卷首语

历史比较法学的重生

鲁　楠

英国著名法学家波洛克曾说：“历史方法并非法学或其他任一学科分支的专属财产。它是一种最新也最强大的工具，不仅对于道德科学与政治科学，对于大部分的自然科学也是如此，且它的影响范围正日增月涨。进化论学说无非是将历史研究的方法应用到自然界的事实上，历史研究的方法无非是将进化论学说应用到人类社会与制度上。”在19世纪，萨维尼、马克思、韦伯、梅因等思想家生活的年代，历史方法几乎是一种普遍的研究范式。而在法学中，对历史方法加以彻底贯彻者，梅因当属第一人，是英国历史法学的代表人物。

不仅如此，梅因还有意识地将比较方法运用于历史研究中，是比较法学的思想先驱。他的所有法史研究，都或隐或显在东西方之间往返比对，特别是在他心目中同属“雅利安”族系的古罗马与古印度社会之间加以比较，形成了独特的比较法传统，可谓历史比较法学。故梅因著名的“从身份到契约”论断，实扎根于历史研究与比较法学的结合。如果不看到这一点，我们将既无法评断并继承梅因的学术遗产，也难以领会梅因的良苦用心。

但令人遗憾的是，与德国历史法学的命运不同，梅因所代表的英国历史法学，似乎并未枝繁叶茂。梅因既没有形成萨维尼那样的学统，似乎也没有对英国产生深远影响。直到今天，除了法人类学以外，正统法学家们除了像口头禅一般，称引“从身份到契约”的箴言，似乎将梅因遗忘在了法学史深处。这对于强调历史重要性的学者来说，近乎一种反讽。

为什么梅因会被有意识地遗忘？我们今天重提梅因，是否还有意义？

梅因之所以长期遭到遗忘，或许有三个深层原因：一是在梅因身后，法律实证主义大行其道，吸引了法学家们的目光。在英国，法理学的正统被认为是奥斯丁以降的分析实证主义法学，这种研究更关注法律的技术之维，法律与政治的关系之维，却具有强烈的非历史性，逐步挤压了历史法学的生存空间，造成梅因思想的退场。二是梅因的比较法思想，以雅利安族系为潜在背景，难以涵盖更广泛的人类社会，且这种预设无法完全与种族主义、殖民主义切割，故而到了20世纪，受到西方左翼法学家们的批判。三是梅因用进化论的眼光看待人类历史，将东西方社会划成进步或静止二端，与当今学界风行的文化多元论相对立——如此反潮流，更兼“政治不正确”，当然要被打入冷宫，别置另册，被视为“法律东方主义”的残渣余孽了。除此之外，英国学术自身的特点也是不可忽视的原因。与德国相比，英国人学术重精巧而轻体系，重个性而轻传承，同属历史法学，德国人萨维尼与英国人梅因相比，身前身后名声影响，恰成对比。

对此三点指责，笔者无意翻案，但欲为梅因略作辩解，或可为贤者提供反思之机。法律实证主义大兴，实与近代以来法律系统的成熟有关，从法律系统运作来讲，此趋势乃势所必至，理有固然。但从学术来讲，梅因的历史比较法学却能将视野延至深广，使法学跻身于文史哲的行列，而毫无愧色。诸君试想，19世纪的思想宗师，如马克思、韦伯、萨维尼等，焉有一人不诉诸历史探究与跨文明比较，以期发现人类社会运转之奥秘？与此相反，倒是汲汲于律师攻防术、法律“雕刻”技巧的时髦“学问家”，无法经受时间考验，其著作和其身体一样，化作尘土。今日学者批评梅因是进化论者，仿佛人文社会科学沾上“进化”二字，便是大谬。考诸历史，究其原因，固然有社会达尔文主义滥用的缘故。但看思想背景，不难发现，但凡社会剧变之时，进化思想较易萌发，承平安定之日，稳定思维较占主流。而梅因恰处资本主义社会剧变之时。他考察历史，探本寻根，以总结人类社会古今变化的原理，不亦宜乎？反观我们，将进化思想全盘否定，是否也是由于历史处境造成局限所致？例如，梅因认为，与古印度相比，古罗马社会属“进步”社会，由于法律较早甩脱宗教桎梏，迈向世俗，为从身份向契约的转变开路，这导致法律迎合社会发展，弥补二者裂隙的能力增强；而古代印度，其社会关系早为宗教所焊定，法律必须在僵死的宗教世界观中匍匐，导致自身变化有限，难于伸展，故无法为新的社会变迁开路。如今古罗马与古印度法的研究资料日丰，借此材料优势，反思梅因的论断，仍不可谓毫无道理。而若将法律故事，放诸政教关系之下省察，梅因的价值更形凸显。或有时下学人，将“东方主义”的高帽送与梅因，认为他是维多利亚时代英帝国主义的“御用学者”。但若体会梅因初衷，实情却似乎与此有差。梅因受历史语言学思潮影响，将罗马人与印度人视为同根同源，却由于极复杂之历史因缘，分道扬镳，形成不同传统，造成不同社会。恰如一家兄弟，分家单过，百千年后，兄家后代挟威势以临弟家后人，岂非历史悲剧？梅因深感历史之吊诡，命运之乖谬，法理之复杂，欲寻找原因，探明究竟，亦颇可理解。如今看来，雅利安神话未必可信，但各文明之发展分途，模式迥异，却是铁的事实。人类学或可不计较成败得失，以理解或审美眼光欣赏文化之多样；法学家却不得不计算后果，衡量结局，稍敛爱美之心、求善之意，而将文明竞争之结局考虑在内。故人类学家眼冷而心热，法学家眼热而心冷，此实乃宿命，不得不然也，悲夫！因此，若有学人能返身回顾，评定先贤，抱理解同情之心，稍抑轻薄讽刺之意，亦未为不可，当颔首称赞矣。

且吾以为，值21世纪，梅因及其历史比较法学，正当重生之机缘，故略陈管见，求教方家。

其一，如今全球化过程大为深入，“地球村”已然形成。法律不再仅是一家一姓、一方一域、一国一族之规范，而成关乎人类命运，执掌世界运转的系统。故而回到历史，吸纳各文明的传统，再造适应全球化的新法学，是当务之急。梅因的历史比较法学，恰可为此使命的完成，提供助力。

其二，科技革命大潮奔涌向前，人类社会又到飞速变革的历史关口。其时局激变，恰如梅因所处之19世纪，或有过之而无不及。当此之时，抚今追昔，重寻人类历史之脉络，借由回到过去而通向未来，不亦宜乎？梅因曾做“从身份到契约”的论断，那么契约之后，将又怎样？身份复归乎？契约升级乎？看互联网之扩张，区块链之涌现，若带入梅因旧说，似可帮助我们窥破天机，别发新声！

其三，中国固有尊重历史的传统，每逢大变，必回归历史，汲取经验。历史实乃中国人之史诗，中国人之宗教，其意义恰如印度人看待《摩诃婆罗多》，西方人看待《圣经》。因此，历史研究恰是中国人研究法学之正宗，惜乎过去的历史研究，多是整理国故，内求有余而外观不足。基于此，梅因或可于华夏找到思想知音？不仅如此，梅因思想深处，暗含现代史观。其力主法学应积极进步，法学家应奋发有为，人类社会应摆脱宗教、身份，乃至旧制度、旧伦理之束缚，借由反思历史，迈向自由之境，故品味梅因作品，貌似保守，实则激进。此对国人抱残守缺、尊王复古的痼疾，不失为一剂良药。且梅因思想，借比较方法而有扩大胸襟、消除我慢之作用，对击破国人天朝上国、文明中心以及其种种现代民族主义版本的妄想，也极富价值。

基于此，我们聚会诸贤，研读梅因作品，勒成专号两册，以作野芹之献。希冀同仁体会我等真心实意，正所谓嘤其鸣矣，求其友声，让我们共同呼吁历史比较法学的重生！