17 非法生产、销售烟草专卖品犯罪既遂与未遂的认定

——吴保某非法经营案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

福建省福鼎市人民法院（2015）鼎刑初字第386号刑事判决书

2.案由：非法经营罪

【基本案情】

2015年8月21日23时许，被告人吴保某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，驾驶其浙C3××××号北京牌小车运输私自购买的多种品牌香烟共计2068条（价值共计人民币28.8473万元），欲将上述香烟从浙江省温州市运往福建省厦门市销售牟利。次日0时许，被告人吴保某运输上述香烟途经沈海高速公路福鼎服务区时被福鼎市烟草专卖局执法人员查获，所运全部香烟及车辆被查扣。

【案件焦点】

被告人吴保某的行为是否属非法经营犯罪未遂。

【法院裁判要旨】

福建省福鼎市人民法院经审理认为，被告人吴保某违反国家规定，未经烟草许可经营国家专营、专卖物品烟草，扰乱市场秩序，非法经营数额达28.8473万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。关于辩护人提出本案应认定为犯罪未遂问题，法院认为，非法经营罪系行为犯，只要行为人实施了生产、购买、储存、运输、销售中的任一非法经营行为，即构成犯罪既遂，本案被告人吴保某在未取得烟草许可经营的情况下，主观上具有牟利为目的故意，客观上实施了非法收购、运输烟草的经营行为，且其行为已对国家烟草专卖制度这一犯罪客体造成了损害，具备了非法经营罪的构成要件，应认定为非法经营罪既遂，辩护人关于犯罪未遂的辩护观点理由不成立，本院不予以采纳。但被告人吴保某归案后能如实供述罪行，属坦白，可从轻处罚，辩护人对此辩护意见，本院予以采纳。

福建省福鼎市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，作出如下判决：

一、吴保某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。

二、扣押在案的涉案卷烟及作案工具浙C3××××号北京牌小车，由扣押机关予以没收，上缴国库。

【法官后语】

非法生产、销售烟草专卖品犯罪，以非法经营罪定罪处刑，这是在司法实践中已无争议的问题。目前认定犯罪既遂与否的通说是犯罪构成要件齐备说，即以某一犯罪行为是否齐备了刑分则中的某一罪名所要求的全部犯罪构成作为区分犯罪既、未遂的标准。非法经营烟草专卖品的非法经营行为是一个包括生产、收购、储存、运输、销售等一系列行为的复合行为，系行为犯，只要行为人实施了生产、购买、储存、运输、销售中的任一非法经营行为，即构成犯罪既遂。本案吴保某在明知自己未取得烟草许可经营的情况下仍为之，主观上具有牟利为目的故意，客观上实施了非法收购、运输烟草的经营行为，且其行为已对国家烟草专卖制度这一犯罪客体造成了损害，具备了非法经营罪的构成要件，应认定为非法经营罪既遂。此外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，认定非法经营烟草制品的经营数额，在能查清销售或购买价格的情况下，按查清的价格计算；无法查清的，有品牌的，按查获地省级烟草专卖部门主管部门出具的零售价格计算。由此可见，即便在尚未销售的情况下，非法经营数额仍可认定，在非法经营数额可以认定的情况下，不存在犯罪未遂的问题。故此，本案吴保某的行为构成非法经营罪既遂，应在五年以上量刑，考虑到吴保某归案后能如实供述罪行，有坦白情节，予以从轻判处有期徒刑五年。

编写人：福建省福鼎市人民法院 潘其雄