【规则理解】

一、显失公平规则概述

（一）显失公平规则的兴起

古罗马法在合同上坚持严格的形式主义，法律只保障订约过程的公平，对于双方当事人实体权利义务关系是否对等、公平，持自由放任态度。只要订约过程中不存在欺诈、胁迫等非法情形，合同一经订立，双方即进入“法锁”，就应严格依约履行。到了古罗马法后期才出现了显失公平合同的观念，即所谓的“非常损失规则”。根据这一规则，如果合同标的物价金过分偏离其真实价值，当事人可以此为由拒绝履约。这一规则的适用范围极其有限。它只适用于土地买卖，如果土地买卖合同所约定的价格在其真实价值的一半以下，卖主可以要求撤销合同，除非买主同意支付全额价金。同时，这一规则只适用于卖方，不适用于买方，即使买卖土地的合同所规定的价金超出土地公平价格的一倍以上，买主仍不能以此为理由请求撤销合同。可见，“非常损失规则”作为显失公平的萌芽，其适用范围非常有限。^[52]制定法国民法典时，学者们对是否确定显失公平原则争议很大，最后在该民法典中有限制地规定了显失公平原则，这就产生了《法国民法典》第1674条^[53]。但这一原则仅在不动产买卖的范围内适用。自20世纪以来，商品经济飞速发展、市场环境变动剧烈，格式合同被广泛使用，在一些领域当事人的订约自由实质上受到限制。经济上的不平等、信息上的不对称因法律上的形式平等和自由造成新的社会不公正，影响到社会的稳定和交易的安全。因此，西方主要国家为调和各方面的社会矛盾，强调国家对经济生活的社会干预，着重保护消费者等特殊群体的利益，开始从法律上对合同自由原则予以限制。而显失公平规则则是其限制合同自由的重要方面。正是在这种历史背景下，显失公平规则逐渐为各国立法者所承认，最终成为现代合同法的基本规则之一。

（二）显失公平的内涵

《合同法》第54条规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。何为显失公平，理论和司法实践中争议较大，争议的焦点在于显失公平是否以一方当事人有利用其优势或者对方当事人轻率、无经验的故意为要件。有学者认为显失公平是指双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利^[54]；有学者则以《民法通则意见》第72条关于“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定为依据，认为显失公平包括当事人给付与对待给付之间失衡和一方当事人有利用其优势或者对方当事人轻率、无经验的故意两个方面。^[55]笔者认为，《民法通则意见》第72条的规定仍然有效，而《合同法》第54条仅规定显失公平的合同可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，并未对显失公平的含义进行界定，无新法对此作出规定时，以《民法通则意见》第72条的规定为准确定显失公平的含义更为恰当。当2017年3月15日公布了《民法总则》，就我国关于显失公平的规定而言，《民法总则》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”包含着两方面的内容：一是主观上民事法律行为的一方当事人利用了对方处于危困状态、缺乏判断能力以及利用对方在经验、技能等方面的欠缺等情形，形成对对方当事人订立合同意志的不正当影响，这种影响的存在，要受到法律的否定。二是客观上民事行为成立时明显不公平。一方当事人因合同的履行而所享有的权利和承担的义务与对方当事人明显失衡，显著不对等，且对方当事人所取得的利益超过了社会所一般容忍的限度，这种不公平的状态背离了民法所尊崇的公平原则。

（三）显失公平规则是合同法公平原则的体现

《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”上述规定确立了我国合同法领域的合同自由原则和公平原则。合同自由原则要求保护当事人自愿订立合同的权利，不仅保护其自行决定是否订立合同、与谁订立合同的自由，还包括自主决定合同内容的自由。因此，原则上当事人自愿订立的合同不存在法定无效事由的，当然发生法律效力，当事人应当遵守合同约定。在中国司法实践中，强调保护合同自由具有重要的现实意义。当前，司法中对于合同自由原则的重视不够，比如当事人自愿缔结而又不违背法律法规强制性规定的合同，轻率宣告无效，随意改变当事人签订的合同内容，甚至在没有法定理由的情况下，擅自解除正在履行的合同等等，究其原因，一是由于过去强调国家对合同的干预和过多的行政管理，同时片面强调保护国家、集体的利益，缺乏合同自由和当事人意思自治的观念，动辄就是国家干预和采取行政手段；二是没有把民法作为私法来对待，公权力过多干预私法关系，没有准确把握我国《合同法》中的合同自由原则和意思自治原则。因此，合同自由原则要求公权力尽量减少对当事人意思自治的干预，只要合同是当事人的真实意思表示，原则上应认可其效力。

合同自由原则保护的是形式公平，即当事人可以平等、自主地决策自己的事务。当事人是自己事务的最佳决策者，最清楚如何使自己利益最大化，因此，双方当事人通过协商达成一致而订立的合同，对双方而言均是有利的，亦是公平的。但是，在某些情形下，形式上的平等未必导致实质公平，尤其是双方当事人在信息、知识、市场地位等方面存在较大差异的情况下，双方当事人自由订立的合同可能是不公平的，权利义务不对等，这类合同的履行通常会导致一方当事人处于非常不利的地位。例如，一方当事人在市场中具有垄断地位，对方当事人没有选择当事人的自由，通常亦不能决定合同内容，只能选择接受或者不接受处于垄断地位一方当事人开出的条件，这种情形下的合同自由通常不能带来公平的结果。在双方当事人获取信息能力差异较大的情况下，亦可能导致所订立合同显失公平。因此，在一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的情况下，如果认定合同当然有效，要求双方当事人必须履行，会造成实质性的不公平，这种情况下，赋予对方当事人以变更撤销权，由其决定是否变更、撤销合同，更为妥当。

二、显失公平的构成要件

（一）概述

显失公平的构成要件有双重要件说和单一要件说两种观点。双重要件说以《民法通则意见》第72条关于“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定为依据，认为显失公平包括两个构成要件：一是客观要件，即当事人在给付与对待给付之间失衡；一是主观要件，即一方当事人具有利用其优势或者利用对方轻率、无经验等而与之订立显失公平合同的故意。^[56]考察合同是否显失公平，不仅要看结果是否显失公平，而且要考察造成合同显失公平的原因，显失公平的合同是指因欺诈、胁迫、乘人之危等情形之外，由于一方利用优势或对方没有经验造成的结果显失公平的合同。^[57]单一要件说，即只要客观上当事人合同权利、义务不对等，而导致利益严重不均衡，就足以构成显失公平，不考虑当事人的主观状态。^[58]认为显失公平单一要件说的理由主要是：第一，《合同法》的立法旨意在于避免德国民法上的暴利行为要求过于严格，在个案中难以构成的弊端，特意将暴利行为构成的主观要件“当事人急迫、轻率或无经验”剥离，另成立“乘人之危”，作为无效的原因，或可撤销。第二，从体系上观察，显失公平是从结果着眼的，没有考虑形成显失公平的原因，包括酿成显失公平的原因在内的影响合同效力的原因，例如欺诈、胁迫等，在《民法通则》和《合同法》上都单独列出，作为无效或可撤销的原因。作为独立的可撤销原因，显失公平应是上述类型以外的类型。将“当事人急迫、轻率或无经验”等主观因素从显失公平的构成要件中剔除出去，才会厘清显失公平与乘人之危的界限，便于法律适用。第三，《民法通则意见》第72条的规定并不意味着“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”的主观要素是显失公平的构成要件。一方面，将主观因素作为显失公平构成要件弊多利少，容易导致各合同可撤销原因之间的混淆。另一方面，《民法通则意见》第72条的规定可视为对显失公平类型的列举，而非定义。《民法通则意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”从其表述看，“可以认定为显失公平”应当是列举性而非定义性的。^[59]第四，双重要件说将显失公平限制在“一方利用优势或者对方轻率，无经验”的情形之下，实际上限制了显失公平的适用范围，使立法的规范目的落空，不利于保护相对人的利益。而采用“单一要件说”，则可以涵盖列举的可撤销事由之外的一切可能导致显失公平的情形，在实践中还免除了受害人就显失公平的原因举证的负担，充分保护了受害人的利益，贯彻了民法的公平、等价有偿等原则。^[60]

笔者认为，分析显失公平的构成要件不能脱离我国法律规定和司法实践而单从理论上进行分析。虽然从字面理解，显失公平仅指客观上合同权利义务不对等，不公平，但《民法通则意见》第72条已经对显失公平作出界定，无论该界定是列举性还是定义性的，该规定明确显失公平包括了主观和客观两个方面。从《民法总则》第151条规定来看，该规定也明确显失公平包括了主观和客观两个方面。此外，肯定显失公平的主观要件具有重要意义。首先，合同法以意思自治、合同自由为基本原则，双方当事人自愿订立的合同，除非存在法定无效事由，则应当按当事人的意思表示产生相应的法律后果，公权一般不予干预。即合同内容是否公平原则上应交由当事人判断，而非法院，法院亦难以对生活中层出不穷、纷繁复杂的合同是否公平作出准确判断。仅在特殊情况下，订立合同时当事人之间形式上的公平导致了极不公平的结果时，才需要法院对合同内容的公平性进行审查。简言之，人民法院显失公平合同的审查仅限于极少数情形。如果显失公平没有主观要件，仅以合同内容客观上是否公平作为唯一要件，则会出现法院对任何情况下订立的合同均可以对其内容是否公平进行审查，这将造成诸多弊端：极大增加法院和法官的工作量；使大量合同效力处于不确定状态，损害法律关系的安定性；几乎所有合同的内容均将受到法院审查，合同法意思自治的基本原则将受到损害；而公平是一个非常弹性的概念，具有较强的主观性，不同法院、不同法官对同一合同公平性的认识很可能不同，必将导致合同法规则的不统一。

（二）显失公平的主观要件

依据《民法总则》第151条、《民法通则意见》第72条的规定，显失公平的主观要件是指一方当事人具有其利用优势或者利用对方处于危困状态、缺乏判断能力、没有经验而与其签订显失公平合同的故意。所谓危困状态，一般是指陷入某种暂时性急迫困境而对于金钱、财物的需求极为迫切的情况。所谓缺乏判断能力，一般是指缺乏予理性考虑而实施民事法律行为或者对民事法律行为的后果，予以评估的能力。对于显失公平的主观要件，应注意以下三个问题：1.处于优势地位的当事人对于其处于优势地位或者对方当事人危困状态、缺乏判断能力、没有经验是明知的。优势地位通常是指经济上的优势地位，例如一方当事人在市场中处于垄断地位，或者处于技术垄断地位，也可能是政府行政行为的结果，例如地方政府采取地方保护措施，从而使得某一地区某种商品或服务的提供者较少。对方没有经验则应从广义理解，即双方当事人在交易信息上不对称。由于当事人在交易信息上不对称，对合同订立的背景甚至合同条款的理解，合同订立后对双方当事人实体利益带来的影响等的认识存在差异，最终会导致双方在权利义务上不对等。2.处于优势地位的当事人利用了其优势或者对方的危困状态、缺乏判断能力、无经验，并且希望据此与对方签定显失公平的合同。处于优势地位的当事人不仅对自己处于优势地位或者对方缺乏经验是明知的，而且对所签订的合同显失公平亦是明知的，有意利用自己的优势或者对方的无经验签订不公平合同之故意。3.在订立合同之时，处于优势地位的当事人具有利用自己优势或者对方危困状态、缺乏判断能力、没有经验而与其签订显失公平合同的故意。如果当事人在订立合同时无此故意，仅在订立合同之前或者订立合同之后有此故意，所订立的合同不属于显失公平的合同。

（三）显失公平的客观要件

1.存在合同一方当事人有明显优势或另一方处于危困状态、缺乏判断能力、没有经验的情形。市场经济中，不同当事人之间的经济地位和获取信息的能力不可能完全相同，必然有一方处于优势地位。故对此要件，应作严格把握，必须是一方当事人具有明显优势，这种优势对当事人自由订立合同和公平协商合同条款会造成实质性阻碍时才宜认定构成该要件。对于没有经验，应主要指与交易相关的重要信息，通常是一些较为专业的信息，也可以是对某类交易的特定知识，不应包括一般的生活经验或者常识。对于完全行为能力人而言，不存在欠缺一般生活经验和常识的问题，如果因为生活经验或者常识错误而导致合同内容显失公平，则属于因误解而订立的合同。任何一个主体在进入交易程序之前，应当了解有关标的物的一些重要信息，为参与交易做好准备。故没有经验是指从交易成本或者双方当事人的地位出发，处于弱势的一方当事人在正常情况下不可能有这些经验，并非指当事人可以对交易不作任何准备，轻率交易，后因交易对自己不利而以显失公平为由请求撤销或变更合同。

2.合同双方当事人权利义务明显不对等，利益严重不平衡。显失公平的合同着重强调合同内容以及合同履行的结果不公平，故判定合同双方当事人权利义务是否显失公平，应当从合同的内容和履行结果两方面予以考查。从合同内容看，如果双方权利义务明显不对等，严重失衡，则构成显失公平。例如合伙合同中，履行主要出资义务、承担主要风险的一方当事人却享有极小的分配利润的权利，则可能构成显失公平。如果继续履行合同会使一方当事人所获利益与所承担的风险与成本明显不对称的，亦可构成显失公平。需要强调的是，公平是一个弹性较大的概念，在认定合同内容及履行合同的结果是否公平时，应充分考虑合同内容、市场环境、双方当事人订约目的等各方面因素，作出全面、客观的评价。需要指出的是，显失公平合同仅针对双务有偿合同而言，单务无偿合同的双方当事人不存在对待给付关系，不存在不公平的情形。例如，赠与合同中赠与人负有转移标的物所有权的义务，而受赠人则无相应的对待给付义务，故不存在显失公平的问题。