第五章　证据

第四十八条　【证据的含义及法定种类】可以用于证明案件事实的材料，都是证据。

证据包括:

(一)物证;

(二)书证;

(三)证人证言;

(四)被害人陈述;

(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;

(六)鉴定意见;

(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;

(八)视听资料、电子数据。

证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

条文注释

鉴定意见是指有专门知识的鉴定人对案件中的专门性问题进行鉴定后提出的书面意见。如法医鉴定报告、指纹鉴定报告、血迹鉴定报告等。鉴定的结果不是最终结论，仍然要经过司法机关结合全案情况和其他证据进行审查判断，查证属实之后，才能作为定案的根据。本条第6项于2012年把这种证据的名称由“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，与《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》相一致。电子数据是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、访问记录等电子形式的证据。

应用要点

【证据规则】

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第64条的规定，需要运用证据证明的案件事实包括:(1)被告人、被害人的身份;(2)被指控的犯罪是否存在;(3)被指控的犯罪是否为被告人所实施;(4)被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的;(5)实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等;(6)被告人在共同犯罪中的地位、作用;(7)被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节;(8)有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实;(9)有关管辖、回避、延期审理等的程序事实;(10)与定罪量刑有关的其他事实。

需要说明的是，法律规定的七种证据形式需要经过当事人双方和公诉人、辩护人的质证，去伪存真后，才可以作为定案的依据。

【测谎结果不得作为法定证据】

根据《最高人民检察院关于CPS多道心理测试(俗称测谎仪)鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》(高检发研字［1999］12号)的规定，测谎鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同，不属于刑事诉讼法规定的证据种类。人民检察院办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。此外，参考刑侦总队的《心理测试技术应用规程》(暂行)，各个具有独立侦查权的司法部门可以聘请或委托专门的心理测试鉴定员进行心理测试，其结果不得以“鉴定结论”的形式而应以“心理测试报告”的形式入档。

结合上述批复精神，测谎结果不得作为法定证据，不具备法律效力，但可以辅助审查、判断证据。

【使用“骨龄鉴定”的注意事项】

根据《最高人民检察院关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》的规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定，经审查，鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用。如果鉴定结论不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄，而且鉴定结论又表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄上下的，应当依法慎重处理。

第四十九条　【举证责任】公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。

条文注释

在司法实践中，要注意以下几点:一是规定被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，并不是要求检察院只提供证明被告人有罪的证据。作为国家公诉机关，同时也是法律监督机关，人民检察院要遵循客观公正原则，无论是犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，还是无罪、罪轻的证据，都应当向人民法院提出，由人民法院根据案件的所有证据综合判断，认定被告人是否有罪。二是不能否定法院客观全面审查证据的义务。为确保法院公正作出判决，人民法院不能只消极审查人民检察院提出的证据，在法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，也可以宣布休庭对证据进行调查核实。三是规定被告人不负举证责任，并不是说犯罪嫌疑人、被告人不能向司法机关提出证据。这种提供证据的活动，是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人享有的诉讼权利，同时也是辩护人的职责，其目的主要是为反驳控方的指控，而不是为证明自己无罪。他们不行使这项权利，不能导致他有罪的法律后果。被告人提出了辩解材料或者证据，人民法院必须查证核实。

第五十条　【依法收集证据】【不得强迫任何人自证其罪】审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。

条文注释

本条是关于依法收集证据和全面收集证据的规定。2012年修改的《刑事诉讼法》在本条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，是对刑事诉讼法的重要修改。该规定是对司法机关收集口供的原则性要求，是指不得以任何强迫手段迫使任何人认罪和提供证明自己有罪的证据。实践中，讯问犯罪嫌疑人，对其宣讲刑事政策，宣传法律关于如实供述自己罪行可以从轻处罚的规定，通过思想工作让犯罪嫌疑人交代罪行，争取从宽处理，不属于强迫犯罪嫌疑人证实自己有罪。

应用要点

【复制品或者照片可以作为物证、书证】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第70条、第71条规定:“据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。”“据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。”可见在法定情形下，书证、物证可以是复制品或者照片。

【私自录音取得的资料不能作为证据使用】

根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。

【非法证据排除的具体程序】

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，这也是本规定的主要内容，对于避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生将起到非常重要的作用。具体说来，该程序主要包括以下五个步骤:

(1)程序启动。在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。

(2)法庭初步审查。程序启动后，法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查;对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。

(3)控方证明。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。

(4)双方质证。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。

(5)法庭处理。法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定:如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证;否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。

案例解读

案例22.侦查人员可以强迫犯罪嫌疑人认罪吗?

张某因涉嫌组织黑社会性质组织犯罪、抢劫犯罪、故意杀人犯罪等被公安机关立案侦查。公安机关对张某进行讯问，张某态度蛮横，拒不回答侦查人员提出的问题。侦查人员赵某、肖某气不过，并且迫于破案压力，对张某进行殴打、罚站等，强迫张某供认自己的罪行。本案中，侦查人员赵某、肖某的行为是否合法?

2012年修改的《刑事诉讼法》规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。本案中，侦查人员赵某、肖某对张某进行殴打、罚站等，强迫张某供认自己罪行的行为违法。

第五十一条　【办案机关法律文书的证据要求】公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任。

条文注释

修改刑事诉讼法新增加了非法证据排除程序的规定，对于因收集程序不合法被依法予以排除的证据，不得作为公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书中认定案件事实的根据。

第五十二条　【向单位和个人收集、调取证据】【行政执法办案证据的使用】【证据保密】【伪造、隐匿、毁灭证据的责任】人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。

行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密。

凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。

条文注释

修改刑事诉讼法的决定对本条作了两处修改:一是增加了行政机关收集的证据材料在刑事诉讼中作为证据使用的规定。二是增加了对涉及商业秘密、个人隐私的证据应当保密的规定。根据本条第二款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。该款规定涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，不包括证人证言等言词证据。“可以作为证据使用”，是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续。但这些证据能否作为定案的根据，还需要根据本法的其他规定由侦查、检察、审判机关进行审查判断。

办案机关及其工作人员对在办案过程中接触到的涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当妥善保管，不得遗失、泄露，不得让不该知悉的人知悉。

伪造、隐匿、毁灭证据的，无论属于何方，都要追究法律责任。“无论属于何方”，是指无论是执法人员，还是诉讼参与人，或是其他人，只要有这三种行为，都要受到法律追究。构成伪证罪、包庇罪、滥用职权罪等犯罪的，依法追究刑事责任。不构成犯罪的，依法给予行政处罚或者处分。

应用要点

【违反作证义务应承担的法律责任】

根据《刑法》的规定，在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，构成伪证罪。刑事诉讼中辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪。帮助当事人毁灭、伪造证据情节严重的，构成帮助毁灭、伪造证据罪，司法工作人员犯帮助当事人毁灭、伪造证据罪的，从重处罚。

案例解读

案例23.事故现场提取的物证和保存的录像资料，能否在刑事诉讼中作为证据使用?

某市平安大道发生一起交通事故，公安交管局的交警第一时间赶到事故现场，对现场进行勘查，提取了相关的物品和痕迹，并保存了事故现场附近电子摄像头拍摄的录像资料。后经查明，该事故不是普通事故，构成了交通肇事犯罪。

2012年《刑事诉讼法》规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。据此，交警在事故现场提取的物证和保存的录像资料能够在刑事诉讼中作为证据使用。

第五十三条　【重证据、不轻信口供】【证据确实、充分的法定条件】对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件:

(一)定罪量刑的事实都有证据证明;

(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;

(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

条文注释

本条和《刑事诉讼法》其他条文规定的“证据确实、充分”，都要适用本款规定的条件予以认定。“证据确实、充分”首先要求定罪事实与量刑事实均有证据证明，同时，能够作为定案根据的证据必须逐一经过法定程序查证属实，在每一个证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或出现的矛盾得以合理排除，运用证据认定案情的过程要符合逻辑规则与经验法则，证据的得出需有确定性和排他性。本条修改通过增加关于“证据确实、充分”这一证明标准的立法解释，间接引入了排除合理怀疑的证明标准。据此，我国的刑事案件证明标准可以表述为“证据确实、充分，事实清楚、能够排除合理怀疑”。

案例解读

案例24.没有口供也可以形成证据链吗?

2013年8月2日凌晨，秦某在某网吧趁通宵上网的受害者睡着后，将其放在桌上的手机偷走。网吧的视频监控完整地记录下了秦某偷手机的过程。该网吧老板将秦某的视频截图贴在网吧入口处，并发送给了其他网吧，提醒大家留意。当秦某进入另一家网吧时，被网管认出并扭送至公安局。在公安机关审讯的过程中，秦某不承认自己有盗窃行为，即使民警将网吧监控视频的截图向其展示，秦某也一口咬定截图中的人只是长得像，但不是他。公安机关将案件移送区检察院审查逮捕，侦监部门在查看了视频后，经过反复比照，认为视频监控中的人与秦某相似，但视频监控的图像清晰度有限，仅凭视频监控也不能完全确定就是秦某本人。

为了能准确无误地确认作案者，防止错捕，侦监部门深挖线索，巧施计谋。因视频中的作案者身穿一件格子衬衫，侦监部门干警便想到，如果能在秦某家中找到这件衬衫，那么就能锁定他就是作案者无疑。然而秦某拒不透露家庭住址，说自己居无定所。为此，侦监部门干警翻看了他2012年犯盗窃罪的判决书，上面载明了其住址，于是要求公安机关到该住址搜查。公安机关果然在其房间里找到了视频中一模一样的衬衫。因为证据充分，并形成了完整的证据链，即使犯罪嫌疑人拒不认罪，也不影响检察机关依法批准逮捕。

《刑事诉讼法》第53条规定，没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。本案中，被告人秦某虽然拒不承认自己的盗窃行为，但是公安机关在其房间找到监控录像中一模一样的衬衫，证据充分，形成了完整的证据链。

第五十四条　【非法证据排除】采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

条文注释

刑事诉讼中应当排除的非法证据有两类:第一类是采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，即采用非法方法收集的言词证据。“刑讯逼供”，是指使用肉刑或者变相肉刑，使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为，如殴打、电击、饿、冻、烤等。“等非法方法”，是指违法程度和对当事人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法。以本款规定的非法方法收集言词证据，严重侵犯当事人的人身权利，破坏司法公正，极易酿成冤假错案，是非法取证情节最严重的情形。

第二类是收集程序不符合法定程序的物证、书证。“不符合法定程序”包括不符合法律对于取证主体、取证手续、取证方法的规定，如由不具备办案资格的人员提取的物证，勘验笔录没有见证人签字的物证，未出示搜查证搜查取得的书证等。“可能严重影响司法公正”，是排除非法取得的物证、书证的前提，是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性、权威性以及司法的公信力产生严重的损害。“补正或者作出合理解释”的主体是收集证据的办案机关或者人员。“补正”，是指对取证程序上的非实质性的瑕疵进行补救，如在缺少侦查人员签名的勘验、检查笔录上签名等。“作出合理解释”，是指对取证程序的瑕疵作出符合逻辑的解释，如对书证副本复制时间作出解释等。

“应当排除的证据”，是指依照本条第一款的规定应当排除的言词证据和实物证据。依法被排除的证据，不得作为侦查机关起诉意见，检察机关起诉决定和审判机关判决中认定事实的依据。刑事诉讼每个阶段的办案机关都有排除非法证据的义务。

应用要点

【对死刑案件被告人犯罪事实的认定】

办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分:(1)被指控的犯罪事实的发生;(2)被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;(3)影响被告人定罪的身份情况;(4)被告人有刑事责任能力;(5)被告人的罪过;(6)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(7)对被告人从重处罚的事实。

案例解读

案例25.非法方法搜集的言词证据，可以作为定案的依据吗?

某单位被盗笔记本电脑一台，侦查人员怀疑系王某所为，王某一开始不承认，但后来经过刑讯承认了盗窃事实，并供述已将电脑卖给刘某，同时还说他之所以偷单位的电脑是因为单位拖欠其六个月的工资。侦查人员找到刘某后，刘某说电脑又转卖给了秦某。秦某起初不承认，侦查人员威胁他:“如果不承认就按共同盗窃论罪!”秦某害怕，承认了购买电脑一事，并交出了电脑。王某承认盗窃犯罪的供述，能否作为定案的证据?秦某关于购买电脑的证言，能否作为定案的证据?

2012年《刑事诉讼法》规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。本案中，王某经过刑讯承认盗窃犯罪的供述以及秦某经过威胁承认购买电脑的证言，都属于非法言词证据，应予排除，不能作为定案根据。

第五十五条　【检察院对非法收集证据的法律监督】人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

条文注释

人民检察院调查侦查人员非法取证的线索来源，可以是当事人或者其他群众的报案、控告、举报，也可以是自己发现的线索。根据本条规定，无论侦查人员非法收集证据的行为是否严重到构成犯罪的程度，人民检察院都有权而且应当进行调查核实。

对于确有以非法方法收集证据情形的，人民检察院应当提出纠正意见。对于非法取证情况属实的，侦查机关应当及时纠正违法行为，将纠正情况通报人民检察院，并根据本法规定对应当排除的非法取得的证据予以排除。对于侦查人员以非法方法收集证据，构成刑法规定的刑讯逼供罪、暴力取证罪、非法搜查罪、滥用职权罪、徇私舞弊罪等犯罪的，人民检察院应当依法立案侦查，追究有关人员的刑事责任。

第五十六条　【对证据收集合法性的法庭调查】【申请排除非法证据】法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。

条文注释

“法庭审理过程中”是启动调查的时间范围，是指从开庭审判到法庭辩论终结的过程。启动调查的权力属于人民法院的审判人员，启动调查的条件是审判人员“认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形”。审判人员可以根据审判过程中发现的情况依职权启动调查，也可以在对当事人及其辩护人、诉讼代理人提出的申请进行审查后，决定启动调查。该调查程序专门针对公诉方提供的证据收集的合法性进行。

有权申请启动调查程序的主体是当事人及其辩护人、诉讼代理人。本款对于排除非法证据的申请规定了条件，即申请人应当提供办案机关及其工作人员非法收集证据的相关线索或者材料。“线索”，是指可说明存在非法取证情形，指引调查进行的信息，如曾在何时、何地被何人用何种方式刑讯逼供的回忆等。“材料”，是可用于证明非法取证行为存在的材料，如血衣、伤痕、同监房人员的证言等。

第五十七条　【对证据收集合法性的证明】在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。

条文注释

证明被告人有罪的证据大多数都是由公安机关和人民检察院依法收集，并经过人民检察院依法审查的，人民检察院有能力证明证据收集的合法性。人民检察院证明证据收集的合法性的方法，可以是向法庭提供讯问笔录、讯问过程的录音录像、羁押记录、体检记录，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等。

有关侦查人员和其他人员出庭说明情况的前提是“现有证据材料不能证明证据收集的合法性”，即公诉机关通过向法庭提供讯问笔录、录音录像、羁押记录、体检记录等材料不能证明证据收集的合法性，造成有关证据可能被认定为非法取得的证据而被排除。出庭的人员范围是“有关侦查人员或者其他人员”。“有关侦查人员”，主要是指参与收集有关证据的侦查人员，如讯问犯罪嫌疑人的侦查人员、提取物证的侦查人员等。“其他人员”，是指了解证据收集情况的其他人员，如看守所民警、搜查时的见证人等。他们出庭“说明情况”，主要是向法庭说明收集证据的过程，便于法庭对证据收集的合法性进行审查。有关侦查人员和其他人员出庭说明情况有两种情形:一是人民检察院认为有必要由他们出庭说明情况的，可以提请人民法院发出通知，人民法院认为有必要由他们出庭说明情况的，也可以向他们发出通知。经人民法院通知，有关人员应当出庭。二是有关侦查人员和其他人员主动要求出庭说明情况。

案例解读

案例26.检察院有责任对收集证据的合法性进行证明吗?

某市人民法院在审理刘某涉嫌组织、领导黑社会性质组织、故意伤害等犯罪的案件的过程中，由于被告人刘某当庭翻供，合议庭对被告人刘某审判前供述取得的合法性存在疑问，证明刘某审判前供述合法性的举证责任由谁承担?

2012年《刑事诉讼法》规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。据此，本案中，证明刘某审判前供述合法性的举证责任由检察机关承担。

第五十八条　【庭审排除非法证据】对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

条文注释

在刑事诉讼中，检察机关不仅要承担证明证据收集合法的举证责任，且应当证明至“证据确实、充分，事实清楚，能够排除合理怀疑”的程度。本条所谓“不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的”，意指承担举证责任的检察机关未能举证达到“排除合理怀疑”的证明标准，此时将认定有关证据为非法证据，予以排除。

第五十九条　【证人证言的质证与查实】【有意作伪证或隐匿罪证的责任】证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。

条文注释

本条共讲了两层意思:一是证人证言必须要经过法庭质证、查实后才能作为定案的根据。这是证人证言作为定案根据的必经程序。二是法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的，应依法处理。“依法处理”是指除不采用该证人证言外，对证人的行为构成伪证罪、包庇罪等犯罪的，应当移送公安机关依法追究刑事责任。

“质证”，是指在诉讼中确认证据证明作用的活动。在刑事诉讼中，质证的内容包括对证人证言提出疑问，要求证人作进一步的陈述，以解除异议，确认证据的证明作用。质证是法院审查、核实证人证言真实可靠程度，以查明案情的一种方法。

我国《刑法》规定，在刑事诉讼中，证人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，意图陷害他人或者隐匿罪证的，构成伪证罪。

应用要点

【不是所有证据都可以作为定案的根据】

根据最高人民法院的司法解释，证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的根据;未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时，应当依法处理。

【证据的综合审查和运用】

证据的综合认定对于人民法院正确认定案件事实，进而依法对被告人进行定罪量刑起着非常重要的作用。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三部分所规定的内容对于人民法院办理死刑案件有着重要的指导意义，主要体现在以下三个方面:

第一，明确规定了依靠间接证据定案的规则。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第33条对如何依靠间接证据定案作了具体规定。司法实践中，部分刑事案件因为各种原因没有收集到或者无法收集到直接证据，但如果全案间接证据符合本条所列要求，可以认定被告人有罪，甚至判处被告人死刑，当然需要格外慎重。本条内容在证据理论及司法实践中已被熟知和运用，但之前的法律及司法解释均未明确予以规定。

第二，进一步明确规定了调查核实存疑证据的程序。《刑事诉讼法》第191条规定了合议庭对证据有疑问的可以庭外调查核实。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第38条对庭外调查核实证据的程序进行了细化规定，并对如何运用庭外调查取得的证据作了明确。例如，对于被告人有立功、自首情节的证据，往往是检察机关、辩护人补充和法庭庭外调查核实取得的，对这部分开庭以后出现的个别证据，法庭可以通过变通的方式，即庭外征求意见的方式予以审查，在双方意见不一致时，则应开庭审理。这样规定，可以节省司法资源，提高诉讼效率。

第三，强化了对死刑案件量刑证据的严格把握。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第36条第1款明确规定在对被告人作出有罪认定后，除审查自首、立功等法定情节外，对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也需重点审查。第2款规定“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重”，不仅符合刑事司法中有利于被告人的原则，对“严格控制死刑”也有重要意义，第40条第2款所规定“未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的，不能认定其已满十八周岁”即为这一要求的重要体现。

第六十条　【证人的范围和作证义务】凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

条文注释

根据本条规定有以下三种情况的人不能作为证人:(1)生理上有缺陷，不能辨别是非、不能正确表达的人。如色盲、弱视的人，在有些情况下就不能作为证人陈述犯罪的场面。(2)精神上有缺陷，不能辨别是非、不能正确表达的人。如精神病患者在发病期间对于事物、人物分辨不清或不能作正确表述的。(3)年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，是指因年龄小对案件中的人物、经过记忆不清，认定不明，或者表述不明白的。其中“不能辨别是非、不能正确表达”是以上三种情况最核心和决定性的条件。虽然属于生理、精神上有缺陷，或者年幼，但能够辨别是非、正确表达的，仍可以作证人。如间歇性精神病患者在未犯病期间，或虽年幼，但识别能力、表达能力均正常的人，可以作证人。

应用要点

【呆傻病人的证人资格】

呆傻病人属于精神上有缺陷的人，其能否作证关键看其能否辨别是非，能否正确表达意志。据此，如果呆傻病人不能辨别是非，也不能正确表达意志，属于无行为责任能力人，则不能作为证人，其证言不能作为证据;而如果呆傻病人在某些方面能够辨别是非，也能正确表达，能够作出符合自己认知能力的证明，则可以作为证人。

案例解读

案例27.未成年人有作证的资格吗?

犯罪嫌疑人刘某把被害人杀死后毁尸灭迹。在毁尸灭迹过程中，被一个8岁女孩发现。公安机关在侦查过程中找到了这个小女孩，小女孩把所见到的情况如实告诉了侦查人员。为了确认小女孩反映的情况是否真实，侦查人员又对小女孩的情况进行了了解。该女孩的年龄为8岁2个月，身体、智力等一切发育正常。但是在研究案情时，有人提出《刑事诉讼法》明确规定，年幼的人不能当证人。小女孩刚刚8岁，她没有作证的资格，因此，她提供的情况也不能作证人证言对待。本案中，8岁的小女孩有没有作证资格?

《刑事诉讼法》规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能当证人。本案中，小女孩是知道案件情况的人，她有义务作证。小女孩虽年仅8岁，属于年幼的人，但她身体、智力发育正常，说明她有一定的辨别是非和表达能力，不是不能辨别是非，不能正确表达的人。因此，她有资格作证，她提供的情况可以作为证人证言对待。

第六十一条　【证人及其近亲属的安全保障】人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。

对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。

应用要点

【对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的，应承担的法律责任】

对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚;情节轻微的，予以批评教育、训诫。

根据《治安管理处罚法》的规定，对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的，处5日以下拘留或者500元以下罚款;情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。根据《刑法》规定，对证人进行打击报复，构成打击报复证人罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

第六十二条　【对特定犯罪中有关诉讼参与人及其近亲属人身安全的保护措施】对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施:

(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;

(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;

(三)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属;

(四)对人身和住宅采取专门性保护措施;

(五)其他必要的保护措施。

证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。

人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。

条文注释

可以采取特别的保护措施的案件范围是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件。对于其他犯罪案件，如果其社会危害性和证人、鉴定人、被害人面临的危险和上述四种犯罪相当的，也可以采取本条规定的特别保护措施。特别保护措施保护的对象是案件的证人、鉴定人和被害人。采取保护措施的条件是证人、鉴定人和被害人因为在诉讼中作证，本人或者近亲属的人身安全面临现实危险。证人、鉴定人、被害人在认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的时候，有向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护的权利。收到请求后，对于符合第一款规定，确有危险的，人民法院、人民检察院、公安机关应当决定采取第一款规定的一项或者多项保护措施。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取第一款规定的保护措施，有时需要其他单位或者个人的配合。如不公开证人的个人信息可能需要新闻媒体配合，禁止特定人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属可能需要基层群众组织的配合等。

应用要点

【对使用化名的限制】

在刑事诉讼中使用化名应当仅限于极少数的案件。《刑事诉讼法》第62条规定对证人、鉴定人、被害人可以采取“不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息”的措施，就是为了切实保障他们的人身安全。对于证人、鉴定人、被害人及其近亲属人身安全没有面临危险的，不能使用化名。使用了化名的证人、鉴定人、被害人根据法庭通知出席法庭审判的，在进行质证等活动时，审判人员、公诉人、辩护人等对其称呼时也应当使用其化名，法庭还应根据情况决定采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施，切实做好证人、鉴定人、被害人的保护工作。只有辩护律师经法庭许可，并签署保密承诺书，才能查阅证人、鉴定人、被害人使用化名的情况，其他辩护人无权查阅。这样规定，主要是因为律师是由法律规范，由主管部门进行管理的专业人员，而其他辩护人情况复杂，在很多情况下，辩护人是被告人的亲友，不宜查阅证人、鉴定人、被害人使用化名的情况。辩护律师只能在审判阶段才能经许可查阅证人、鉴定人、被害人使用化名的情况，在侦查和审查起诉阶段则不能查阅。这样规定，一方面是因为只有审判阶段证据才形成并相对固定，而在侦查、审查起诉阶段，证据还在调查收集和取舍过程中，是否作为定案的根据使用，都面临不确定性。另外，规定律师在审判阶段才可以查阅，也是为了更好地保护证人、鉴定人、被害人的安全。

第六十三条　【证人作证补助与保障】证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。

有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。

条文注释

证人因作证支出的费用的补助的范围是证人因履行作证义务支出的交通、住宿、就餐等费用，如从证人居住地到司法机关所在地所必要的交通费用，异地作证期间住宿旅馆的费用等。证人在诉讼的各个阶段因作证支出的费用，都应当由该阶段的办案机关给予补助。补助所需经费的来源于司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。

证人配合司法机关作证，是履行法定义务，因此耽误工作不是旷工。证人有工作单位的，其所在单位不得以证人作证耽误工作为由，克扣或者以其他理由、方式变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇，即作证期间的待遇应当与工作期间相同。

案例解读

案例28.证人作证有补助吗?

“谢谢检察官，没想到现在作证尽义务，还有补助。”证人王某拿到河南省某检察院反贪部门侦查人员给他们的补助金，非常意外。王某是一起涉农贪污案件的关键证人，接到侦查人员的通知后，一大早赶到80公里外的办案地点。配合取证后，侦查人员向他发放了因前来作证产生的交通、就餐补贴。“你是不是还有什么要求?”侦查员发现证人在领到补贴后，似乎还有话要说。“我们出来误了一天工，按照公司规定得被扣工资，每人要损失200块钱。”王某说出了自己的担心“请把你们公司负责人的联系方式给我，我来和他说说。”侦查人员拨通电话后，向该公司负责人就证人作证的相关法律规定做了详细解释，得到了对方的理解和支持，答应不会扣两人的误工工资。

我国《刑事诉讼法》第63条规定，有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。证人作证是配合司法机关，是履行公民应尽的义务，作证期间的待遇应当与工作期间相同。