第1章 序言

当今世界正在发生复杂深刻的变化，各国面临的发展问题依然严峻。中国提出共建“一带一路”（“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称）的重大倡议，顺应世界多极化、经济全球化、文化多样化、社会信息化的潮流，秉持开放的区域合作精神，中国致力于维护全球自由贸易体系和开放型世界经济。增进沿线各国人民的人文交流与文明互鉴，中国将一以贯之地坚持对外开放的基本国策，构建全方位开放新格局，深度融入世界经济体系。推进“一带一路”建设既是中国扩大和深化对外开放的需要，也是加强和亚欧非及世界各国互利合作的需要。[1]推进“一带一路”建设迫切需要将中国成功的富于创新的法律制度推介出去。

中国特色的社会主义法律是社会历史发展规律和自然规律的反映，具有鲜明的科学性和先进性。社会主义法律反映的不是少数人的特殊利益，而是人民的共同利益，尽管这共同利益的具体内容会随着社会的发展变化而变化，但它与历史发展的基本方向和基本规律是一致的。其科学性和先进性主要体现在三个方面：一是坚持了辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论。辩证唯物主义指引人们去发现客观规律，在法律事件中尊重和反映客观规律。二是其善于借鉴中国传统法和外国法的成功经验。三是中国法律的立法体制、立法程序和立法技术适应时代发展而不断改革与创新，立法的质量和水平不断提高。

担保法是民商法的重要组成部分，对促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济具有重要的作用。债权担保制度是确保债权人的债权能够实现的一项重要制度，它与资金借贷息息相关。实行债权担保制度的直接目的和意义是，如果债务人不能如期清偿所借债务，债权人则可以通过债权担保制度顺利取得债务的清偿，这样可以在相当程度上防止或者避免债权实现不能所引发的债务危机。担保制度便是经济潮流发展的产物，没有担保，那么市场和信用的发展都将成为空话。债权担保制度，特别是担保物权制度，一般是指不能够当时清结的交易、商业信用以及银行信用的拓展。

设立债权担保制度的直接目的在于确保债权的履行。债权担保制度的存在，使得债权人的债权受偿或者超出了债务人的财产支配范围，或者取得对债务人的财产的“间接”支配，这样就避免了债权人对债务人的财产没有追及力的缺陷。

有了担保制度，债务人需要拿出相应的财产作为担保才能借到资金或者取得利益，一旦债务人不能或不愿偿还债务时，其作为担保的财物便可以由债权人优先受偿，这在很大程度上保护了债权人的利益，同时也促使债务人积极履行债务，从而促进市场资金的顺利流通，有效弥补了债权本身属性上的缺陷。

救济债权损失是债权担保的最基本的作用。任何一种债权担保措施都或多或少地具有这种作用，其中以人的担保和物的担保最为突出。

总之，债权担保制度的实施，不仅保障了债权人的合法权益，同时，也使得资本借贷得以顺利实现，从而加快了社会经济的货币流通周转速度，促进了社会经济的快速发展。

基于上述原因，有必要把比较成功的中国《担保法》的立法、司法经验进行总结，并将其推向“一带一路”沿线国家，推向全世界。让世界人民共享灿烂的具有中国特色的社会主义法律文化。

由中国国家主席习近平倡导的“一带一路”建设目前已经如火如荼地开展起来，在“一带一路”沿线国家已经取得很大的成就，中国在世界上的影响逐步扩大，习近平主席倡导“人类命运共同体”的理念也得到了世界各国人民的普遍认可。中国法律的先进性，特别是中国特色社会主义法律的先进性已经凸显出来，中国的成文法在社会主义阵营已经成为一面旗帜。中国在四十年的开放过程中，法治建设所取得的成就是有目共睹的，特别是在立法方面，中国特色社会主义法律体系已经基本建成。

在法治建设的进程中，民法的作用已经非常具体、明显地表现出来，民法对社会经济生活的影响非常巨大，担保法在中国整个经济生活中的影响也同样重要。经济行为需要协调的发展，但是经济行为离不开担保，担保法是一部重要的法律，它的作用不言而喻。笔者经过多年的研习并结合自己近30年的律师执业经验，把有关担保法历年积累下来的相关的理念、原理，包括有关担保法的司法解释和国务院及各部、委最新出台的有关担保的政策、法规、规章的立法原理进行了总结；特别是近年来在担保方面对中国取得的新成就做出了相应论述。

针对最新的适应社会进步、社会发展的担保财产，我国进行改革、实验，全国人大、最高人民法院有的已经作出了一些新的规定。比如说，最典型的抵押就是不动产抵押，那么最传统的，具有代表性的不动产抵押就是建筑物和其他土地附着物抵押以及土地抵押，那么，其他种类的财产抵押都是在中国改革开放的过程中逐步形成的新的担保财产种类，本书对相关的担保财产及其财产制度进行了比较全面的分析、比较，包括海域使用权抵押、土地承包经营权抵押、采矿权抵押、在建工程抵押、预购商品房抵押、动产抵押、浮动抵押、最高额担保、权利质押等，这些担保形式都是在改革开放的过程中形成的，是改革开放立法成果的总结与概括，当然这一过程具有一定的渐进性，所以本书对这些成果进行了固定。特别是农村宅基地、房屋的抵押、流转，农村土地承包经营权、建设用地使用权的转让和抵押问题都是这几年来在中共中央和国务院的倡导之下进行试点实验，目前已经取得了一定的成效与经验。这些有关担保方面的立法以及在立法前所做出的改革试验都取得了一些成效，本书就是将这些实验的成果、立法的成果从理论与实践两个方面进行深入论述与论证。在质权方面，本书着重在动产质押、权利质押，尤其对应收账款质押进行了详尽的论证和论述。本书大约用了三万字的篇幅，重点论述了法定抵押权。法定抵押权，即建设工程价款的优先受偿权，对这一内容其他有关担保法的著作鲜有论述，“法定抵押权的认定和实现”也是长期困惑我们第一线的律师和法官的疑难问题，在司法实践中给我们带来了很多难题，本书通过对法定抵押权的性质、法定抵押权的构成、法定抵押权的效力范围、法定抵押权的实现等几个方面进行了较为详尽的论述，旨在解决我们一线律师和法官在司法实践中所遇到的“法定抵押权”的难题。我们的目标是把目前国内最新的担保方面的立法、司法成果在本书予以体现。

本书作者根据从事担保法律师实务的经验，结合法律实践，力求全面、系统地介绍担保法的基本理论，并反映担保法研究的最新成果，本书使用了大量案例进行论证，使之尽量符合一线律师、法官的需要，并对其他读者学习担保法提供指导。本书基本按照《中华人民共和国担保法》的体系编写而成，共分七章，分别为担保的一般原理、保证、担保物权、抵押权、质权、留置权和定金。

本书的作者是一个团队，全书的通稿由史国政律师完成，第一章担保的一般原理、第二章保证和第七章定金这三部分是由刘伯安律师撰写；第四章抵押权第五节无效抵押及其法律责任，第六节未办理抵押登记的抵押合同、抵押权的效力及责任及第七节抵押权的实现条件、方式及实现程序由何红艺律师撰写；浮动抵押、最高额抵押、农村土地承包经营权抵押及质权概述、动产质权这几部分是由王乐雷律师撰写，其余章节的撰稿，通篇的校稿、定稿是由史国政律师完成。我们这个写作团队的每个成员都为本书的写作付出了大量心血与汗水，在此对我们的写作团队和校对人员表示衷心的感谢。

史国政

2018年于中国郑州