谦抑或扩张：行政协议的民事规范适用边界

}blc}肖帮华 郭芮男 朱艳楠

一、审判困境：行政协议纠纷的审理难点

自修正后的《中华人民共和国行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范围以来，我院受理了多起行政协议案件。审理中，发现以下问题：第一，行政协议的定性模糊，欠缺行政协议与民事合同的法定划分标准。虽然理论界有主体标准、目的标准、行政优益标准来区分行政协议与民事合同，但是在实践中，由于没有法定的区分标准，使得二者难以区分，进而导致法律适用不明确。第二，行政协议案件适用依据的条件及情形不明确。由于缺乏行政协议特有的法律适用规范，因此，在审理行政协议案件时，只能参照民事规范。然而，哪些情形可以参照民事规范？满足什么条件才可以参照民事规范？这些都是不明确的。第三，行政协议效力、履行等情形在裁判时与民事合同的异同没有明确的界分。民事规范规定了民事合同无效、可撤销、可变更情形以及无权代理、表见代理等，但行政协议对效力的认定、可撤销、可变更情形等均缺乏法律规定，行政协议有其自身的特点，仅参照民事规范不能全面、有效地解决行政协议纠纷。第四，行政协议的违约责任方式与行政赔偿之间没有明确的界分标准。无论是行政赔偿还是承担违约责任，都会给行政相对人造成损害，如何区分二者，没有明确的法律规定等。上述问题可以归结为：行政协议的法律适用，民事规范在审理行政协议案件的适用，是谦抑还是扩张？亟须在司法实践中予以解决。解决这些问题，首先要对行政协议进行定性，研究行政协议与民事合同的区别，最终厘清行政协议适用民事规范的边界。

二、观点争鸣：行政协议适用民事规范的现有观点

对于行政协议适用民事规范的边界问题，目前主要有借用说、融合说、通用说、区别说四种观点。

第一，借用说。“行政法与私法相比历史很短，而且没有总则的规定，其结果是可能发生在具体的情况下缺少可适用法规的现象。在这种情况下，存有这样的问题，即是否可以通过适用私法规定来补充缺少状态。”^[12]有一种主张积极适用的观点认为，行政法是私法的特别法，当行政法存在漏洞的情况下，当然应当适用私法。^[13]“行政法是私法的特别法”也许并不被所有人认可，但“私法领域有充分之法律条文足以应用”^[14]却是一个不争的事实。当然，持借用说的学者也指出：在适用行政法过程中适用私法规范，只是用以“补充或者填补漏洞”。“在这种情况下，行政法没有走进私法领域，而仍然停留在公法领域，将以私法形式表现出来的法律规范或者在私法领域形成的法律概念作为公法适用。借用的前提是法律关系具有相同特征，私法已有相应规定，而公法仍存在明显漏洞。”^[15]

第二，区别说。美浓部达吉在论述契约自由之公法上的限制时指出：“当契约自由的限制只为公法的限制时，则违反限制只为公法上的违反义务，构成受公法上的制裁之原因；违反限制的契约之私法上的效力，并不因违反之故而稍损；契约之是否有效，应另从民法的见地判断。”^[16]这一规则确立的是“公法的归公法，私法的归私法”这样一个原则。对行政协议案件来说也是如此。当法律法规对行政协议有特别规定的，应当优先适用特别规定。没有特别规定的或者与特别规定无抵触的一般场合，当然可以从民法的见地予以判断。根据德国法例，行政协议的履行问题应当参照民法典的相应规定。“其中特别是给付不能，即民法典规定的不可能履行、拖延履行或者有关的积极违约（不切实履行主义务或者违反从义务）等情况，以及缔约过错”，一般可以完全拿来适用。^[17]不过有学说见解提出：“一旦采用私法（或公法）方式之作为，则全面适用私法（或公法），不能仅用私法中有利之部分，其余又援引公法。若以遁入私法方式逃避依法行政原则羁束，使行政机关原本不得作为者，变相产生，则更非法治国家应由之现象。”^[18]

第三，融合说。在现代社会，一方面，出现了所谓的“私法公法化”；另一方面，出现了所谓的“公法私法化”。以契约为例，“对于契约自由之公法上的限制，在现行国法上已成为私法公法化最显著的现象”。^[19]与此同时，“政府越来越倾向于通过契约机制来完成其各项职能”，“现代行政国家或许可被冠以契约国家称号”。“在一个公私不可避免地要相互依赖的时代”^[20]“现代行政和行政法则完全是另一番图景：公私不分，公中有私，私中有公”。^[21]“公私法的领域趋于融合，公私法的界限并不明确。总体而言，公私法二元论已不能适应实践的需要。”^[22]“公私领域之间的栅栏已经倒塌”。^[23]

第四，通用说。英美法系国家并无公法和私法之分，私法具有“不论是国家还是私人皆共通适用的一般法地位”。^[24]“行政法作为独立部门法地位长期得不到承认，它被认为仅是普通法中的一个组成部分，与普通法中的所谓的私法并不对立。”^[25]在大陆法系，也有观点认为，某些一般法律原则虽然在民法典中得以规定和具体化，但并不专属于民法，而是像法律规范总则部分，其是为所有的法律部门规定的，因此在公法领域直接有效。参考民法典只是为了明确一般法律原则——本来就适用于公法领域的内容而已。^[26]

三、适用边界：行政协议适用民事规范应谦抑不宜扩张

笔者认为，行政协议是行政机关与行政相对人价值平衡点的最佳载体，是创新社会管理的新方式，是体现公权力与私权利协商管理社会发展趋势的表现形式。行政协议本质上是行政行为，其区别于民事合同的主要特点是：1.行政协议的主体是行政机关和公民、法人或者其他组织，行政机关具有协议当事人和主管行政机关的双重身份。主体的不平等性，是行政协议最重要的特征。2.行政协议的性质是行政性、公益性、合法性、合意性。行政性是其最根本的特性。行政合同之所以成为行政合同而不是民事合同，其中最根本的特征在于，行政合同本身是执行公务或履行行政职责的手段。因此，行政合同必须要服从它在整个执行公务或履行行政职责的过程或系统中的地位、作用和目标，要按照行政法的规定和行政法律规则签订、履行。^[27]3.行政协议的内容是以行政法律关系为基础建立的，行政规范是行政协议签订的依据，行政职权是行政协议的权源，行政协议的签订也只能在行政机关的主管职责权限范围内进行。4.行政机关虽受到行政协议的制约，但享有一定的特权，如单方选择权、监督检查权、单方变更解除权、制裁权等。5.行政协议的目的是实施国家行政管理。综上，行政协议应定性为行政行为，行政性是其首要特征，协议性是其次要特征。

基于行政协议的行政性，民事规范在行政协议司法实践中，应谦抑，不宜扩张：对于民事法律原则可直接适用；不能全面补充适用民事规范；适用民事规范，应区别其属性，不宜类推。分述如下：

（一）行政协议的法律适用规则机制的核心是“法律优位”原则的重要性应当大于“契约自由”原则。法律优位原则是行政立法中重要的原则，是依法行政的最主要的原则之一，是指其他国家机关制定的一切规范，都必须与全国人大制定的法律保持一致，不得抵触。^[28]契约自由原则是近代民法的一项基本原则，是指契约关系应根据契约当事人的自由意志决定，不得受国家干涉。^[29]行政协议作为一种新型的行政管理手段，是行政机关为了减少以单方命令方式进行行政管理活动引发行政争议，增加社会对立等问题，在行政管理领域引进了契约理念，在充分尊重行政相对人意思表示的基础上，以协商一致的方式达成协议，通过履行权利义务，实现行政管理的目的。行政协议是一种行政行为，其“法律优位”原则的重要性要大于“契约自由”原则，在适用民事规范时，不能一味强调意思自治，更要注重其行政性。故行政协议应谦抑适用民事规范。

（二）不能一味地强调行政协议的行政性而排除民事法律原则的适用。法律原则是在一定法律体系中法律规则的指导思想、基础或本源的、综合的、稳定的法律原理和准则。法律原则是确定行使自由裁量权合理范围的依据，可以防止由于适用不合理的规则而带来的不良后果。^[30]一般的民事法律原则仅是被规范化、具体化的一般法律原则，民事法律原则，如平等原则^[31]、意思自治原则^[32]、公平原则^[33]、诚实信用原则^[34]、公序良俗原则^[35]、履行义务原则^[36]、情势变更原则^[37]等，虽然在民法领域得以规定并具体化，但其并不专属于民法，而是贯穿于一定的法律体系中。故行政协议可以直接适用民事法律原则。行政协议直接适用民事法律原则，并非民法的规律适用于行政法律关系，而是行政法律关系遵守与民法共同的规律。

（三）行政协议不能全面补充适用民事规范。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”该条规定了在审查行政机关是否履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法方面可以补充适用民事规范，但不能全面补充适用。对于行政协议的履行，因行政机关作为行政协议的特殊主体一方，其行为具有一定的公信力，故民事规范中关于先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权等不能补充适用，因行政协议具有实现行政管理的目的，故民事规范中关于代位权、撤销权的规定也不能补充适用。对于单方变更、解除协议是否合法的审查，既要审查是否有相关行政法律法规规章的依据，又要审查是否符合《合同法》第五十四条规定的法定变更、撤销情形。综上，行政协议补充适用民事规范的边界不能扩张，且因其协议性处于被支配地位，不能全面补充适用。

（四）行政协议在适用民事规范时，应区别其属性，即只有属于协议性范畴的部分，才能适用民事规范。第一，当行政协议的限制仅为行政法律关系时，违反的仅是行政规范，应承担的是行政法律关系的责任。其民事法律关系的效力并不因此而消灭，应依据民事规范予以判断。第二，行政协议的效力可全面补充适用民事规范。行政协议的效力，既要审查其是否有行政法律法规规章的依据，是否违反行政法律法规规章的强制性规定，又要审查是否符合民事规范中关于合同的效力的规定。第三，行政协议的违约责任的承担应限制适用民事规范。行政协议的违约责任有其特殊性，主要原因是行政协议的行政性是其根本特性。行政机关主体的特殊性决定了行政机关及行政相对人违约责任的承担有别于民事合同。行政协议的违约责任，应以行政协议约定的违约责任为主，可附带通知、协助、保密等附随义务，且双方约定的违约责任应当在行政机关的职责范围内，不违反行政法律法规规章的强制性规定，对于违约给行政相对人造成的损失，应予赔偿。第四，对于行政协议的订立，因考虑其订立的目的及行政协议的行政性，不能适用民事规范中协议性较强的关于要约与承诺的规定，行政协议的订立，应以行政机关与公民、法人或者其他组织达成意思表示一致后，签订的书面协议为准，口头协议不宜适用。

（五）行政协议适用民事规范不宜类推。类推适用是我国民法解释学中填补法律漏洞的方法之一，是在民法适用中运用较多的一种方法。我国台湾学者王泽鉴先生认为：“类推适用，即将法律于某案例类型A所明文规定的法律效果，转移适用于法律未规定的案例类型B之上。”^[38]我国学者梁慧星先生认为：“类推适用，是指法官受理的案件在法律上未有规定，采用类似案件的法律规则进行裁判。”^[39]限制类推是法律原则的内在要求，民法解释学中的类推应严格遵循以下限制：对于法律保留事项绝对禁止类推，类推适用的过程和结果应当合法合理，类推适用应当遵守民法的基本原则。行政协议是以行政法律关系为基础，其虽具有一定的协议性，但本质上是一种应由公法规则调整的行政关系，法无明文规定不行使、法无明文授权不可为。行政协议的产生都是基于法律的明文规定，不宜类推适用民事规范。

四、解决路径：构建行政协议特有的法律适用机制

2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》虽然规定了行政协议可以补充适用民事规范，但行政法律关系中，所有的法律适用解决的根本问题均是保障行政相对人利益的最大化，行政协议一味地适用民事规范，就是立法的懒惰。要根本解决行政协议的法律适用问题，必须构建行政协议特有的法律适用机制。基于行政协议的相关性质特征，笔者认为，构建行政协议的法律适用机制，应先构建适用民事法律原则机制、适用民事法律规则机制，最终制定行政协议特有的法律适用规范。

（一）构建适用民事法律原则机制

所谓构建适用民事法律原则机制，就是要规范民事法律基本原则在行政协议中的适用。民事法律原则，作为一般的法律规律是所有部门法都应该遵守适用的，只是在民法上被具体化和规范化，但并非是指其在民法上具有专属性，对比民法和行政法的基本原则不难发现，其在一定程度上具有相通性。依前所述，笔者认为行政协议可以直接适用民事法律原则。当然，行政协议作为行政行为，其本身就应该严格遵守行政法的基本原则，即合法行政，合理行政，程序正当，高效便民，诚实信用以及权责统一原则。因此，行政协议在直接适用民事法律原则的同时，不能突破行政法的基本原则。行政协议适用民事法律规范，应构建适用民事法律原则机制，即确定在不突破行政法的基本原则的前提下，直接适用民事法律原则。

（二）构建行政协议的法律规则适用机制

行政法基本原则要求，行政机关必须遵守现行有效的法律，且应当依照法律授权活动，即“法律优先”和“法律保留”。因此，“法律优先”原则的价值高于“契约自由”原则，是行政协议的法律适用规则机制的核心，也是行政协议性质的基本要求。行政协议的法律适用，缺少行政协议法律规则适用机制。行政协议的法律适用，根据特别法优于一般法原则，当法律法规有特别规定时应优先适用。区分程序性规定及实体性规定，并分别明确其适用边界及准则，以便行政协议更好的适用民事规范。如前诉述，笔者建议对于行政法律法规规章没有规定的可补充适用民事规范，以填补行政法在相关规定的漏洞，但是不能全面补充适用；基于行政协议的行政性和协议性，应该分类处理，属于协议性范畴的部分适用民事规范，属于行政性范畴的部分适用行政规范，对于行政协议的效力及违约责任等应区别于民事合同。

（三）制定行政协议特有的法律适用规范

由于行政协议其独有的行政性和协议性，与一般的民事协议有很多区别。笔者认为，民法作为私法，行政协议中属于协议范畴内容可以适用民事规范，但是就行政协议中具有公法性质的行政行为而言，要强行适用民事规范没有法律依据，在法理上也存在公、私法混同的尴尬。因此制定行政协议特有的法律适用规范是行政协议立法的理想模式。行政协议在一定程度上具有合同性质，其法律适用规范的大体框架可以参照合同法的相关规定，然后在具体内容上进行特殊化处理，因此行政协议特有的法律适用规范的大体框架应当包含以下内容：行政协议的含义、类型、原则、成立要件、无效情形，行政主体在行政协议中的特权，行政相对人的救济权，行政协议的变更、撤销、解除与补偿，违约责任、争议纠纷的解决办法以及相关的程序性规范。制定行政协议的法律适用规范是解决目前法院在审理行政协议案件中所遇困境的根本解决路径。

五、结语

随着城市建设的不断推进，法院受理的行政案件呈大幅上升趋势。行政协议在社会管理中体现越来越重要的地位，行政协议纠纷已占行政案件的一席之地。行政协议的法律适用问题已成为审判实践的困境之一。本文主要是针对行政协议的民事规范适用边界问题，提出行政协议适用民事规范应谦抑，不宜扩张，未对行政协议的具体内容进行研究分析。笔者认为，对行政协议法律适用问题，应进一步对行政协议的成立要件、无效情形、可撤销情形以及变更、撤销、解除与补偿等与民事合同作比较分析，找出其异同，为制定行政协议特有的法律适用规范提供理论研究基础。

}blr}（作者单位：贵州省安顺市中级人民法院）