第3章 担保的设立及有关担保的法律责任

一、担保设立的前提

担保的重要特征之一就是其附随于主债权债务关系，这种附随性不仅体现在担保的转让与消灭上，也体现在担保的产生上，故担保关系必须以主债权债务关系的存在为前提。《担保法》第2条第1款规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”虽然本条规定列举了设定担保的几种在交易活动中比较常见经济活动方式，但绝不意味着设定担保的范围仅仅局限于此，《担保法司法解释》第1条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”由此规定可以看出，只要是合法的债权，不仅是合同之债，即使因不当得利、无因管理甚至因侵权行为产生的债，当事人均可依意思自治原则设定担保。

二、担保设立的方式及担保合同内容

（一）担保设立的方式

担保设立的方式主要有两种，一是根据法律的规定直接产生，称为法定担保如留置担保；二是基于当事人之间的合意订立担保合同产生，称为约定担保或意定担保，也是担保关系产生的最主要方式。根据《担保法》第93条及《物权法》第172条的规定，担保合同成立的方式包括如下几种：（1）在主合同之外单独订立书面的担保合同，这是担保合同最主要的成立方式；（2）没有单独订立担保合同，而在主合同中专门订立了体现设定担保关系与内容的条款；（3）担保人单方向债权人发出的具有担保性质的信函、传真等文件，债权人对此接受的。这几种成立方式适用于保证、抵押、质押与定金等担保合同的订立，还有一种成立方式单独适用于保证合同，即保证人在主合同中仅以保证人的身份进行了签字行为。同时根据法律法规的要求，所有担保合同都应是要式合同，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第108条关于口头保证视为成立的规定已废止，因口头方式举证比较困难，为了保障交易安全，现行法律不承认其效力。

担保合同作为合同的一种，其成立适用中国《合同法》关于合同成立的规定，担保合同的性质为单务、无偿、诺成、要式合同，其主要条款包括以下几个方面：担保关系当事人；被担保的主债权的数额、种类；债务人履行债务的期限；担保的范围；担保物的名称、数量、质量、权属状况等。

关于单方允诺担保的设立。只要担保书中记录了担保人的身份、担保债权的数额和相互之间的关系、自愿担保的意思表示以及用以抵押担保的财产等项，且有担保人亲笔签名、捺指印，内容明确具体。那么这样单方允诺的担保行为便已经设立。即使担保书没有债权人的签字，但其内容明确了是为债务人债务的偿还所进行的担保，那么就是担保人作为欠款合同的第三人单方允诺加入债务的承担之中。单方允诺的核心在于民事主体单方为自己设定义务，使对方获得权利。根据民法的意思自治原则，民事主体在不违反社会公序良俗的前提下，可以任意处分自己的财产或权利，其处分只要不违反法律的禁止性规定，就应当受到法律的承认和保护。民事主体完全可以根据自己物质上或精神上的需要，为自己单方面设定义务，放弃对于他方当事人给付对价的请求。单方允诺是表意人单方作出的意思表示，不需要任何人的任何表示，即发生法律效力。单方允诺是债的发生根据之一，在表意人作出意思表示之时，就产生债权债务关系，表意人即负有了其为自己所设定的义务。因此，担保人出具的单方允诺担保书是依法设立的。单方允诺担保是无偿行为。

关于单方允诺行为设立后的担保效力。由于债权人认可担保人担保这一事实，并要求担保人承担担保责任，那么这就是债权人对担保人单方允诺行为的认可，双方已经形成合意，形成了担保合同关系。对于担保人签署的担保书最终由于债权人的认可而形成的担保合同，虽然没有产生担保物权的效力，但担保合同合法有效。债权人虽然不能行使担保物权，以该抵押物优先受偿，但担保人基于存在有效的担保合同，仍应承担担保责任，即对合同约定范围内的债务履行承担相应清偿义务。

（二）担保合同内容

担保合同当事人是指担保权人与担保人，《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。”一般情况下，担保权人指主债权人，但在最高额保证中虽然债权尚未发生即产生担保，但最终担保权人都会与债权人合二为一的。担保人即担保财产的所有人，既可以是债务人本人也可以为第三人，但是国家机关、事业单位和社会团体，一般情况下是不能成为担保人的，国家机关除经国务院批准为使用外国政府、国际经济组织转贷时才可以成为担保人，事业单位、社会团体只有从事经营活动用经营所得来设定担保；企业法人一般可以成为担保人，在公司法等商法相关法律法规中也对其提供担保作了限制性规定；其他经济组织如法人分支机构，在法人授权范围内可以成为担保人，法人职能部门因其没有独立人格绝对不可以成为担保人；具备代偿能力的自然人、个体工商户和农村承包经营户都可以成为担保人。

被担保的主债权的种类、数额法律没有作限制性规定，不管合同之债、侵权之债，抑或是不当得利、无因管理之债都可作为主债权被担保。

债务人履行债务的期限，在主合同或担保合同中应作约定，否则会影响担保权的行使，故而，即使双方未约定或约定不明，在债权人请求债务人履行偿还义务时，应当给予债务人合理的履行准备期限。

担保的范围指担保权人可以优先受偿的范围，应在合同中明确约定担保的范围是主债权的全部还是部分，以及哪些是需要担保的事项，哪些事项不用担保，如未作约定则法律规定应当推定担保的范围包括：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管财产的费用和实现担保的费用等。

担保物的名称、数量、质量、权属状况等，主要针对抵押与质押担保的情况，使担保物特定化，有利于防止担保人以不合约定的财产提供担保进而损害担保权人的利益。

以上条款并非所有担保合同成立的必要条款，一般情况下，担保当事人、主债权种类及担保标的是担保合同的必要条款，如当事人对必要条款约定不明或没有约定也不能简单认定担保合同当然无效，可以通过当事人事后达成合意进行补正或根据担保合同的其他条款以及当事人之间的交易习惯等对当事人的真实意思作出正确解释。

三、中国担保法规定的法律责任类别

担保合同成立并生效后，就意味着担保人即负有一定的义务和责任，整个《担保法》主要是围绕担保人的义务和责任来设定条文的，因此《担保法》中的责任主要是担保人的责任。担保有效时，担保人承担担保责任；担保无效时，担保人承担赔偿责任；担保不生效或不成立时，担保人承担缔约过失责任。[21]我们将《担保法》中的担保人的责任分为四种类型：担保责任、赔偿责任、缔约过失责任、违约责任。下面分述之。

1.担保责任

比较容易理解，主要指担保合同有效时担保人的责任，即当主合同和担保合同合法成立生效后，当债务人不履行债务时，担保人应按照合同约定承担担保责任，理论上分为履行责任和维持责任。如果是保证合同的话，那么保证人应承担一般或连带保证责任，若是抵押、质押、留置的，则以抵押物、质押物、留置物变卖或拍卖价款优先受偿债权。

2.赔偿责任

是指当担保无效时，担保人因过错承担的对债权人的赔偿责任。依据是《担保法》第5条第2款的规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”赔偿责任的特征是发生在担保无效或不生效之时；责任大小与过错大小有关。担保合同无效又分为几种情况：因主合同无效而导致担保合同无效，因担保合同自身原因无效，也有主合同和担保合同均因各自原因无效，在上述各种无效的情况下，担保人承担的赔偿责任各不相同。《担保法司法解释》对此作了细化，后面再作进一步说明。

3.缔约过失责任

在司法实践中，担保纠纷案件中，因提供担保产生的民事责任除担保责任和赔偿责任外，还可以产生《合同法》上规定的缔约过失责任和违约责任。只有正确运用该四种形式的责任，才能全面完整地解决因担保行为所产生的民事责任划分问题，正确解决担保案件中的当事人责任承担问题。

由于担保合同属于合同的一种，适用《合同法》的原则规定，根据《合同法》第42条的规定，在订立合同过程中，担保人有违背诚实信用的行为，构成缔约过失责任，担保人仍应承担赔偿责任。因担保产生的缔约过失责任通常发生在担保合同不生效的情况下。担保合同不生效时，如果担保人对合同不生效有过错并给债权人造成损失，应承担赔偿责任。如抵押人在抵押合同签订后，无正当理由拒绝与权利人到登记部门办理抵押登记或者到批准部门办理批准手续，致使抵押合同不生效，抵押人应对债权人的损失承担赔偿责任。由于不生效区别于无效，《担保法》没有规定担保合同不生效时如何承担责任，故这个赔偿责任应该适用《合同法》第42条规定的缔约过失责任。

4.违约责任

因担保合同产生的违约责任，通常发生在抵押、质押等设权合同有效，但在合同所设权利不能行使时，因设权合同有效，不属于无效，担保人不应承担赔偿责任。但债权人又没有可行使的物权，所以只能以《合同法》规定的违约责任来追究担保人的责任。因《担保法》没有规定违约责任，故也只能适用《合同法》第七章违约责任的规定。举例：A公司向银行借款，由B公司以土地使用权抵押，借款到期后，A公司不能清偿贷款，银行行使抵押权时，B公司的土地因在规定的年限内没有开工建设被政府无偿收回，使银行的抵押权利落空。这时银行无法收回贷款，造成了损失，由于银行的损失与担保人的过错有直接的因果关系，担保人应承担违约赔偿责任。再如，A公司向银行借款，B公司以支票向银行出质担保，借款到期后，A公司不能偿还贷款，银行向B公司行使质权，而质物支票系空头支票，不能兑现。此时B公司作为担保人应向银行承担违约赔偿责任。

《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”由以上的规定不难看出，《物权法》对担保合同生效要件与《担保法》规定的生效要件不同，即由登记要件说（认为抵押登记为抵押合同生效要件，未经登记，抵押合同不能生效，抵押权不能成立）转变为登记对抗说（认为抵押权的成立不必以登记为要件，只要当事人之间就设立抵押合同达成合意，便可以产生抵押权，但此种抵押权的效力仅存在于当事人之间，不能对抗第三人）。《担保法》未将原因行为与物权变动行为区别开来，但《物权法》第15条规定抵押合同是担保物权设定的原因行为，其成立和生效只需符合《合同法》的相关规定即可，抵押登记才属于物权变动的范畴，它是为保护善意第三人的利益而设定的，它是担保物权变动的公示要件，非生效要件。在《物权法》实施前，按照《担保法司法解释》第7条、第56条第2款的规定，抵押人承担未履行抵押登记义务的缔约过失责任（抵押人亦须承担责任，而不是无责任。）尚不足以给抵押人构成约束，《物权法》实施后，因合同已生效，抵押人需要承担的不再是缔约过失责任，而是违约责任。

《物权法》第15条明确了抵押合同性质上属于以设定物权性质的抵押权为目的的债权合同，产生债的效果，其订立完成并不直接导致作为物权的抵押权成立，抵押权的成立必须等到抵押登记完成；同时抵押登记不再作为抵押合同的生效要件。《物权法》规定，抵押登记一方面是前面的抵押合同的履行行为，另一方面是抵押权的成立要件。债权人可以依有效的抵押合同向抵押人主张违约责任，要求对抵押合同实际履行，去完成对抵押登记或者要求损害赔偿。据此合同归合同，变动归变动，物权抵押合同等原因行为的效力应受《合同法》调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动的效力则受《物权法》调整。

四、有效担保合同、无效担保合同的责任及承担

因担保合同与被担保的主债权债务之间为主从关系，即担保合同的从属性，决定了担保合同是否有效取决于以下两个方面：主债权债务合同是否有效与担保合同本身是否符合合同的有效要件。

我们先来看主合同是否有效对担保合同的影响，《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”而《物权法》第172条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”《物权法》中的规定删除了《担保法》中关于担保合同当事人可以约定设立独立担保的规定，取消了当事人改变担保合同从属性的权利，规定当事人只能依据法律而不得自行约定设立独立物权担保，因此，当主债权债务合同无效时，担保合同原则上应归于无效。

担保合同作为合同的一种，其本身是否有效也须符合《民法总则》《合同法》关于民事法律行为[22]或者合同生效的规定，导致担保合同本身无效的情形有：担保合同当事人主体不适格，《担保法司法解释》第3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效……”以及相关法律法规规定的不具有缔约能力或资格的自然人及法人职能部门、分支机构等不适格主体；超越物保的财产范围及以法律法规禁止流通、不可转让的财产设定担保；《担保法司法解释》第5条，《物权法》第184条以及《公司法》等商法中关于不可用于担保的财产标的等都对之作了具体明确的规定；《民法总则》第146条第1款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”以上是导致担保合同无效的几种情形。

无效担保责任实际上就是无效合同的责任。性质上属于广义上的缔约过失责任。《合同法》规定的合同无效后双方当事人之间形成的民事责任主要有两种：返还责任和赔偿责任，那么无效担保合同当事人之间形成的民事责任也应该是这两种责任，而且由于担保合同是一种单务合同、无偿合同，担保人没有从债权人（或债务人）处取得对价，因此担保合同无效后不产生返还责任，剩下的只有一种赔偿责任，故我们所讲的无效担保责任就是赔偿责任。

至于赔偿责任的大小，也是根据《合同法》和民法过错责任理论确定的，有过错即承担责任，无过错即不承担责任，过错大承担的责任大，过错小承担的责任也小。过错主要表现为主观状态，在实践中很难认定。

担保合同被确认为无效的情况下，导致的法律后果是担保合同自始无效，担保人当然不用承担担保合同所载明的担保责任，但担保合同无效的原因肯定是相关当事人存在一定过错造成的，其性质乃属《合同法》规定的缔约过失责任，相关当事人应该为自己的过错承担相应的责任，《担保法》第5条第2款与《物权法》第172条第2款做了相同的规定，关于过错责任的承担，将《担保法》和《担保法司法解释》中有关担保责任的内容归纳起来，担保无效，担保人责任有以下四个层次：

（一）担保人无责任的两种情形

1.当主合同无效导致担保合同无效时，担保人无过错

如甲、乙企业签订进口汽车合同，丙企业为甲提供担保，合同履行时，因标的系走私货被海关没收，乙企业起诉丙企业要求承担保证责任。这种情形下，主合同因以合法形式掩盖非法目的而无效，担保合同系从合同，也属无效，丙企业作为担保人对主合同无效和担保合同无效均无过错，当然不承担担保责任。

2.主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供的保证，保证合同无效，保证人不承担责任。

（二）担保人承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的责任

主要发生于担保合同自身无效，而主合同有效的情况时，债权人和担保人都有过错的，担保人承担债务人不能清偿部分的二分之一民事责任。这种情况在实践中比较常见，《担保法司法解释》第7条规定，如担保合同因主体资格问题而无效，担保人的责任绝不可能是全部，而只能是部分责任。

主合同有效，而担保合同系因自身原因导致无效的。《担保法司法解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”如甲欠乙1000万元，丙以一违法建筑提供抵押，乙不知情并予以接受，后该抵押合同被法院宣告无效，甲亦不能偿还债务，则乙可要求甲与丙承担连带赔偿责任，如乙明知抵押物为违法建筑并接受，甲偿还600万元后余债400万元无力清偿，则丙应在200万元内承担赔偿责任。

（三）主合同无效导致担保合同无效的

《担保法司法解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”如乙投资1000万元交予甲经营，条件是甲须保障投资安全且乙享有投资收益，丙为之提供保证，后查明甲、乙之间的合同系名为联营实为借贷而被宣告无效，如丙不知情则无须承担责任；如丙知情则须承担不能清偿部分的三分之一的责任，其原理是主合同无效系因债权人和债务人的过错造成的，如果再加上担保人的过错则三方就都有过错了，故而，担保人须承担债务人不能清偿部分三分之一的责任。

1.主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的

担保人有过错是指担保人明知主合同无效仍然提供担保或明知主合同无效仍促使主合同成立。

根据《担保法司法解释》第8条的规定，担保人承担的责任为不超过债务人不能清偿部分的三分之一。这里有两个问题值得注意：第一，这个三分之一是上限，不一定非要是三分之一，只要不超过三分之一，具体判多少，根据担保人的过错情况由法官自由裁量。第二，“不能清偿部分”是指债务人在债务到期后清偿债权的剩余部分，比全部债权的三分之一要小；司法实践中对此争议很大，有人认为必须等到债务人的全部财产执行完毕或债务人破产后才能执行担保人。

《担保法司法解释》第131条对“不能清偿”做了有针对性的规定，“不能清偿”是指债务人方便执行的财产已经执行完毕，剩余部分为不能清偿部分，不一定要求债务人破产或其全部财产都执行完毕才能执行担保人，这里强调的“方便执行的财产”是指存款、现金、有价证券、成品、半成品、材料及交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产。

2.主合同无效，担保合同无效，债权人、债务人、担保人都有过错，可以裁决担保人承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的责任

（四）担保人承担全部责任

主要发生于担保合同因自身原因无效，而主合同有效，债权人无过错的，债务人和担保人承担连带赔偿责任。

在这种情况下，债权人对担保合同无效既无过错，也不明知，担保人应负缔约过失的赔偿责任，《担保法司法解释》支持债权人可以获得相当于担保合同有效时的赔偿。担保人这时的责任与债务人相等。司法解释对此作了严格的控制，必须是：1.主合同有效，担保合同因自身原因无效；2.债权人对担保合同无效没有过错；3.担保合同无效是担保人或债务人与担保人的过错导致；4.债权人有实际损失且与担保无效有因果关系。举例：董事、高级管理人员违反《公司法》第148条第1款第3项违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，而致担保合同无效，债权人不知道或应当不知道的，担保人（公司）与债务人应承担连带赔偿责任。担保合同无效的原因是担保人违反了公司法的禁止性规定。

五、以表见行为签订的担保合同的效力及法律责任

所谓表见行为是指无权代理或无权代表之人，在其表现出足以使相对人相信其为有权之基础上与相对人所为之行为。表见行为是民法中的一项基本制度，有以下几个方面的特点：

1.行为发生的前提是行为人无代理权或代表权；

2.行为人所表现之特定情形足以令相对人相信其有代理权或足以令相对人不知也不应知其无代表权；

3.相对人因相信该无权行为人而与之缔约，并相信行为人所代表的企业会承担合同后果。

表见行为分为表见代理和表见代表两种，《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定的是表见代理。第50条规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”该条规定的是表见代表。在担保实践中经常出现表见行为的情况，如企业法定代表人、负责人或部门经理向某债权人出具担保函后，在债权人要求该企业承担担保责任时，企业负责人或董事会声称该法定代表人、负责人、部门经理无权对外提供担保，其签订的担保合同系越权行为。这时就要具体分析其负责人、部门经理的行为是否构成表见行为，如构成，则企业应该承担担保责任。

《担保法》中没有规定表见代理，但不排除在担保合同中适用合同法中的表见代理制度。对于企业经理、职工等工作人员对外出具担保，企业是否承担担保责任问题，必须求助于表见代理制度。

以案说法

（1）甲公司经常要乙公司为其向银行贷款提供担保，乙公司均由办公室主任办理。某日甲公司又要贷款，请乙公司担保，乙公司办公室主任在担保合同上加盖公章。后因甲公司未按约还款，银行向乙公司主张权利，乙公司声称担保合同无效，理由是办公室主任这次盖章时已被免职，不能代表乙公司对外担保。（2）甲公司向银行贷款，其副总与乙公司财务部经理商量要求乙公司为其担保。该经理未经领导同意即在担保合同上加盖了财务章。后甲公司未还款，银行向乙公司要求承担担保责任，乙公司抗辩称，财务经理未经授权，其盖章行为属利用职务之便，不能代表公司。（3）甲公司法定代表人的远房亲戚乙，系某市税务局中层干部，某日乙趁甲公司法定代表人不在办公室的时间，在5张空白的纸上偷盖该公司印章，乙在其他地方以自己是该公司股东受公司委托担保借款为由，向五个自然人借款700万元，自己把款项挥霍。

上述三案件中，办公室主任、财务经理和公司法定代表人的远房亲戚都属于无权代理，判断乙（公司）是否承担保证责任的关键是是否构成表见代理，案例（1）构成表见代理，乙公司承担担保责任，银行有理由相信办公室主任能代表乙公司，因为以前每次都是办公室主任盖章经办，这次办公室主任被免职，乙公司没有通知银行，银行对办公室主任被免职一事处于不知情状态。案例（2）不构成表见代理，乙公司不承担担保责任，因为财务部为公司职能部门，银行和甲公司均无证据证明乙公司财务部有权对外提供担保。案例（3）不构成表见代理，甲公司不承担责任，因为乙公开系税务局中层干部，公司股东是其冒充的身份，国家工作人员尤其是税务机关工作人员不能经商是一般常识，相对人完全有能力作为一个一般理性人识别其无权代理行为。

《担保法司法解释》第11条规定了担保合同中的表见代表行为，即法人或其他经济组织的法定代表人、负责人超越权限订立担保合同，除了相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。该条规定的依据就是《合同法》第50条。《合同法》是《担保法》的上位法，《合同法》中的“表见代表”的规定自然适用于担保合同。企业的法定代表人、负责人订立合同一般不发生主体资格问题，但是由于经济活动的复杂性，不排除越权订立合同，为此，表见代表制度规定在特殊情况下，企业的法定代表人、负责人虽然越权订立合同，企业也应该承担相应的民事责任。构成表见代表须符合三个要件：（1）合同的订立者具有法定代表人或负责人的身份；（2）法定代表人、负责人越权订立合同；（3）相对人不知（相对人在担保合同中即为债权人）越权订立合同。如债权人知道越权，仍与之签订合同则属于恶意，企业可以不承担担保责任。如何认定债权人知道还是不知道，应贯彻“谁主张，谁举证”的原则，企业主张其代表人越权也应举证，企业主张债权人知道负责人越权签订合同应举证，当企业举出有力证据证明债权人知道代表人越权时，债权人不予承认，也应予以举证。实践中对知道、不知道这种主观态度很难认定。实践中，单位对代表人、负责人授权范围不清的情况很常见，在这种情况下，由于单位不能以其自身授权范围不清为由作抗辩，更不能在自身授权不清时反而指责相对人明知或应知法定代表人、负责人的行为越权，[23]所以在授权范围不清的情况下，除非有相反证据，代表人、负责人订立合同的行为原则上应作为授权行为对待，[24]无代表人责任制度适用的必要。

以案说法

应知他人以自己名义贷款而不作否认的，构成表见代理，视为同意

河南商丘中院（2015）商民终字第767号“某银行与李某等借款合同纠纷案”，2003年，吴某用妻兄李某的身份证、房产证在银行抵押贷款8万元，吴某承诺承担连带保证责任。2015年，银行诉请李某偿还贷款本息，吴某连带清偿，银行对抵押房产享有优先受偿权。

商丘中院审理后认为：《民法通则》第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”李某与吴某系亲戚关系，吴某用李某的身份证、房产证在银行贷款并办理房产抵押登记，在与银行所签个人购房借款合同、借款承诺书、抵押承诺函等贷款手续上签名虽非李某本人所签，但李某在该事实发生后，一直未作否认表示。依《民法通则》第66条第1款规定，应视为李某同意该行为。[25]李某辩称其身份证一直在其岳母处，说明对其身份证未尽到妥善保管义务。李某辩称对贷款事实不知情，与常理不相符合，其应知吴某贷款事实，故李某应承担还款责任。吴某在担保承诺函上签名确认行为，表明其同意给李某上述借款承担连带保证责任，故吴某作为李某担保人应承担连带清偿责任。判决李某偿还银行贷款本息，吴某承担连带清偿责任，银行对李某抵押房产享有优先受偿权。

表见代理和表见代表被认定有效后，相应的担保行为有效，依法律规定或者合同约定担保人承担相应法律责任。