第二节 创意类案件如何选择诉由

在上一节中，我们提示读者要重视“不正当竞争”这一诉由，事实上，这一诉由在本节所述的案件中，也同样发挥着重要作用。

近年来，各类综艺节目模式流程的抄袭和“撞车”屡见不鲜，创意保护这一问题开始高调进入公众视野。“思想表达二分法”的原则发展到今天，“单纯的思想和构思不受法律保护”已经成为版权法的常识，然而实践中不断涌现的创意纠纷案件，仍然使得人们心生不平：对于综艺节目模式中那些令人拍案叫绝的想法和构思，同样是创作者辛勤创造的智力成果，难道让人稍加改动后就可以据为己有吗？ 那么，对于此类纠纷，律师应当选择何种诉由？我们首先看看版权路径。

（一）创意纠纷案件版权法保护的困境

创意是指具有创造性的想法和构思，俗称点子、主意、策划等，是创意人将构思的“胸中之竹”转化为“手中之竹”的重要过程。^[5]这种想法或构思一方面具备通过某种有形载体表现出来的可能（如语言、音乐、绘画），但另一方面又没有形成完备的表达形式（否则就构成了作品或者其他具体的智力成果），因此美国有时用“未开发的构思”（undeveloped ideas）来表达这一概念。^[6]在我国实践中，创意可分为不同的表现形式。

（1）造型设计类。主要表现为对某种立体艺术的造型设计，典型案例为“西湖十景造型版权纠纷案”和“刘金迷发型设计案”。在这两起案件中，原告均利用女性头发设计立体造型，从而体现独特创意。

（2）民俗仪式类。主要表现为对历史文化仪式或者民俗文化仪式从内容到形式的设计，典型案例如“仿古迎宾入城仪式案”和“中国开渔节”版权案。在前一案例中，原告从西安古城墙的复原工程中获得灵感，利用群众演员、仿古道具、仿古服装、唐代音乐等形式设计了模仿唐代的“入城式”，这一节目流程在后来的各种活动中取得了巨大的成功。

（3）电视综艺节目模式类。主要表现为对电视综艺节目中的节目、舞台设计、排行榜、音乐、节目嘉宾、模块穿插等各种元素的设计和编排，典型案例如“面罩综艺节目”版权案。在这一案例中，原告推出了一个探讨“性”的节目，为了保护嘉宾隐私，原告产生了一个创意，设计了40多个漂亮的面罩供节目嘉宾佩戴，从而使节目具有了鲜明的特色。

（4）方案实施类。主要表现为对某一活动、创作或计划的实施步骤和细节，典型案例如“美在花城”选美方案侵权案和“女子十二乐坊”版权侵权纠纷案。在后一案例中，原告提出了“女子十二乐坊”乐队的实施方案，包括：“女子十二乐坊”名称、图文标志、演员形象定位、具体节目宣传等。

在笔者罗列的上述创意纠纷案件中，原告的主张大多都没有得到法院的支持。原因在于，此类案件的原告都是从版权受到侵害的角度诉求法律救济，但是从版权法来寻求保护创意具有很大的障碍，具体表现为以下两个方面：

第一，如前文所述，创意是没有记录在载体上的构思、想法，有些创意无法复制而不能构成作品，有些创意没有具体表达形式同样不能构成作品。在前述的“刘金迷发型设计案”中，法院认为“发型与人体本身的契合及手工劳动的特性，均使得其传播限于模仿而无法实现完全的复制；故以手工技巧之劳动对人体发型所作剪裁形成的线条与造型，本身并不属于版权法意义上的作品。”

第二，即使创意通过某种载体得到了记载并形成了作品，但是剽窃创意的他人要么在创意作品的表现形式上进行了较大程度的变化，使得构成版权侵权缺乏法律依据；要么并不形成具体的载体，而仅仅是对创意内容的执行和实施。众所周知，创意的价值在于其思想核心，而开发创意最为困难之处也在于此，创意一旦确定就有多种表达形式可供选择，他人剽窃创意实质上就是在剽窃构思，对于表达形式只要任选一种，与创意的原始表达形式不同就可以凭借“思想表达二分法”的原则绕开版权法的约束。例如，以综艺节目模式类创意纠纷案件为例，“面罩节目”的精髓之处在于对节目嘉宾隐私的保护，而具体如何设计面罩和佩戴方式又是多种多样的，通过穷尽各种表达形式来实现该节目模式的保护显然是不现实的。从某种程度上说，电视综艺节目模式实质上是对公有领域已有元素的创新组合和编排（但又不足以形成汇编作品），主要表现为一种新的类型和风格，但是正如第一个交响曲的作曲者不能垄断这种音乐形式一样，某个电视综艺节目的制作者也不能垄断这种节目模式的所有表达形式，因为版权法不支持创造者对思想的垄断。^[7]正因为这个原因，电视综艺节目模式创意的版权法保护在世界范围内鲜有成功的案例。此外，版权法只保护作品内容在形式上不被非法再现，但是对于作品内容被他人用行为再现（实施或执行）同样无法干涉。例如在“西湖十景形象造型版权纠纷案”中，法院也认同被告借鉴了原告的创意，但是由于被告在表现形式上与原告存在视觉上的明显区别，因而没有支持原告的诉请。显然，比起“以女子发型演绎风景”的创意，发型和服装的变换要容易得多。

（二）对创意的保护路径选择

从上述的论述可以看到，创意的构思者要想得到版权法的支持，首先应该致力于将创意构思转化为有形的成果。获得了有形成果，未必一定具有足够的独创性而构成作品，但是至少获得了版权法保护的前提。版权法在创意保护上存在先天不足，但是我们可以将目光转向其他的法律途径。

1.反不正当竞争法保护

我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”对于侵害他人创意的竞争行为而言，违背了诚实信用原则，给存在竞争关系的创意者带来损害时，符合反不正当竞争法的立法宗旨，构成不正当竞争，可以适用反不正当竞争法的一般条款。这种方法主要适用于电视节目模式类创意和广告策划类创意的保护。

对于电视节目模式类创意，大陆法系和英美法系都认同援引竞争法进行保护。德国法院经常援引《德国反不正当竞争法》第1条关于禁止不正当利用与其有竞争关系的经营者的声誉或者直接窃取他人成果的规定，构成要件包括：电视模式必须足够具体，并且另一个电视节目抄袭了具体节目元素或者从整体印象上构成了仿制；英国则从“假冒商品”制度的角度规定了不得未经授权模仿他人知名节目的显著特征从而使他人遭受损失。^[8]同样，我国也可以从电视节目模式的相似性、原始节目与侵犯其创意的节目是否存在竞争关系、原始的节目是否因为侵权遭受了损失等方面运用反不正当竞争法的一般条款进行规制。

2.民法通则保护：不当得利

要适用不当得利条款对创意进行保护，首先必须明确创意是一种应受民法保护的财产性权利。作为一个上位的法律概念，财产包括物、债、知识财产、股份等诸多内容。对于创意而言，一方面，作为智力成果的一种形式，相对于其他财产类型而言与知识产权具有更大的相同之处，创意与作品、商标、专利、商业秘密等具有密切关系，类似于受精卵与胚胎、或者胎儿与儿童之间的关系；另一方面，创意人对于创意所享有的利益又使得创意应当归入财产的范围。因此，应当将创意作为一种新的知识财产形式纳入到财产范畴。^[9]明确了创意的权利性质后，就可以为适用不当得利条款扫清理论上的障碍。在英美法中，不当得利又称为“准合同”，在创意保护中具体是指当创意人与创意受与人之间不存在合同或者保密关系时，法院有权基于公平正义的目的，要求使用了创意的创意受与人向创意人支付一定的报酬。因此，借鉴这一做法，对于那些通过利用他人创意而不当得利的行为，就应该返还相应的对价。

例如，在孙牧华与某出版社创作思路著作权纠纷案中，被告准备出版一套学习指导丛书，并决定聘请原告撰写书稿。原告设计了丛书的整体结构，包括：重点难点篇、学习方法篇、实验篇、试题精释，并对每篇的主题及内容和体例作了概括性设计。后来由于工作原因没有继续撰写丛书内容，终止了与被告的合作关系。被告后来基本按照原告提供的结构和主要构思对丛书内容进行了编写。显然，在这一案例中，原告的创意没有形成固定的作品，但是却是毫无争议的具有价值的智力成果。被告利用了原告的这种具有财产性质的创意却没有支付相应的对价，因而其利用这种创意获利就没有任何法律或事实上的依据，应当返还原告合理数额的补偿。由于原告是从版权的角度向法院提出诉请，因而没能得到法院的支持。不难设想，如果原告从不当得利的角度提出诉请，完全可能有另外一番结果。