- 清华法治论衡（第26辑）·梅因：从身份到契约（下）
- 高鸿钧
- 4字
- 2021-03-23 23:05:31
主题文章
历史和理念之间——梅因的自然法批判再解读
叶开儒(1)
一、引言：自然法的危机
在西方法律思想史中，自然法思想毫无疑问是贯穿古今并具有鲜明西方特色的一种观念。甚至毫不夸张地说，自然法的历史就是整个西方伦理学和法哲学的历史。当然，自然法的思想并非一成不变，它的内容在具体的历史情境中不断地被批判、吸纳和融合，从而具有鲜明的时代特点和历史使命。但是，尽管自然法思想在西方历史中几经沉沦，但是它在19世纪所遭遇的挑战无疑是空前绝后的。它不仅在哲学基础上面临来自存在主义者釜底抽薪的威胁，而且同时在实践哲学上面临历史主义的经验挑战。
对于前者而言，尼采无疑的最重要的批判者之一。他写道：“自然法，一个迷信之词：当你们兴高采烈地谈到遵循自然法的时候，你们要么认为所有自然的事务都遵循它们自己施加给自己的法律（这时你们是在赞颂自然的道德），要么是执迷于对一位制造出最精巧钟表的能工巧匠的想象，所有的生物都是这钟表上的饰物。借助‘遵循法律’这一表达方式，自然中的必然性变得有了人情味儿，也有了神话幻梦的最后避难所。”(2)因而，在尼采看来，自然法并不具有客观性和普遍性，它不过是不同的人群借助法来道德化自然以及借助自然来客观化道德的一种人为虚构。进而，尼采试图对整个道德哲学进行颠覆，即无论是古典的形而上学传统、中世纪以来的神学传统还是自然法传统，最终不过是人的权力意志的体现。(3)
与此同时，来自实践哲学方面的批判则显得更为直接。这当中，作为历史法学的代表，梅因在其名著《自然法》中对自然法这一带有“先验主义”的理论进行了激烈的批判。如果说尼采从意志论的角度试图解构自然法的认识论根基，那么梅因则是运用详实的历史叙事将自然法的现实基础予以瓦解。不过，倘若从尼采的角度看，既然自然法学说是自然法学者的权力意志体现，那么历史法学本身也可看作梅因权力意志的产物。这意味历史法学所描述的历史并非是真实的历史发展进程，而是经过梅因的思想观念“裁剪”后的历史。由此，我们不禁要问，梅因对自然法的历史经验的解构是否成立？进一步来说，梅因对自然法的历史批判是否在逻辑上构成了对自然法理论的内在批评？要回答上述问题，我们首先要分析梅因对自然法的具体看法。
二、自然法：法律适用还是政治哲学？
梅因对自然法到底是一种什么态度？目前的研究从其历史法学的立场出发，显然认为梅因对自然法乃持一种批评的态度。(4)这一观点在《古代法》第一章开篇部分的论述中可以获得证成。梅因整本书的开头就阐述了其法律的历史方法路径，即由于早期的历史文件资料没有受到道德的、形而上学概念的影响，所以它远比后期资料更具有真实可靠价值，更有可能包含法律在后来表现自己的一切形式。因而，法学家进行调查研究的方法和物理学与生物学中所用的调查研究方法十分近似。于是，像“自然法”或“社会契约”这些看似可信的、内容丰富的概念，其实是未经历史证成的理论，它们的出现将会使人们“远离真理”。(5)
但是，正如前文所述，自然法作为一个几千年的理念，其每个时期都呈现不同的特点，发挥不一样的作用。如果笼统地说梅因对自然法持批判的态度，反而违背了梅因一直所坚持的历史研究方法。事实上，倘若我们仔细阅读《古代法》第三章和第四章，会发现梅因对自然法的历史进行了古典和现代的划分，前者主要讨论了罗马万民法对希腊自然法传统的吸纳以及衡平法的出现，后者则阐述了近代自然法学派对现代法权秩序的奠基和国际法的诞生所发挥的影响。对于前者，梅因没有持否定态度，反而将其视为处理法律的稳定性和灵活性关系的典范；而对于后者，梅因也并非将矛头指向现代自然法的全部，而是对其中的核心概念“自然状态”进行了批判。
（一）古典世界的自然法：成就罗马法的伟大
在《论李维》中，马基雅维利对共和国的类型区分为两种，一种是希望成为帝国的共和国：罗马；另一种是只想维持自身的共和国：斯巴达和威尼斯。(6)对于后一种共和国来说，斯巴达和威尼斯都将其政治力量交给了贵族，同时，斯巴达严格控制了公民的数量，威尼斯则不将平民组织成军队，战争时只用雇佣兵。由此，他们的共和国是没有纷争的，但也是没法扩张的。但是，对于志在建立广阔疆域的帝国来说，只有罗马共和国的政治形态方能实现。
与封闭性的希腊和中世纪不同，罗马从诞生之日起就因为统治与发展的需要而成为一个同质性和封闭性较弱的共同体。在罗马诞生的神话中，很关键的一个情节就是罗马人劫夺萨宾妇女，为罗马生养后嗣。而且随着共和国的对外扩张以及帝国的逐步形成，罗马人也通过将不充分的公民权逐渐向盟友及被占领地居民开放完成周边领地的罗马化进程。(7)因此，无论在共和国时期还是帝国时期，如何正确处理好内外关系，始终是罗马统治的重要环节。换句话说，无论是在平民和贵族之间、还是在罗马公民和外邦人之间，罗马内部一直蕴藏冲突和张力，但这种张力却给共同体内部注入了源源不断的革新动力。马基雅维利指出，这一内在的张力恰恰造就了伟大的罗马帝国。(8)
如果说马基雅维利从政体和社会结构上为罗马的伟大提供注解，梅因则从法律角度阐释了罗马的历史遗产。梅因认为，古代世界公民之间的结合主要是依靠血缘这一自然关系为基础，因而早期罗马在“宪令”和“市民法”中都强制排除外邦人。然而，法律的规定必须适应统治和民事关系发展的需要。一方面，商业关系的发展使得罗马人与外邦人的交往日益频繁；另一方面，古代社会的脆弱性使得罗马人必须正确处理好内外关系，否则随意诉诸武力只会加剧共同体颠覆的危险。(9)因此，法律作为一种温和的手段，必然需要对此发挥应有的作用。于是，罗马法学家将古意大利各部落习惯的共同要素进行归纳整合，创造了一种适用于所有国家的共同法律，这就是“万民法”。(10)
可见，与帝国的扩张一样，万民法的诞生也是“必然性”驱使。(11)万民法并非一开始就受到罗马法学家的重视。万民法的产生，一是由于他们轻视所有的外国法律；二是由于他们不愿意以其本土的“市民法”的利益给予外国人。但是，随着希腊的“自然法”理论被引入罗马万民法实践，万民法就不再是市民法的一个“卑贱的附属物”，而成为伟大的法律典范。于是，梅因才会说：“我找不出任何理由，为什么罗马法律会优于印度法律，假使不是自然法的理论给了它一种与众不同的优秀典型。”(12)
值得注意的是，梅因在此所说的自然法是指斯多葛学派所阐述的自然法。在芝诺及其追随者看来，“自然”不是严格意义上的自然物质世界，而是某种和谐的秩序；不仅是事物的秩序，也是人的理性。人的理性是自然的一部分，理性支配宇宙，因而人作为宇宙的一部分也受理性的支配。理性是适用于所有的人并使所有的人能够平等地、协调地生活在一起的支配原则。因此，按照理性生活就是自然地生活。自然法就是理性法，它构成了现实法和正义的基础。在希腊被征服后，这种哲学在罗马社会中立刻有了长足的发展，即这种观念渗透罗马社会，对罗马法产生了深远的影响。古希腊自然法思想对罗马法的影响不在于“法律条文的数目”，而是在于“伟大的（虽然是模糊的）教人抑制情欲的一些原则中”，即影响罗马法的一些基本原则。(13)
当然，理念最终要转化为现实规范，还需要通过某种中介，这就是“衡平”。与希腊的“衡平”追求公民内部的平等不同，罗马人的“衡平”是把民事法律以外的一种法律适用于不一定由公民组成的阶级，尤其是外邦人。因此，罗马的衡平法，主要源自于裁判官法，涉及罗马市民和外国人以及外国人和外国人的案件，由外事裁判官处理。外事裁判官根据万民法发布告示，以代替市民法。不过，这种用裁判官告示的方式改进法律必然遇到很多障碍。例如，裁判官要克服罗马人的偏见，因为罗马市民法根深蒂固，而且单纯的哲学很少能影响罗马法。而只有自然法这一带有普世性的观念进入罗马后，罗马的形式主义才逐渐消除，万民法才得以进一步发展。
不过，尽管自然法蕴含自然正当的普世主义内涵，但并不意味着自然法就可以取代现存法律。梅因强调，“在民事法律还没有被废除以前，自然法却不能把它们取而代之”，因此，它的职能是“补救性的，而不是革命性的或无政府状态的”。(14)这一做法使得罗马超越了早期社会法律发展的两个陷阱。在梅因看来，在早期社会，法律和社会的结合存在两种特殊的危险，一是法律可能发展得太快，二是原始法律的僵硬性阻碍了人类的进步。前者的代表是希腊，后者的代表是印度。希腊由于过于重视崇高理念下的实质正义，却忽略了法律规则本应带来的形式性和稳定性，最终不仅导致法律与事实的混淆，而且使得法律的萌芽无法生长。在印度，宗教的过于强盛使得法律从一开始就被束缚在原始的宗教观念中，从而趋向于僵硬。而只有罗马同时兼顾了法律的稳定性和进步性，从而造就了罗马法学称赞为“文雅之物”的罗马法。(15)
由此可见，自然法通过裁判官的努力最终内化为罗马处理内外关系的法律工具。古罗马的法权观念强调法律所确保的稳定社会关系中的正当诉求，当面对外邦人这一新的诉讼主体出现时，倘若罗马人无法对他们的正当诉求予以回应和处理，那么这种对于自己“应得的部分”的权利诉求本身就有可能变成霍布斯和洛克所说的“自然权利”，最终形成一股颠覆罗马社会的革命性力量。正如西塞罗所言，一旦发生内乱或战争，法律无法确保稳定的社会秩序和公正的纠纷解决，个人诉诸暴力以执行自己所理解的正义也是“自然的”。(16)但罗马人创造性地运用“衡平”手段，将具有革命潜质的自然法转化为改革法律僵硬性的动因，最终实现了纠纷的化解和法律的进步。
与此同时，自然法观念所宣示的理性、平等、自由正义的价值，充分体现了其对个人权利的尊重，使它能够成为推动罗马法走出狭隘的城邦的特别法的范围，成为当时欧洲世界共同法的重要动力。正如梅因所言：“罗马自然法和市民法主要不同之处在于它对个人的重视，它对人类文明所作最大贡献就在于把个人从古代社会的权威中解放出来。”(17)因此，自然法不仅成就了罗马法的经典，也成就了罗马帝国的伟大。
（二）现代自然法：新的政治哲学
按照梅因的叙述，自然法到了现代发生了根本性的改变，它不再以现存法作为依托，也不再是调和现存法缺陷的方式，而是成为颠覆传统秩序的革命性力量。事实上，自然法作为一个整合国家的方式在近代依然存在。从法律适用角度来看，法国可分为南部的成文法区域和北部的习惯法区域，前者承认成为的罗马法为其法律基础，后者只在它能提供一般表现形式或他能给提供同当地惯例相一致的法律推理方法时才加以采用。“在习惯法区域，就其习惯的性质而言，省与省之间不同，郡与郡之间、市与市之间又不同；在成文法区域，掩盖在罗马法上面的封建规则，其层次组成亦非常复杂。”(18)因此，要调和这些矛盾，只能运用自然法这一普世性的法律以实现国家法律的统一。“自然法可以说已成为法国的普通法，或者无论如何，承认它的尊严和要求已成为所有法国法律实务者一致同意的一个哲理。”(19)可见，梅因对自然法在现代国家整合中发挥的积极作用还是予以肯定的。
但是，近代国家的权威塑造仅仅依靠法律上的统一是不能完成的，必须在政治哲学层面为其奠定逻辑基础。为此，近代的自然法学者引入了“自然状态”这一核心概念作为自然法的基础，从而改变了自然法在历史上的命运。虽然“自然状态”具体呈现的形态不太一样，但是作为一种前政治状态，它都设想一种人在原初意义上的主体形态。而政治国家的权力则必须以个体的自然权利为前提，其权威的塑造也必须以个体间的集体同意为基础。因而，它从根本上改变了古典自然法以“自然正当”为前提的政治哲学，从而将个体的“自然权利”推上了神坛。(20)由此，传统以血缘和神学为纽带的政治权威，此刻都必须服从于个体的神圣权利，从而在根基上颠覆了传统社会权威根基。这一理念的出现无疑是革命性的，其最终的结果就是将上帝和贵族的权威摧毁，让“人民”成为现代世界的“新神”。
然而，这一革命性的后果是在梅因这是不可接受的。在梅因看来，现代的“自然法”假说不再是罗马法中指导实际的一种理论，而是“纯理论信仰的一种信条”。这种信条产生了或强烈地刺激了当时几乎普遍存在的智力上的恶习，如对现实法的蔑视、对经验的不耐烦，以及先天的优先于一切其他理性等。“这种哲学紧紧地掌握住了那些比较思想得少、同时又不善于观察的人，它的发展趋势也就比例地成为明显的无政府状态”。(21)在此，梅因把矛头集中对准了卢梭，认为他将自然法状态描述为一个具有完美秩序的社会。在自然状态下，每一个现实的人都被剥离了历史性而成为一个假设的“人”，“每一种法律和制度，凡是不能适合于这些理想情况下的这种想象的人，都被加以非难，认为是从一种原始完美状态的堕落”。(22)同时，对于同胞霍布斯和洛克的“自然状态”学说，梅因认为都是不符合历史事实的逻辑推理的产物，这种“以人类的、非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设”，“认为在原始状态中的人和在社会产生后的人两者之间，存在着一个巨大的鸿沟把他们分离开来”，(23)最终使得人类社会处于动荡之中，失去了循序渐进发展的节奏。
梅因在此还特别举了“平等”的概念作为例子，以比较自然法在罗马和现代所发挥的不同作用。在罗马，自然法运用使得公民与外邦人之间、人民与奴隶之间、“宗亲”与“血亲”之间在法律适用上不应有所区别。但到了现代，“人类一律平等”就从法律适用上的主体平等成为政治主体上的原初平等——“人类应该平等”。(24)这样原来属于法律规定的平等条款就成了政治教条的宣言，成为法国大革命爆发和美国革命的政治信条，从而深刻地改变了社会结构和国家政治的原则。
事实上，即便在政治哲学角度，罗马的共和主义者西塞罗也对自然法采取了与现代自然法学者不一样的态度。虽然西塞罗认为自然法产生于国家和人法之前，具有普遍理性和永恒性，人法应该遵循自然法的指导，但是与“自然状态”论者不同的是，他把法律所确保的稳定政治秩序视为常态，把战争和内乱视为暂时的、很快会被还原到常态的异常状态，因此不会从异常状态推导出常态应当如何，其诉诸“自然”的本身仅仅是为纠偏和调和。
由此可见，梅因对现代自然法学的批判，核心在于后者提出的“自然状态”学说的非历史性，或者亚伦所说的“先天主义”。这种没有经验支撑的历史概念给人类描绘了一个虚幻的原始社会，最终带来的结果却是无政府状态。(25)与之相比，罗马人对待自然法的态度显然更值得推崇，因为罗马人在尊重自身历史和传统的基础上，将自然法视为调和法律僵硬性和社会多元性冲突的有效方式，最终实现了法律的进步和帝国的繁荣。因此，要消除现代自然法所带来的不利影响，就必须对其核心概念“自然状态”进行历史解构，正是后者让现代自然法与古典自然法最终走向了不一样的道路。
二、国际法：主权国家＝自然主体？
除了批判“自然状态”学说对现代国家的革命性影响以外，梅因还从历史角度重新考究了现代自然法对国际法的诞生所发挥的作用。正如前文所述，自然法对万民法的形成产生了积极的影响，于是以格劳秀斯为代表的自然法学家通过考察万民法在罗马时代发挥的作用，认为在现代国际世界中，自然法像万民法一样，不仅“确定”存在，而且在国家间有拘束力。(26)与国家的制定法不同，在国际社会并不存在一个共同的主权者，每一个国家都处在无人法规制的自然状态中。因而，现代的自然法学者认为，正如市民法在被排斥不能适用是万民法所发挥的作用一样，在国际社会当国家的制定法无效时，自然法就充当了国家间的法律。进而，由于适用万民法的每一个主体是平等的，所以在自然法支配下的每一个国家主体也是绝对平等的，这就是“国家主权平等”这一国际法原则的来源。(27)
梅因显然对这种论述感到不满。但是我们不禁要问，为何梅因要对主权国家的独立性和平等性进行历史解构呢？为此，我们不妨先回到格劳秀斯关于主权国家的论述，其中剑桥学派代表人物塔克（Richard Tuck）对格劳秀斯的解读尤其关键。
在《捕获法》中，格劳秀斯重点讨论了惩罚权这一基本权利：
惩罚的权力本质上不是属于国家的吗？完全不是。相反，正如赋予地方法官的每项权力均来自国家一样，国家这些同样的权力也来自于个人；同样地，国家的权威是集体同意的结果……因此，由于没有人能够转让本不属于自己的东西，显然在国家拥有惩罚的权力之前个人就拥有同样的权力。关于这一点，下面的论述同样十分有力：国家对其遭受的侵害行为加以惩罚，不仅惩罚自己人还惩罚外国人。然而，根据民法它又不能获得相对于外国人的权力，民法对公民可以有约束力，只因为他们对民法表示认同。因此，自然法或国际法才是根源，国家从这里才获得其中的权力。(28)
在这段论述中，格劳秀斯认为，在本质上一个自然个体在进入政治社会之前，在道德上等同于一个国家，国家基于自然法获得的惩罚权力，与个人在自然状态下所拥有的自然权利是一个性质。因而，国家与个人可以用同样的方式、为同样的目的——自我保存而使用暴力。
然而，自然社会最大的问题在于其缺乏一个真正的利益共同体，因此必须“通过一种更为可靠的保护方法巩固这个普世社会，同时旨在通过更加便利的安排将众多个人劳动所生产的、人类社会所需要的大量产品聚集起来”。(29)这就是自然社会向公民社会转变的动因。在公民社会中，公民不仅要避免伤害他人，还应该保护他人；不仅不得夺取他人的财产，而且还应对他人和整体有必要的贡献。
根据塔克的分析，格劳秀斯关于主权国家的原型来自荷兰联合省的各个共和国。联合省是一个联盟，任何一个加盟国都不放弃自己的任何主权，被称为“自由的民族和统治者”的联合体。公民社会中人与人之间的关系，就像联合省中各个主权共和国之间一样，有防备的合作，各方既有许多保留，又有许多地方要求一致。(30)
事实上，霍布斯也提到了相似的例子，只不过霍布斯将国与国之间的关系描述得更为极端：
在所有的时代中，国王和最高主权者由于具有独立地位，始终是相互猜忌的，并保持着斗剑的状态和姿势。他们的武器指向对方，他们的目光相互注视；也就是说，他们在国土边境筑碉堡、派边防部队并架设枪炮，还不断派间谍到邻国刺探，而这就是战争的姿态。(31)
在霍布斯看来，人性在自然社会和政治社会中并没有本质改变，国家间由于缺乏一个共同主权者，所以就体现为一种战争状态，这本质上与人处于自然状态中没有太大区别，都是人性在没有公共权力下的必然体现。
由此，自然法学家关于自然状态和自然权利的描述并非完全没有经验基础。正如哈特在1955年发表的《存在自然权利吗？》中所指出，自然权利构成了个体对其生活某个部分的一种主权。从国际关系上看，通过考察主权国家相对于其他国家的权利，我们能够深刻理解个体相对于他们所拥有的权利。(32)
如果这一论述得以成立，梅因对格劳秀斯的批评就可以理解了。事实上，根据塔克的说法，受近代早期怀疑论的影响，早期的人文主义者也采取了和格劳秀斯、霍布斯同样的进路，即剥离了一切人为观念后，人与人之间、国与国之间的基础都是恐惧，而非正义。(33)由于我们不能看到人与人在自然状态到底是一个什么关系，所以一个可供思考的范例无疑就是国际社会中国家间的关系。
但是，在梅因看来，这种经验范例并不符合历史的事实。首先，在罗马法中没有内容显示自然法在独立国家间有拘束力，现代国际法只是在论证有关领土（dominion）问题上借用了罗马民法的概念，但罗马法（尤其是万民法）没有提供一套调整国际事务的法律制度。(34)其次，如果将国际法下主权国家的关系类比为万民法下各个法律主体的关系，就必须满足两个前提：一是主权与领土相关；二是主权者是国家领土的绝对（absolute）所有人而不仅仅是最高（paramount）所有人。(35)但是，在罗马帝国解体后很长一段时间，国家都不具备现代主权国家的关键特征：领土性、绝对性和自主性。为了说明这些特征，梅因回顾了“领土主权”出现前欧洲的统治形态。
第一种形式是蛮族入侵后的“部落主权”。这些游牧部落“并不根据土地占有的事实而主张任何权利，并且在实际上甚至对于占有的事实也并不认为有任何特别重要性”。(36)第二种形式是“普遍领土”，它的产生是因为君主失去了与其部落的特殊关系，于是君主借用了罗马皇帝统治术重塑其个人的特权。第三种形式是“世界帝国”，它的出现是因为部落首领不再想称国王，因而就矢志为世界帝国的皇帝。但实际上，他们的统治范围和力度都非常有效，这一称号仅仅是一种观念。上述三种统治形式都没有与土地发生紧密联系，尤其对于前两种统治而言，他们权力支配的对象更多是人而不是土地。
上述情况甚至在查理曼死后法兰克帝国“一分为三”后也没有多大改变。但是，随着西欧封建制度的确立，领土第一次与个人的权利联系起来。在封建时代，最高的世俗统治者不是国王而是教皇，国王仅对自己的领土享有主权，对于下一层级的封地，国王只有名义上的最高权力，这些土地的实际统治者是贵族，而国王与贵族的关系是通过封建土地契约建立的。可见，在封建关系中，并不存在一个绝对的主权者，而在整个欧洲，教皇在理论上成为最高世俗统治者。在这种背景下，封建国家间的关系是根据罗马民法，而不是“万民法”展开的。
这一情况直到宗教改革后才得以改变。新教不仅冲击了天主教皇和世界皇帝的普遍权威，而且其刺激各国国王寻求国家自主性，建立绝对王权的欲望，这使得封建关系也逐渐走向瓦解。最终，欧洲国家陷入了“三十年战争”中，但却推动了欧洲民族国家的诞生，而格劳秀斯的国际法理论无疑在这时候才真正拥有了现实基础。也就是说，如果没有现代意义上的领土主权观念，主权国家在近代早期并没有获得像个体一样的绝对性和自主性：
主权的领土性质并不是被始终承认着的，因为在罗马统治解体以后，人们的心理是长时期处在和这类概念不相协调的观念的支配之下。在“国际法”上这两个主要假定被普遍承认之前，一个旧的制度以及建筑在它上面的思想观念必然地要腐败，一个新的欧洲，以及与之相适应的新观念必然地要生长起来。(37)
这里所谓的“新的欧洲”就是以领土主权为核心的民族国家，以及以之为主体所构建的威斯特法利亚体系。这是一个新的历史阶段，与在此之前世界帝国、基督教王国、封建国家所处的阶段并不一样。正是在这一新的历史阶段下，格劳秀斯和霍布斯关于自然状态的经验描述或许才得以成立。因此，国际法关于主权平等独立的自然法原则是一个现代的产物，与罗马法中的平等理念不相同。从国家间的关系推导自然状态下人与人之间的关系，在历史经验上也不成立。
三、自然状态：家庭还是个人？
在历史上，对“自然状态”非历史性的质疑，梅因显然不是第一位。早在1656年11月，霍布斯一位年轻的法国崇拜者珀洛（Francois Peleau）在通信中就咨询了其关于霍布斯的“自然状态”学说的疑问：
我正被（霍布斯的反对者们）用三段论包围，这些论据专门设计来证明（你的政治学中所阐释的）严格意义上的自然状态从来就没在世界上存在过，即使我说在世界上出现任何城镇、城市和共和国之前，在任何人与人之间的公约或协定出现之前存在过这样的状态，也是毫无作用。争辩说这种状态在美洲依然存在着，土著人内部发动了一场所有人对所有人的战争；诺亚死后，他的三个儿子闪、雅弗和含如果愿意的话，本来也可以发动一场这样的战争，因此这种自然状态是有可能的。但是他们坚持认为在世界上总是存在家庭，由于家庭是小的王国，它们会排斥自然状态……请就这个问题给予我指导。(38)
霍布斯如何为这位年轻的崇拜者进行解释，我们现在已不得而知。但是，从这封信我们可以看到，同时代的反对者们对霍布斯提出强有力挑战，并不在于自然状态是不是“一切人对一切人的战争状态”，而在于“世界上总存在家庭”，有家庭就意味着有共同体的支配关系，这显然与霍布斯以个人为中心的自然状态描述相矛盾。
以家庭为基础论述共同体的起源在思想史上并不陌生。亚里士多德在《政治学》第一卷中就提出，家是人与人出于自然必然性的第一种“结合”关系，村庄是为了满足超出日常的自然需求而建立的“第一个共同体”，城邦这种政治共同体则被视为在更严格意义上的“自然存在”。虽然人只有在城邦中才能实现其自然目的，过上“好”的生活，但城邦的存在并没有消除家庭和村庄的自然性，而家庭和村庄恰恰构成城邦的基础。(39)霍布斯同时代的思想家菲尔墨（Robert Filmer）则从家庭的支配关系中总结出“父权论”的理论，并将其作为君主主权的自然基础。(40)而恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》认为，国家是被发明出来的。在国家产生之前，个人始终无条件地服从的共同体，是一种“自然给予的，神圣不可冒犯的更高权力”，它就是家庭和以家庭为单位产生氏族。只有当这种自然力量形成的共同体的纽带被打破了，才逐渐产生了国家。(41)
除了上文否定主权国家间的关系构成“自然状态”经验基础以外，梅因对“自然状态”的批评也延续了这一思路。在梅因看来，“自然状态”学说将个人主义与分析的理性主义结合在一起，误解了古代社会和法律的根本特征：
古代法律几乎全然不知个人。它所关心的不是个人而是家族，不是单独的人类存在，而是集团。即使到了国家的法律成功地渗透到了它原来无法穿过的亲族的小圈子时，它对于个人的看法，还是和法律学成熟阶段的看法显著不同。每一个公民的生命并不认为以出生到死亡为限；个人生命只是其祖先生存的一种延续，并在其后裔的生存中又延续下去。(42)
在梅因看来，古代社会不是如同现代自然法学者所认为的“个人的集合”（collection of individuals），而是“家族的聚集”（aggregation of families）。这种以血缘和宗法为纽带的家族，其核心是父权制支配下的共同体，它会逐步构成氏族、部落和国家。因此，国家也不过是“来自一个原始家族祖先的共同血统而结合在一起的许多人的集合体”。在此，梅因尝试用“父权制社会”的理论取代“自然状态”学说，(43)原始社会中是家族（特别是服从罗马法意义上的父权的家族）而非个人，构成社会的基本单位。进而，所有进步性的社会的特点就是“家族依附的逐渐瓦解，以及代之而起的个人义务的成长”。考虑所有人身法律中的“身份”，其实都起源于古代属于家族所有的权利和特权，那么梅因著名的从身份到契约的运动，其实质不过是以父家长权为核心的家族集团向“自然状态”下的个体权利的变动。(44)
然而，霍布斯并非对历史一无所知。(45)如施特劳斯所指出，正是借助历史打破了（传统）哲学的理性准则，现代政治哲学才得以形成并建立新的政治观。现代政治哲学中业已包含了“历史”的思想要素。(46)而关于父权下的家庭统治在原始社会中的存在，霍布斯也毫不避讳：
“日耳曼地区在古时，也像所有其他地区一样，起初是由无数的小领主或族长割据，彼此征战不已。”(47)
“原先每一个人的父亲也是他的主权者，对他操有生杀之权。建立了国家之后，这些家庭的父亲就放弃了这种绝对权力。”(48)
在美洲，父权和家庭统治则体现得更为直观：“对于美洲很多地方的原始人来说，只有小的家族管理，和谐的基础是自然的欲望，根本没有政府，而且今天还在以这样粗野的方式生活。”(49)尽管如此，霍布斯并不满足于这种经验的描述。由于目睹了基督教世界的不断战争状态，尤其是他自己经历过的英国内战状态，(50)在国家起源这个问题上，霍布斯必须回答如何在根本上终结这种“一切人对一切人”的战争状态，为国家奠定一个全新的政治基础。在他看来，显然父权制下的家庭统治不足以终结这种战争状态，所以必须超越原始社会的统治形态，构筑一个彻底不尽完美的人类状态。在这个原始状态中，不存在任何秩序，只存在一切人对一切人的战争状态，而其根源，莫过于人性。
于是，“家庭”中所有的自然关系和法律关系，都必须依据“自然状态”的自然权利原则进行重构才得以稳定。家庭作为所谓“自然国家”，不是人的自然情感关系或天伦纽带，而是一种在自然状态下通过征服建立的权力关系：在家庭中，凭借自然权利，胜利者是被征服者的主人，因此，凭借自然权利，对婴儿的支配首先属于那个首先将婴儿置于其权力之下的人。在霍布斯看来，血缘不是构成父母和子女之间关系的关键，否则父母就对孩子拥有平等的支配权，而孩子不可能服从两个主人。在出生时，孩子首先处于母亲的支配之下：“母亲可以养育他，也可以抛弃他。如果她养育他，婴儿的生命便来自母亲，并因此有义务服从她，而不是别人，从而建立的对婴儿的支配权就属于母亲。”(51)因而在自然状态下，作为被征服者的孩子，只有通过假定的同意服从于母亲，才能获得自我保存。(52)可见，家庭的权力性质与人为国家的主权性质一样，都是建立在同意的契约上的产物。
在家庭和国家的关系上，霍布斯不否认从历史角度看家庭是国家的开端。但是，在家庭这一“自然国家”转变为“政治国家”，显然缺少一个逻辑环节，否则将出现两个最高权力。政治国家要建立统一的绝对性权力，需要拥有绝对权力的家长放弃权力，建立主权国家才能得以实现。家长之所以愿意放弃这一权力，根源还在于作为“自然国家”的家庭无法保存自身、终结战争状态。由此可见，家庭作为原始的小王国，或者自然状态下的不能充分实现自我保存的“自然国家”，都严格地符合霍布斯有关自然状态和人为国家的政治哲学基本架构。霍布斯对家庭和征服的历史理解，是其契约国家论的一部分，而不是相反的证据。(53)
因此，霍布斯虽然称“自然状态”为“政府状态”之前的状态，但这种“在前”并非历史意义上的在前，而更多的是一种政治哲学的逻辑起点。这种逻辑上“在前”的“自然状态”并不意味着它是一种“优先”的状态，毋宁说是一种逻辑上的缺省状态。(54)后来，罗尔斯在《正义论》中也进行了同样的表述：
在作为公平的正义中，起点平等与传统社会契约论中的自然状态是相符的。当然，这个起点并不是被作为现实的历史状态，更不是被作为原初的文化条件来思考的，它被理解为一种纯粹的假定状态，借以推导出一定的正义观念。(55)
因而，我们完全可以将自然状态视为一种启发式的工具或是一种“思想实验”，就像理论物理学中无摩擦力的物体。在剥离了行为主体的全部具体文化特性后，人们剩下的就只有似乎具有普遍意义的自然权利和义务，在这个原点上，人们能否创造一种不同于传统的正当权威，这也是整个现代政治哲学需要思考的问题。
四、结语：权威与秩序的奠基
由上述分析可见，如果说梅因关于“自然状态”的经验范例——主权国家间的关系的批判成立，那么他关于“自然状态”学说（尤其是霍布斯）的内在逻辑并没有构成实质挑战，父权制家庭的存在不仅不足以批驳霍布斯的理论，反而为霍布斯提供了辩护。(56)但是，不是现代自然法学者的理性建构方式就优越于梅因的历史主义进路，事实上，无论是理性逻辑构建的秩序还是历史传统所赋予的权威，实质上都是在回应古代形而上学奠定的等级秩序崩溃后，如何在现代世界重新建构一个稳定和谐的社会。
在古代，无论是奠定宇宙秩序的“自然神”还是“上帝”，都代表至高无上的先验的真理或理性，从而为世间万物奠定了坚实稳健的法权秩序，而人间法权秩序莫过于是对这种“宇宙基本法”的模仿，只有当其符合自然所蕴含的真理时，法律秩序本身才有权威。这种等级秩序所导致的结果是立法者的立法本身至少从形式上具有权威性。但是在现代世界，个人的主体性获得了巨大的解放，政治的合法性已经不再来自形而上的自然与神，而是来自每个人的意志。尤其卢梭的思想革命，法权秩序的基础只能来源于个人的权利，这样就将古典思想中真理或理性相对于自由的优先性颠倒过来，于是一个个分散的个体如何建立一个稳定的秩序本身就成了问题。
正是在这个大背景下，梅因和现代自然法学者展现了不同的“历史哲学”。在现代自然法学者看来，既然人类世界的秩序已经不能在哲学上或神学上获得安全的保障，那么创造秩序的责任就落在“人”自己身上，因此，就必须摆脱以往全部历史的桎梏，从逻辑起点上探究人性的基础，并在此基础上通过同意契约建构一个全新的国家。在这个意义上，秩序并不独立与人类一致，而只是人类意志的产物，自然法学者不是在描述过去，总结经验，而是先验科学层面想象未来的可能性。
但对于梅因来说，他看到这种人类主体性获得极大释放后所带来的不利后果：“这些理论使人类的理智丧失了自制力，这使得人类的理智，在18世纪行将结束之际，就陷入了放纵的境地。毫无疑问，对所有关于社会发展与法律形成的历史研究，这些先验理论都持有一种错误的偏见。”(57)在他看来，罗马运用法律的手段调节社会矛盾，推动社会进步的方法更为可取。这与英国普通法的传统非常类似，即尊重传统，又不迷信传统，而是因时制宜，推陈出新，在法律的理性规制中进行渐进改革，防止暴力革命的出现。事实上，与自然法学者不同的是，梅因始终相信，真理并不是在石破天惊的观念中产生，而是在历史之中产生的。通过研究人类历史的具体观念和实践，我们就可以开拓出一条通往未来之路。
人类的未来在哪里？用我们时髦的话说，是在历史中就可以寻找到未来世界的源代码，还是人类必须重新创造一种新的源代码？这或许是我们探讨这一争论的真正意义。
(1) 清华大学法学院2017级博士生。本文受到高鸿钧、鲁楠以及“法文化专题”课程的各位师友的启发和指点，在此表示感谢。当然，文责自负。
(2) Nietzsche Friedrich, Menschliches, Allzumenschliches, Berlin: Gruyter, 1988, p. 384.
(3) ［德］尼采：《权力意志》，张念东、凌素心译，北京，商务印书馆，1991。
(4) 相关论述见［英］梅因：《古代法》，沈景一译，亚伦导言，北京，商务印书馆，1959；陈颐：《梅因历史法学方法论简述》，载《华东政法大学学报》，2007（5），127~133页。
(5) ［英］梅因：《古代法》，2页。
(6) ［意］马基雅维利：《论李维》，冯克利译，59页，上海，上海世纪出版集团，2005。
(7) 公民权实际上是非常重要的外交和政治措施。拉丁公民权的扩展就是这一工具应用的充分展示。公元前90年的《关于授予拉丁公民罗马公民权的尤里乌斯法》（Lex Iulia de Civitate Latinis Danda）即是重要的文案。这一做法也被认为是罗马人取得莫大成功的重要原因之一。这一扩展的终点是卡拉卡拉皇帝212年颁布的《安东尼敕令》（Constitutio Antoniniana），该法令授予所有罗马境内的成年男性以罗马公民权（Cives Romani optimo Iure），成年女性以相应的公民权。
(8) ［意］马基雅维利：《论李维》，64页。
(9) ［英］梅因：《古代法》，33页。
(10) ［英］梅因：《古代法》，33页。
(11) “许多事情纵使没有理性的引导，却有必然性促使你完成，所以，即使共和国的制度能使它不事扩张，却有必然性促使其扩张，这会逐渐毁坏它的基础，使它很快覆灭。”［意］马基雅维利：《论李维》，64页。
(12) ［英］梅因：《古代法》，52页。
(13) 同上书，38页。
(14) ［英］梅因：《古代法》，52页。
(15) 同上书，51~53页。
(16) Cicero, Marcus Tullius, Speech on Behalf of Publius Sestius, ed. and trans. by R. A. Kaster, Oxford: Oxford University Press, 2006, pp. 91~92.
(17) ［英］梅因：《古代法》，167页。
(18) 同上书，56页。
(19) ［英］梅因：《古代法》，57页。
(20) 参见［美］施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，北京，生活·读书·新知三联书店，2003。
(21) ［英］梅因：《古代法》，61页。
(22) 同上书，58页。
(23) ［英］梅因：《古代法》，76页。
(24) 同上书，62页。
(25) 同上书，61页。
(26) ［英］梅因：《古代法》，64~65页。
(27) 同上书，67页。
(28) Hugo Grotius, Deiure Praedae Commentarius I., trans. Gladys L. Williams and Walter H. Zeydel, Oxford: Oxford University Press, 1950, pp. 91~92.
(29) Richard Tuck, The Rights of War and Peace, New York: Oxford University, p. 87.
(30) Ibid., p. 83.
(31) ［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，96页，北京，商务印书馆，1985。
(32) H. L. A. Hart, "Are There Any Natural rights?", 64 Philosophical Review, 1995, p. 184.
(33) Richard Tuck, The Rights of War and Peace, p. 10.
(34) ［英］梅因：《古代法》，66页。
(35) ［英］梅因：《古代法》，68页。
(36) 同上书，69页。
(37) ［英］梅因：《古代法》，68页。
(38) Noel Malcolm (ed.), The Correspondence of Thomas Hobbes, Oxford: The Clarendon Press, 1994, Letter 95, pp. 331-332.
(39) ［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，5~7页，北京，商务印书馆，1965。
(40) ［英］菲尔墨：《“父权制”即其他著作》（影印本），北京，中国政法大学出版社，2003。
(41) ［德］恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，100~101页，112页，北京，人民出版社，1999。
(42) ［英］梅因：《古代法》，167页；梅因：《早期制度史讲义》，冯克利、吴其亮译，174~176页，上海，复旦大学出版社，2012。
(43) 梅因自己意识到的，这是洛克与费尔默争论的继续。
(44) 梅因指出，罗马的家父权“必然”成为考察原始父权的典型，《古代法》，91页，及第五章各处。但是，后来大量的人类学研究发现，“父权制”并非原始社会的唯一形态。就在梅因《古代法》出版的1861年，瑞士法学家巴霍芬（John Jacob Bachofen）出版了著名的《母权制》。但是该书没有直接推动人类学家对母权社会问题的研究，反倒是《古代法》的出版引起了学界的轰动，直接掀起了学界关于“父权制”的讨论。1865年英国人类学家麦克伦南（John Ferguson McLennan）出版的《原始婚姻》一书，就是针对梅因的“父权制”理论。虽然他没有否认“父权制”是许多文明社会的形态，但是在到达这个阶段之前，还存在诸如多夫制和母系亲属制等形态。麦克伦南之后，最重要的挑战者莫过于美国人类学家摩尔根（Lewis Henry Morgan）。在其名著《古代社会》中，他认为人类历史上出现过5种婚姻形态：血婚制、伙婚制、偶婚制、父权制和专偶制。其中希腊、罗马的父权制并不是专偶制的典型形态，而是刚刚摆脱偶婚制时代的情形，是专偶制的低级形态。因此，作为梅因眼中唯一的家庭形态，父权制在摩尔根看来不过是人类发展史的例外。参见摩尔根：《古代社会》，杨东莼、马雍、马巨译，474~478页，北京，商务印书馆，1981。或许是受到摩尔根等人的学说的挑战，梅因后来将这一权力与血缘关系的结合形态，看作雅利安等高等种族的社会特征。见［英］梅因：《早期制度史讲义》，第三讲，特别是第33页以后。
(45) 显然，霍布斯对家庭和自然状态问题的讨论并非“历史”的，也就是说，无论是“父权制”还是“母权制”，要形成一种合法的统治关系，还缺少一个逻辑论证。
(46) ［美］施特劳斯：《自然权利与历史》，第6章。
(47) ［英］霍布斯：《利维坦》，70页。
(48) 同上书，266页。
(49) ［英］霍布斯：《利维坦》，96页。
(50) 包括苏格兰长老会在内的新教团体以基督教中教义中的自然平等之名反对斯图亚特君主的“君主的神圣权利”说，他们主导的议会招募军队打败了查理一世的军队，并以“叛国罪”的罪名处决了国王。
(51) ［英］霍布斯：《利维坦》，155页。
(52) 同上书，154页。
(53) 李猛：《自然状态与家庭》，《北京大学学报》，2013（9），30~40页。
(54) 李猛：《在自然和历史之间》，载《学术月刊》，2013（1），63~70页。
(55) John Rawls, A Theory of Justice, Oxford University Press, 1972, p. 12.
(56) ［美］施特劳斯：《霍布斯的政治哲学》，申彤译，122页，南京，译林出版社，2012。
(57) ［英］梅因：《民众政府》，潘建雷、何雯雯译，1页，上海，上海人民出版社，2012。