- 清华法治论衡（第26辑）·梅因：从身份到契约（下）
- 高鸿钧
- 22281字
- 2021-03-23 23:05:31
法的历史比较方法及其反思：以梅因为中心的考察(1)
李晓辉(2)
茨威格特和克茨认为：“现代比较法的奠基者们主要是重要的法律史学家。”(3)此论断既基于现代比较法生成于20世纪初，这一紧紧承接19世纪历史法学繁盛的时间点，又基于比较法学的主题、内容和方法与历史法学之间存在复杂而又紧密的联系。一个多世纪过去了，比较法与法律史这一对“姐妹花”之间并没有越走越近，反而在认识论和方法论上距离越来越远。现代比较法更多关注当代法律体系的发展，工具性与功利性明显；而法律的历史研究则掌握在经过严格训练的历史学家手中，其学科目的往往满足于挖掘史料和构建历史真实。(4)由于学术分工的精细化，即便在当今中外学术界中，纯熟应用史料、历史方法，纵横开阖、联系内外古今的比较法学术能力也十分稀罕。在这样的背景之下，梅因这个名字也就越发令人怀念。梅因（Sir Herry Sumner Maine），其学术生命繁盛于大英帝国国力最强盛的维多利亚时代。他在英国法经验主义和判例传统中开启了法律研究的历史和比较之门。历史法学和历史比较分析最为迷人之处就在于其对于法律发展机制的研究，并把法律拉回到社会和历史的环境中去。梅因不仅明确使用了“比较法”这一名称界定法律比较，使其开始走向一种专门的学术方法和领域，而且“在方法论上的最大贡献是结合了历史方法与比较方法”(5)。尽管梅因的历史比较方法繁复精致，但却并没有对现代比较法形成绵延有力的影响。原因多半在于既有的梅因研究往往是标签式的，用一句《古代法》中“从身份到契约”就概括了，对梅因学术的整体理路缺乏观察，尤其是忽略了梅因的方法论贡献。今天看来，无论是从比较法学术内在机理的层面、从方法论反思的层面，还是从全球化时代需要的层面，梅因的方法论都需要更深入地挖掘、需要被认真地对待。
一、批判的历史比较
凡方法的应用在于目的之满足。考察梅因历史比较方法的选择，首先即应关注其目的指向。一般认为历史比较方法的功能是描述和再现，但梅因的历史比较却并不同于上述一般认识，而是充满了法哲学的批判韵味。梅因的历史比较方法意不在描述而在于批判。梅因在《古代法》一书的序言中称：“本书的主要目的，在于扼要地说明反映于‘古代法’中的人类最早的某些观念，并指出这些观念同现代思想的关系。”在理论上，梅因的研究冲动源于对当时法律理论的不满，“……认为这些理论不能真正解决他们标榜着要解决的问题”。(6)梅因认为，当时英国主流的法律理论：自然法、奥斯丁的分析概念法学和边沁的功利主义都存在“先天主义倾向”，存在将当代概念和假定投射到普遍历史中的“头脚倒置”问题。这些先验理论都忽视乃至完全遗忘了对真实历史的考察。这种错误如同一个科学家仅考察统一的物质宇宙而完全忽略了世界的构成要素一样，是违背科学常理的做法。梅因认为，对人类早期法律现象的观察和理解是困难的，其难度在于人们习惯于用现代的观点观察这些现象带来的陌生感和疏离感。但如同理解一棵植物要从理解它的胚芽开始，对于古代法的考察并不是浪费精力，而可以照亮自然法、分析法学和功利主义等先验理论所蒙蔽的盲点，并从这些胚芽开始理解现代的制度。“因为现在控制着我们行动以及塑造着我们行为的道德规范的每一种形式，必然可以从这些胚种当中展示出来。”(7)而观察早期制度的方式往往需要借助三种素材，即“观察者对于同时代比较落后的各种文明的记事、某一个特殊民族所保存下来的关于他们的原始历史的记录以及古代的法律”。(8)梅因认为，历史经由时间沉淀之后，由现代人的回望能够清晰地梳理当时社会所具有的某种稳定特质，可以概括一些解释性的概念和理论。而这种回溯和远望所带来的整体感能够生成理解当下的历史视角，这种历史视角是澄清那些先验假设最好的方法。在这一意义上，梅因的历史研究是批判性的。也正是基于此，梅因成为那个时代欧洲思想史上最伟大的批评家之一。梅因以历史比较方法对自然法、奥斯汀的分析法学，附带对边沁的功利主义都进行了直接而有力的批判。
（一）对自然法的批判
梅因研究了古希腊的自然和自然法的词义。在古希腊“自然指的是物质世界，是某种原始元素或规律的结果”。其“最简单和最古远的意义，就是从作为一条原则表现的角度来看的物质宇宙。”(9)而在古希腊后期，智者们才在“自然的概念中，在物质世界上加了一个道德世界”。从而把这个名词扩大到“自然不仅仅是人类社会的道德现象，而且是那些被认为可以分解为某种一般的和简单规律的现象”。(10)随后，斯多葛派提出了著名的“按照自然而生活”的命题。古希腊和斯多葛派的影响在古罗马那里直接转化为一种对法律制度的理解。“自然”开始成为罗马人向往的那个“失落的黄金时代”。尤其是在共和时期，罗马人认为旧有的“万民法”已经失去了“自然”的格调，没有能够实现自然理性所给定的规则，是一种已经退化了的模式，而包括裁判官和法学家在内的社会角色负有义务恢复自然法。罗马人的法律改革就是在自然法的旗帜之下开展的。通过罗马式的“衡平”——裁判官的“告令”逐渐将法律制度“平准”地适用于所有罗马境内的公民。但实际上，最早罗马“万民法”是指古意大利各部落吸收的所有外国法律、各种习惯共同要素的综合，不具有更广泛意义上“人类理性之自然法”的代表性。而且，梅因的考察认为，罗马法学家对“万民法”的重视，“一部分是由于他们轻视所有的外国法律，一部分是由于他们不愿将本土市民法的利益给予外国人”。因此罗马万民法中包含了大量繁复的各种仪式，这就是要过滤掉各意大利部族习惯差异的剩余物。而且，作为罗马自然法的重要工具——“衡平”（大量裁判官告令形成的万民法式的衡平法）与英国的衡平法一样，带有某种副作用，即固守可能过时了的道德并僭越了立法和普通法的权威。尽管自然法为整个文艺复兴之后的欧洲带来了巨大而深远的革命，但梅因认为自然法仍然是建立在某种反向投射和理想思维基础上的，“自然法把过去与现在混淆起来了”(11)。历史上不存在自然法理论家的自然状态，所谓自然状态中的自然法只是一个“属于现代的产物，和现存制度交织在一起的东西”(12)。在理论逻辑上，梅因也论证了，自然法是法律之后的产物，自然法不能取代任何民事法律制度，而组成一个自然的私法秩序。那些信奉自然法理论的国家，比如法国，其政治和法律秩序仍然是一片混乱。历史的现实证明，“一个自然法假说已成为不复是指导实际的一种理论，而是纯理论信仰的一种信条”(13)。尽管孟德斯鸠在18世纪使用了历史方法进行研究，但他忽视了人性中某种趋向于稳定的可能性。而卢梭式社会契约论和霍布斯的自然权利逻辑根本的错误就在于将自然状态中的人理解为孤立的个体。而历史研究已经证明，在人类早期发展史中，共同体是普遍的存在，古典社会的基本单位是家族，而不是原子式的个人。卢梭的社会契约论的理论逻辑，也在梅因的早期契约的研究中被击中。梅因的早期契约史研究认为，契约的存在至少需要两个要素，即“一个契约是一个合约或协议加上一个债。这个合约在还没有附带着债的时候，它成为空虚合约”(14)。合约就是指经由要约和允约构成的一个合意。而“债则是法律用以把人和人结合在一起的束缚或锁链，作为某种自愿行为的后果”。债作为法锁是建立在法律的基础上的。因此，在逻辑上，没有法律之前是不可能有契约的。卢梭颠倒了契约和法律秩序的关系，法律建立契约，而不是契约达成法律。而洛克式作为自然权利的个人财产权，在人类的早期制度史上也几乎是找不到任何线索的。财产权概念和制度不是从来就有的，而且“真正古代的制度很可能是共同所有权而不是个别的所有权，我们能得到指示的财产形式，则是些和家族权利及亲族团体权利有联系的形式”。(15)梅因在《古代法》《东西方乡村社会》《早期制度史讲义》中研究的古印度“村落共产体”、日耳曼村落、爱尔兰的村落组织甚至恺撒时代的法兰克村落都证明了这一点。基于上述对主要自然法理论的前提和逻辑的批判，梅因认为，尽管自然法的影响如此巨大，但“自然的学说及其法律观点之所以能保持能力，主要是由于它们能和各种政治及社会倾向联合在一起，在这些倾向中，有一些是由它们促成的，有一些的确是它们创造的，而绝大部分则是由它们提供了说明和形式”。(16)
（二）对奥斯汀分析法学的批判
梅因无疑是奥斯汀法理学最强有力的反对者之一。奥斯汀法理学在其身后留下的遗产几乎是维多利亚时代英国法理学的招牌之一，在整个欧洲大陆都产生了广泛的影响。奥斯汀建立了以主权概念为核心，以法律权利、义务、法律规则等一系列概念为附属的一整套体系，表现了建构一套基于实在法的系统分析哲学的强烈愿望。在《早期制度史讲义》的最后两章，梅因对奥斯汀的主权概念和分析法哲学进行了批评。奥斯汀认为一个“独立的政治社会”中有一个具有最高决定权的上级，受到社会的习惯性服从，这个具有绝对和最高权力的上级就是这个社会的主权者。主权者有可能是个人、家族集团或者群体。所有的社会成员处于依附和臣服于主权者的状态。主权者的命令就是法律，法律是制度化的武力。而那些社会中存在的习惯或者惯例，在没有被主权者命令禁止之前，则可以视作主权者所同意的，而“主权者所同意的就是他的命令”。但梅因认为：“抽象出主权概念过程中所摒弃的是每一个共同体的全部历史。”(17)“在所有的语言中，法律最初是指主权者的命令，被延伸用于自然界的有序现象，这种说法是极难以证实的。”(18)在人类早期初级群体制度中，相应于我们的立法机构的是村民议事会等组织，这些组织成长为后来雅典著名的公民大会，罗马的国民议会、元老院和执政官会议。这些早期组织可以理解为某种奥斯汀所谓的“集体主权”。但这些早期组织，立法的功能是非常微弱的，司法的功能反而要更为明显一些。在早期社会中，人们对法律的服从来源于宗教或者习俗的顽固力量，而不是主权者命令的威慑。而且，奥斯汀的理论不能覆盖可能存在的无政府状态和小规模社会，对于分析美国、西欧的复杂民主体系也存在困难。梅因用印度“五河之地”——旁遮普在归属英印帝国前后的政治形态变化说明，即便是存在一个集权暴虐的专制者，如锡克首领朗基特·辛格，他也从不制定法律，而是认可当地的习俗和规则形成的社会秩序。这样的专制者从未想过建立或者改变规则。一位印度的法学理论家宣称“这些被专制者同意的命令形成了暴力为后盾的法律”是非常奇怪的。犹太文献中记载的亚述帝国和巴比伦帝国，希腊文献中的米底帝国和波斯帝国也很少干涉臣民的宗教和世俗生活。奥斯汀的理论无法解释这些历史上真实存在的政治现象和法律秩序。在国家形成的历史中，梅因发现，国家是从村庄、市镇等小的共同体通过征服等过程逐渐合并而成的。即便是在大帝国和大政府之下，这些小社会的地方生活也没有因此绝迹。只是随着罗马法的影响以及后期与蛮族习惯法的混合，使立法在一定意义上整合、覆盖或者替代了习惯法，成为以主权者立法为主的形态。在这一过程中也出现了大量的不顾社会和自然群体习俗造成的暴力滥用，从而使法律失去了民风的辅助。在分析法学发展的过程中，霍布斯和边沁赶上了与他们的学说相匹配的无与伦比的时代，欧洲国家的民族自觉带来了主权者不断增加的立法活动，从而将主权巩固为法律秩序建构的基本条件。但是，梅因郑重提醒人们：即便分析法学有与同时代多数人无法理解的早慧，但“被视为事实的主权和法律，是逐步呈现出与霍布斯、边沁和奥斯汀的概念相符的样子，这种相符在他们的时代确实已经存在，而且不断趋向于更加彻底”。(19)因此分析法学是一种现代的造物，只有在这样的时代，分析法学家才能创造一种有严格一致性的概念体系，而且这些概念的准确性不至于毁损它们的价值，被他们舍弃的历史要素也不至于影响其分析功能，但这种理论不能解释制度的早期形态，不具有普遍性。
（三）梅因历史批判方法的折中性
尽管梅因对自然法分析法学提出了有力的批判，但这种批判又在其自身的论述中被弱化了锋芒。一方面，他批评自然法理论是“先入之见”，不过是现代政治理想化的投射；另一方面，他也感叹自然法所产生的巨大的社会历史影响力，坦然承认“真的，如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念，这就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了”(20)。一方面他从根基上批判以奥斯汀为代表的分析法学；另一方面他承认“分析法学对法理学和道德的一项不可估量的贡献是：它为它们提供了一套严格自洽的术语体系。”(21)。一方面梅因批评边沁的理论存在大量完全忽略历史的错误，另一方面他又大大赞扬功利主义法学“最大多数人的最大幸福”原则带来了前所未有的人类平等(22)。
梅因用一种近乎执拗的历史分析和比较方法，把所有的问题用历史的丝线串联起来，并刻意放大那些“拾珠”与“遗珠”的过程。梅因的批判性并非“以古非今”，而毋宁是“以古论今”。梅因的目的和工作不是摧毁自然法、分析法学和功利主义，他反对的是那种想当然的抽象和“将理想照进现实”般的投射。他所批判的是那种可以解释人类前世今生甚至可以预测未来的“普遍”理论。他要说明自然法与分析法学都是特定时空和特定历史节点的产儿。要使这些理论本身具有说服力，不是去除历史因素和理论纯化，而是沿着历史的丛林野径一路走来，看看我们沿袭了什么、摒弃了什么又最终留下了什么。这些理论基于时代的局限，在他们的光芒背后，那些历史阴影里究竟隐藏了什么。但如同众多梅因批评者所言，梅因的历史比较方法批判有余，建设不足。他只实现了预期理论理想的一半，即解释自然法、功利主义和分析法学等理论的先天不足，阐释这些理论不过是时代的阶段性产物，不能完全说明过去，也不能完全指明未来。但梅因没有建立一种自己的法理学，(23)更没有提出较分析法学、自然法学和功利主义，对于理解法律的本质、功能等问题更好的解决方案。梅因欠了法学理论一个一般体系，但也许那个可能的“梅因理论”恰恰是他最不想要的，是他刻意避免的。
梅因的方法论在17—18世纪历史主义崛起的时代是有很多共鸣的，如德国哲学家赫德尔（Johann Gottfried von Herder）亮出了鲜明的历史主义的旗帜，认为：“不同时代的民族文化都有其独特的价值，在历史进步过程中，这种独特的价值在每一个历史阶段都发挥着特殊的作用，都形成了本民族的道德观念和社会幸福尺度。”(24)赫德尔之外，在德国还有一大波的历史法学和社会法学冲击理性主义概念法学和先验自然法的堡垒，呼应梅因的研究：萨维尼的民族精神、耶林的法律目的论、普赫塔（Georg Friedrich Puchta）的法律家法乃至马克思的法律思想等。但梅因的方法与萨维尼所代表的德国历史法学有一定的区别。(25)尽管梅因与萨维尼同样反对理性主义的空想与杜撰，倡导法律发展与社会事实和历史事实之间的联系。但梅因并未将历史视角和比较视角用来建立法律发展与民族历史的乃至民族性格的必然联系，而是着眼于更大的历史时空，意欲探求各法律文明早期基因、历史演变中呈现共性与差异。而且梅因也没有萨维尼及其德国后继者们（如普赫塔）那般强烈的体系化追求。梅因基于上述的批判旨趣使其与萨维尼的历史法学形成了不甚相同的指向。萨维尼以罗马法为反观，论证法之民族精神的意义，带有鲜明的民族主义色彩并着力建构国家法概念体系。因此，在茨威格特和克茨那里，萨维尼被理解为“封闭的”历史法学，甚至“对于比较法的发展起了一种奇特的妨碍作用”(26)。但梅因的历史法学则全然打开了真正的“世界之窗”。即便是研究自然法上最具有普适性的人性，梅因亦认为“研究人性的理论家极有可能忘记了整个世界的一大半，只有在考察了全世界及其全部历史后，才能对事实有足够的把握”。(27)时代是梅因“世界主义”理论视野的催生婆和助产士。维多利亚时代，英国作为不可一世的日不落帝国，有遍及全球的殖民地，面临人类史上最浩大、最复杂的殖民治理工程。梅因本人也深度参与了印度殖民治理。如果说萨维尼的历史使命是体系化罗马法、建构德意志法律的民族认同，而梅因面临的则是实现大英帝国的全球殖民治理，在历史纵轴和时间横截面上多维度地讨论多样性与普世性的关系。
将梅因的研究主题理解为“人类社会的全部发展史就是从身份到契约”的历史。这种论断即便不是误读，也是一种过于简单化的解释。梅因“从身份到契约”的概括是在第五章最后一段中做出的论断。其前提条件是，这一结论仅适用于西方为代表的、发展的“改革社会”，而不适用于如印度这样的冷冻社会；是对从罗马法意义上的“人法”研究中获得的结论；是针对奥斯汀的“主权”理论进行批判过程中提出的结论。“在‘人法’中所提到的一切形式的‘身份’都起源于古代术语‘家族’所有的权利和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把‘身份’这个名词仅用来表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”(28)而后世对“身份到契约”某种“神话”和“泛用”将限定条件从中抽离，过度扩张了这一结论的适用范围，已经脱离了梅因原本的含义。
从现代史学方法论的角度来看，历史比较的目的总的来说有四种：分析、解释、理解和认同。(29)其中分析性的历史比较相对客观，能够较为准确地把握历史进程、建构历史模式，具有较为开阔的视角，并尊重历史进程的多样性和矛盾性。“对另一社会的整体理解始于比较，始于对同作为比较出发点的社会相比的社会差异性及共同性程度的思考。”(30)理解性的历史比较更加注重挖掘规则、现象、概念背后的深层次社会原因，也更加关注不同社会历史之间的交流和联系。分析性比较是审慎的，较少评判，而理解性分析更为尊重所比较对象的历史个性。在现代历史学上也存在带有一定倾向性的比较分析，比如带有批判性的对照性比照，意在突出文明与野蛮、进步与落后。而认同性历史比较则通过历史比较建立对特定社会历史和文化的认同。如果用上述历史比较的类型理解梅因，梅因主要是一种分析式的比较、理解式的比较。其比较的目的不在于历史本身，而是指向理解法律制度和人类社会的一般理论。
二、梅因研究中的比较法：主题与路向
（一）在历史发展机制中讨论多样性问题
法律史研究的核心主题是“恒与变”（法律的稳定性与变革），而比较法研究则围绕“一与多”（共性与多元）的问题展开。相较于社会学、人类学等其他学科，历史比较的特殊性在于以不同的方式处理时间和空间的关系。时间的对照处理是历史方法特有的，也是其所擅长的。历史学家对时间的偏爱和精确性是其学科训练带来的特殊能力，他们擅长对时间进行分割和段落化，善于将时间理解为一种开放的结构。而比较法更多处理的是时间横断面上的制度比较，往往倾向于在设定的时间维度中开展研究，而不是铺展发展的时间轴。但这两个学术领域在主题和方法上的差异，并不能无视在法律发展中现实存在的古今内外视角的交叉、缠绕与重叠。刘星教授认为法律存在天然的“地方性”，而法律理论则天然地追求“普适性”，当二者之间的矛盾激化到了一定的程度，在人类的地理空间不断扩展和信息技术不断发达的条件下，就必然开启了解法律上“他者”历史的过程，“法律以及法学意义的‘异邦’，逐渐地被建构起来，其中，对照比较，则是必经的手段。……在此，‘史学’研究走向‘比较’研究，几乎是必须的”。(31)梅因主要的学术目的在于批判现有的法律理论，寻求解释和阐释法律的更具有普遍意义的结论。当研究跨越了对历史横断面各种不同文明比较的要求，试图探求能够对不同社会的不同历史阶段都具有普遍意义的结论的时候，比较研究就开始和历史研究产生了奇妙的化学反应。比较的素材开始跨越时空在尽可能宽泛的时空之内展开对话。
总的来说，梅因研究集中在“恒与变”的主题上，即法律发展变革机制问题上，或者更确切一点说，是集中在西方“变革社会”的法律发展机制上。梅因在《古代法》等作品中不仅探索法律历史发展机制，大量使用了比较的方法和素材，而且也附带讨论了这些变革机制如何在不同环境和历史时段中导致了共性与多样变化。梅因认为，自法典化始，法律的自发发展即告终止，而法律即开始受到来自社会，主要是法律职业阶层和其他外在因素的影响。而在人类民族中，“静止状态是常规，而进步恰恰是例外”。(32)这些“进步社会”较多使用的协调法律和社会发展的手段有三，即“法律拟制、衡平和立法”。(33)梅因所说的“拟制”（fictiones），是指在法律还没有变化的情况下，为了适应现实环境，通过司法诉讼等手段实现公认为有益目的的某种善意的“权宜”或者“变通”。“拟制是法律制度发展形成层面的一种模拟性决断或决断性虚构。”(34)“拟制虽然表现为一种逻辑可能性，但其决断性和终局性的力量却不是来源于逻辑，而是来源于价值。”(35)如罗马法上的“拟诉弃权”和“市民藉拟制”，又如英国法上的拟制，“通过虚构性断言”扩大财政法院的管辖权、“拟制租借”“收养的拟制”等。梅因将拟制夸大到理解更抽象的宏大制度，甚至将社会发展中从血亲家庭到氏族再到国家，也可以理解为一种对家族的拟制。梅因认为“拟制”是一种相当粗糙的方式。拟制会存在合法性问题，并妨碍正义。但不可否认的是，在其他法律制度的不同发展时期也同样存在拟制。甚至当代在各个法律制度实施过程中都或多或少存在拟制，只不过其拟制的过程不再以明确的形式规定下来，而是通过诸如大陆法系的扩大解释等方式，以使同一概念囊括更多的新形式，协调僵化的法律与变化的时代。比如将网络游戏账号和装备作为“虚拟财产”，实际上就是一种拟制。尤其是在即便扩大解释也涵盖不到的地方，法律拟制就成为弥补僵化立法的便捷之路。尽管这种拟制是短暂的、是权宜，但在法律没有变化之前，这是法律回应时代发展不得不采取的形式。萨维尼在体系化罗马法的过程中认为拟制是建构法规范内在体系性的一种方式。他在研究法律漏洞填补过程中认为，拟制是对法规范进行有机扩张的形式之一，给予了拟制一种功能性的肯定。(36)梅因所说第二种协调法律与社会发展的机制是“衡平”（equity）。衡平的例子是罗马“裁判官法”和英国衡平法。衡平不同于拟制，并非公开明白地在法律修改之前干预法律，而是通过对法律中公认的原则的应用，对僵化的法律进行变通。梅因认为，衡平是较法律拟制更为先进的一种法律发展机制，因为它比较好地避免了合法性问题。梅因所说第三种协调法律与社会发展的机制是立法。通过“立法”完成法律的变革是以合法的立法权为后盾的方式。尽管通过立法的变革最为迟缓，但确实最能够满足合法性和民主的形式。在上述三种形式之外，罗马法学家的解答和英国律师在审判实践中的文书和理论著述等也起到了调和社会发展与对法律变革的作用。
梅因在讨论古代法向近现代过渡过程中，使用了女性在家庭法中的地位作为例子。由于妇女与父系家族的联系，在一定程度上降低了夫权的效力，在罗马法发展后期，已婚和未婚妇女的权利都在扩大，而基督教倾向于缩小这种自由。在走向近代的过程中，在法国，较低等级的已婚妇女取得了罗马法所准许的处分财产的全部权利；而在苏格兰，妻子的地位并未有实质提高；斯堪的纳维亚的法律始终对待妇女持一种苛刻的态度；英国普通法受经院法的影响，在没有衡平法或立法修正的部分，仍然对妻子的法律地位相当保守；在印度，对妇女的“终身监护”制度则被严格保留了下来。通过对女性在家庭法中地位的历史比较分析，梅因试图说明，基督教对各地区家庭法律的影响程度和影响方式不同、罗马法的继受和传承方式的不同是造成各法律体系中家庭法妇女地位不同的原因。上述妇女在家庭法中地位在各个法律体系和文化中形成的差异，就是梅因在讨论法律发展机制中附带说明制度差异生成原因的例证。梅因的历史哲学与黑格尔式的目的论历史哲学基本上是相悖的(37)，倒是与康德的“进步论”(38)史观有一些暗合。梅因所分析的法律在“进步社会”中呈现的发展机制及其历史结果就展现了制度走向文明化的过程，但梅因没有将这种发展归因于康德意义上的理性和道德的力量，而是客观地呈现了这一发展的过程，从而避免了康德的“普遍历史哲学”难以解释的多样性问题。而康德晚年所呈现的趋向于保守的历史观就与梅因有了更多的共性。“康德晚年在自由问题上对人的感性活动包括人的情感和人在现实社会历史中的种种权利关系的容纳是有条件的，即只承认这些活动和关系是在现象世界中对人的本体自由的某种暗示和类比，而在客观上，若从思辨的，即科学知识的立场看，康德认为人类历史的一切文明成就都是偶然的，完全有可能一夜之间倒退到史前的野蛮时代，并没有什么不变的历史规律。”(39)梅因的历史观本质上是经验主义的，尽管对人类理性的作用和道德力量做了历史展示，但他没有和启蒙主义者一样站在“能动的理性高于经验”的角度进行历史目的蓝图的描画。
（二）反对非历史的比较
出于上述经验主义的历史观，梅因对于非历史的比较研究之厌恶就顺理成章了。如果说梅因在《古代法》讨论法律与社会发展机制过程中附带讨论了法律的“一与多”问题，在《东西方乡村社会》中则对于古罗马、印度以及日耳曼等古代社会的制度的研究中使用了更为彻底的比较方法，即更多地去比较相同历史阶段的社会制度形态，更为集中地讨论了比较法的共性与多样问题。19世纪是个比较主义盛行的时代，但梅因对当时的法律比较中存在的问题，即在一个概念体系之下展开的不问“前世来生”的比较并不赞赏。他认为，当时的比较法存在的问题在于“它（比较法）所做的，是将两个不同社会的法律制度拿到一个法律（概念，笔者注）的名义之下——例如，某种契约，或‘离婚法’——而对这些制度成因部分的比较不做考虑。它（比较法）取出法律的各种名词，法律在这些名词的历史发展中的任意关节上被考察，但不会去影响它们有争议的历史，对于比较法来说，历史无关紧要”。(40)而梅因所要打破的恰恰是这种忽视历史视角的比较，突破那种把多样的法律现象都一律装入事先限定的概念和基本原则中去的比较法方法。“如果可能，我们将以发展的角度来考察一些并行的现象；其中的一些现象在历史的序列中相互关联。”(41)梅因认为拓宽研究视角，关注多样的法律实践可以对研究本国的立法和司法实践带来帮助。梅因呼吁应使比较法研究在英国产生更大的影响，希望法科学生在学习本国的实证法体系的过程中也学习和领会一种其他的法律体系，使学生在法律学习中就了解，除却本国的制度安排，还可以有其他的可能。通过历史的比较，能够看到现代的制度和观念与历史制度的联系，以及与当下仍然存在的制度之联系。尤其是当我们比较那些还大量包括了西方制度早期形态的体系时，如印度法（梅因称印度是古代社会片段的集合）时，过去与现在的界限就模糊了。过去就是现在，当下的横向比较就相当于当代法（如当代英国法）自身不同发展阶段的纵向比较。而当我们看到那些从过去一直延续下来的制度或者观念，也会产生过去在当下中存在的感觉。
梅因称主要使用的历史比较素材是印度法和罗马法的原因是：印度法是古代习俗和思想的大仓库，而研习罗马法则是因为罗马法将古代习俗和制度与当下英国联系起来。由于梅因所使用的历史比较方法和古代法素材，茨威格特和克茨倾向于认为梅因的研究是比较人类学法律研究或法律人类学研究。认为梅因研究的目的与固有的比较法不同，“他们关心的事情是在普遍的文化框架之内专门阐述全世界的普遍法律史”。(42)法律人类学的法律比较研究从所谓的“元素思想和民族思想”出发，“从人的统一的心理结构出发认为人类在世界上到处并且在一切地域，也不论什么种族，归根结底都经历过同样的发展阶段”。(43)这种在一个同一概念之下的，统一模式之下的比较恰恰是梅因所反对的。茨威格特和克茨还认为，梅因和法律人类学研究的基本原理是一样的，认同“世界上每一文明发展，在每一民族和每一种族那里都是一种历史事件，因此都是独特的”，但又无法解释不同民族种族在发展上的一致性和共性，因此只能用继受和民族迁移来解释。不能不说茨威格特和克茨对梅因的评价存在一定的偏差。他们不仅忽略了梅因学术的历史背景和理论发展的前因后果，将其历史比较方法的批判性置之不理，而且在对梅因的主题和方法上也做出了过于粗糙的论断。尽管梅因主要处理的是法律发展的历史机制问题，但茨威格特和克茨仍然错误地理解了梅因所秉持的对法律多元及其生成机制的关切，而且并没有看到梅因在《古代法》之外，诸如《东西方乡村社会》《早期制度史》中所使用的横断面比较和那些跨域古今纬度的丰富研究。梅因没有简单地将法律文明多样性的成因归因于继受和民族迁徙，所使用的也不仅仅是古代法的素材，其目的亦非探古寻幽式地挖掘现代法律的本源。梅因不仅处理了茨威格特和克茨所提到的，所谓“类型性的诸因素”（反复出现的因素）与“非类型性的诸因素”（种族、特殊的能力、历史）在一个民族法律的形成过程中的关系(44)，而且也谈及了这些因素是如何生成了共性和多样。
“历史比较的意义是对历史理解和历史解释手段的扩大和强化”，通过确定类似性和差异性以寻求共性，或者“在其个性中更为准确地把握历史对象并把之与其他历史对象相互区别开来”。(45)现代历史学意义上的历史比较一般是对于相同时代不同社会的平行历史比较，或者处于不同历史时代但处于相同发展阶段或同一历史进程的错位历史比较。一般而言并不包括同一社会的不同时代的历史比较，这一过程是传统历史学的一般方法。这里的社会可以指民族国家，可以指更小单元意义上的地区、城市、村镇，当然也可以指更加宏大的、整体性的文明体系之间的比较。鉴于历史比较往往是在具有区别度的不同体系与特点之间展开的比较，因此“大多数历史比较首先是围绕差异性进行的……然后由此出发对差异性进行解释以及在历史社会的整体背景中描绘出他们的内在逻辑及其意义。共同性在这里只起到辅助性的作用”。(46)尽管在目的类型中，历史比较存在一种相对于“特殊性比较”而言的“整体性比较”，以探求不同社会之间的共同历史因果关系和历史规律。但自20世纪以来，整体比较所需要的史料和方法繁多复杂，与历史学发展的实证化和量化趋势相违背，呈现了衰落的趋势。而关注特定课题，形成某种反观和反差效果的特殊性比较是主流。较之以普遍性历史解释为目的的比较研究，“特殊性比较”在历史原因的解释上，接受并寻求对历史因果关系的个性化解释，即接受不同社会的历史发展呈现的结果可能归结于不同的历史原因，即不同的历史原因可能产生相同的结果，或者相同的历史原因可能产生不同的结果。由此，所建立的历史解释仍然是特殊性的而不是一般性的。梅因的历史比较几乎覆盖了历史比较的所有可能纬度，并有效结合体现了某种以差异性为主要目的的整体性比较（历史批判的层面）和特殊性比较（具体制度比较的层面）。
三、梅因历史比较方法探微
梅因著作中涉猎的法律秩序和法律规则之繁复到了令人眼花缭乱的程度，古代法部分涉及古希腊、古罗马、基督教教会法、欧洲封建领主法、印度法、日耳曼习惯法、法兰克法、古爱尔兰法、古英格兰法等，现代法则使用了英格兰法、德国法、法国法、印度法（主要是印度归属于英帝国之后）、美国法等；所涉猎的法律部门不仅包括私法领域的遗嘱、财产、契约等，还包括了司法程序、犯罪与刑罚、宪法、国际法等；理论上涉及自然法、分析法学、功利主义、德国概念法学、德国历史法学等诸多线索。梅因在这些素材之间，站在当下回望历史，以欧洲为主要立足点，以雅利安印巴文化体系为主要对象，展开了可能是法律理论发展史上最为复杂的历史比较分析。在微观比较中，梅因在开放、交叠的时间结构中以高超的手眼选材，以具体制度比较见长，以批判理性主义、功利主义和概念法学为目标，展现了经典的比较分析过程。剖析、详解这些过程，能够为当代法的历史比较提供研究范本，以资借鉴。
（一）遗嘱、财产、契约和不法行为的早期史
1. 遗嘱
在具体选择比较素材的过程中梅因注意了一些方法，并应用这些方法有针对性地选择比较素材。在《古代法》第六章之后进行具体制度早期史的分析过程中，梅因首先进入的是对遗嘱早期史的分析。梅因认为意欲在英国法学研究中突出历史研究的意义，选择遗嘱制度作为研究对象非常适合。考虑到遗嘱制度内容多、时间长，最能够体现历史研究的优越性并能够挖掘与非历史比较无法发现的结论，从而与那些仅从表面分析而来的结论形成某种鲜明的对照，梅因认为，所谓“‘遗嘱’或‘遗命’是一种工具，继承权的转移即通过这个工具而加以规定”。(47)而“继承权是概括继承的一种形式。概括承权是继承一种概括的权利，或权利和义务的全体”。(48)尽管当代英国受让人继承破产者财产只在遗产限度内清偿债务，但这也是对源自罗马法的概括继承的一种修正形式。梅因详尽分析了罗马法上的继承权概念和不同形式的概括继承，尤其是“汉来狄塔斯”（Hæreditas，继承权）即为继承人在被继承人死亡时概括继承被继承人全部法律人格，也就是继承了被继承人的全部权利和义务。在比较罗马法和英国当代法律之后，梅因得出了一个高度一般性的结论，即“在社会的幼年时代中，……人们不是被视为一个个人，而是始终被视为一个特定团体的成员”。(49)随即，梅因的分析又回到了其所处时代的英国法，认为英国法学家所称的“集合法人”（真正的法人）和“单一法人”（拟制的法人）与罗马时代的个人和家族的关系完全相同。罗马法上的个人相当于英国法上的“单一法人”，当死亡发生时就会出现法人人格的概括继承。在包括罗马法在内的古代法中，“从遗嘱人转移给继承人的是家族，也就是包括家父权中和由家父权而产生的各种权利和义务的集合体”。遗嘱实际上是家族维系的手段。因此也就不难理解为什么遗嘱会同古代宗教和法律最“古怪”的遗物——“家祭”相联系。因为“家祭是用以纪念家族同胞之谊的祭祀和礼仪，是家族永存的誓约和见证”。(50)因此，在印度法中“继承一个死亡者财产的权利是和履行其葬仪的责任相辅而行的”。(51)印度法保留了大量的关于祭祀与继承权相关的制度。在印度起到遗嘱制度替代作用的是“收养”，与遗嘱一样可以起到维系家族的作用。当社会变革发生，财产开始在个人与家族之间产生分割需要的时候，也就是遗嘱制度发生根本性变革的时候。在分析相关“无遗嘱继承”制度中，梅因还列举了犹太希伯来“摩西之法”和日耳曼法，以说明在古代法中存在强制性的共有产家族内部分配而不进入继承范围的“无遗嘱继承”形态的存在。梅因大量分析了罗马法中贵族阶层的遗命和“告令法律”使遗嘱成为带有公共事务色彩的行为。而平民的“曼企帕因”（mancipium）遗嘱程序，是“现代社会如果没有了它们就很难团结在一起的两个伟大制度，即‘契约’和‘遗嘱’的母体”。(52)在《古代法》第七章后续讨论遗嘱制度中，梅因比较了罗马法、现代欧洲、印度法、苏格兰高地的法律制度甚至提及了作为阿拉伯习惯法的穆罕穆德法中的继承制度，解答了法律史研究中的一个难题：既然遗嘱继承和无遗嘱继承都是一种法律人格的传承，事关家族，往往涉及均分或者利益均沾，那么如何解释随后历史中出现的长子继承制和宗法制。经由比较，梅因概括出了一个结论：“宗法制不仅是家庭的，而且是政治的……”
2. 财产
在《古代法》中，梅因还分析了财产的早期史。在这一部分中，梅因在比较历史研究中运用了罗马法、当时的英国法等素材，在研究古村落共产体中则涉及印度、俄罗斯、古斯拉夫的历史。在这部分研究中，梅因的历史比较意在批判关于最初财产权利建立的理论，如“占有说”“时效说”可能存在的问题。“‘先占’是实物占有的有意承担；至于这样一种行为赋予人们对‘无主物’享有权利的看法，不但不是很早期社会的特征，而且很可能，这是一种进步法律学和一种在安定情况下法律产生的结果。”(53)也即，占有不是法律上所有权产生的条件，而是法律之后的行为。无稳定的法律秩序就不可能存在占有。“只有在财产权利的不可侵犯性在实际上长期得到了认可时，以及绝大多数的享有物已属于私人所有时，单纯的占有可以准许第一个占有人就以前没有被主张所有权的物品取得完全所有权。”(54)而时效说对于在先权利的毁灭性影响是不合理的。时效取得之所以被后世所接受，是因为“‘时效取得’实在是一种有用的保障，用以防止过于繁杂的一种让与制度所有的各种害处”。(55)而包括与“时效占有”有关的“交付”等概念则是应用动产思维理解不动产的一种发展。在现代所有权和流转制度形成的过程中，拟制和衡平起到了重要的作用。梅因对财产权早期史的梳理，集中体现了其研究目的和初衷：破除自然法和法律学说所形成的“理所应当”和那些与历史真实发展不符的“假定”。在还原历史真实的过程中，探求现代法律机制形成的历史机理和现实功能。
3. 契约
在契约的早期史中，梅因主要针对社会契约论的理论前提，社会契约缔结的可能性与正当性展开评论。使用了罗马法、印度法、同时代英国法作为历史比较素材。不同于他处的是，梅因在契约早期史研究中使用了类型化分类的方法，按照历史顺序研究了四种类型的契约：口头契约、书面契约、要物契约和诺成契约。契约的早期史中四种类型契约的更替，显示了契约内在的意志合意的重要性，而缔约形式逐渐成为合意的一种象征。但由于梅因认为其他古代社会的契约比较法资料不充分或者完全逸失了，因此梅因在关于早期契约制度演变的分析中主要使用的是罗马法。社会契约理念可以说是形而上学和古罗马法相互影响的一种衍生产物，契约概念被借用，以理解社会组织的过程，从而揭示了社会契约理论是受罗马法契约理念和制度发展影响的产物，而不是源于历史真实。
4. 侵权和犯罪
在《古代法》具体制度的分析中，“侵权和犯罪的早期史”与遗嘱、财产和契约相比不是代表性的，而是一种补充性的分析。梅因认识到在早期法典中，除《十二铜表法》以外，包括“条顿法典”在内的古代法中，关于不法行为和侵权的法规规定所占的比重都要大于民事法律。通过对这些早期不法行为及其救济形式的研究，梅因发现，在最早的时代，国家通过法院等司法机制干预不法行为的原因“很少是由于国家受到了损害这个观念”。国家和负责裁判的管官吏不过是一个临时的“私人公断者”的角色。在罗马法发展和教会法的影响下，梅因论证了对于犯罪和不法行为的干预如何发展成为一种国家行为和公法行为。
（二）历史比较的范围与条件
在1931年的《古代法》导言中，克莱顿（Carleton Kemp Allen）指出，《古代法》“是雅利安民族各个不同支系，尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度的一个比较研究”。(56)而梅因在《东西方乡村社会》中则更加突出地体现了“印欧人”（雅利安人）的人种学范围。雅利安人的人种学概念来源于语言学，是印欧语系的语源、传播而应用的概念。19世纪的语言学研究认为，在公元前2000年—公元前1000年的远古时代，中亚的“雅利阿”族群的一支南下在印度河上游定居，另一支进入亚细亚。“自18世纪欧洲语言学界发现梵语同希腊语、拉丁语、克尔特语、日耳曼语、斯拉夫语等有共同点后，即用雅利安语一词概括这些语言，也就是印欧语系语言，英国、德国、俄罗斯以及南部地区以外的印度都属于这一语言系统。”(57)“由于受到印欧语系中的比较语言学的影响，当时出现了一种语言学倾向；它推动了比较方法在各个领域中的发展，而且这种发展在历史法学派中也是显见不争的。”(58)梅因历史比较分析的人种学限定，表达了他历史研究的审慎态度和非进化论者的立场，“他试图通过比较来填补直接的历史证据，一个有限的领域内一系列具体的相似性看起来能够用以证成”。(59)梅因的这种人种学限定，一方面是19世纪“科学时代”方法论的体现，另一方面也可能是这样一个范围能恰好与梅因本人的学术领域和兴趣相契合。梅因在《东西方乡村社会》中的比较基本上是《古代法》中关于遗嘱、财产早期史的一种展开。梅因精通罗马法，又在担任印度委员会法律委员期间亲历印度法的实践，并收集了解了大量的印度法资料，加之以家乡英格兰为基础的，对于古爱尔兰法、对欧洲其他国家古代和现代法的了解，使其能够开展雅利安体系内的比较。这是一种个人知识、背景和兴趣的绝佳结合。梅因的雅利安法律体系的限定是以人种学为基础的，这种思路也是反对以理性思辨理解法律史的体现。梅因意在以人种学、比较法律史建立一种实证主义法律理论。但梅因以人种学为基础的比较法律史没有进入群体心理学和民俗心理学层面，没有强调“民族精神”和“民族心理”，而是集中在雅利安族群的整体制度比较层面，与萨维尼相比较，具有更加突出的开放性。
在梅因的研究中，印度法的“出镜率”之高在西方法学理论著作中是非常突出的。梅因选取印度法的原因在于印度是各种古代制度和观念的大仓库，是一种顽固维持习惯法形态的冷冻社会，是一种与雅利安其他法律体系形成鲜明对比的、缺乏进步和发展动力与机制的社会，是一种于现代中的古代是一种可供研究的活化石。在印度法与罗马法、英国法、日耳曼法的比较中，梅因建立了其对古代村社制度的许多共性理解，如财产的共有等。梅因对印度法的发展做出了诸多公允的分析，如认为英国殖民统治妨碍了印度法的自然生长和革新，印度治理者应采取尊重印度习俗、融合印度习惯法的治理方式。而且梅因在比较研究中还发现了印度法在英治前后所发生的有趣转变，即随着权利意识的增长，印度人开始意识到可以借助国家机器和法律主张或者救济当地习惯法所赋予他们的习惯权利。(60)梅因的印度法研究不仅是历史比较研究的需要，也是当时英国印度治理的需要。无论在学术上还是在政治上，梅因都并没有将印度理解为一个具有独立文化尊严的主体，而始终将其理解为一种衬托西方“先进”“进步”的影子。与此相反，梅因给予罗马法的尊重确实是超乎寻常的。梅因几乎将罗马法作为理解一切雅利安体系的历史标尺和核心素材，并将罗马法与英国普通法的联系发展到了最紧密的程度，认为罗马法是理解欧洲法、英国法和所有西方制度的基本框架。梅因研究中，即便在雅利安人种学概念中，进步与停滞、文明与落后的对比仍然是非常鲜明的。
四、对梅因的批评及对历史比较方法的反思
梅因的历史法学和德国历史法学一起“奠定了一个健全的比较法律史的基础，并以此取代了18世纪依据理性推测而建构的普遍法律史所明显具有那种肤浅性”。(61)但“也在反对自然法理论的过程中，朝着相反的方向走得太远了，因为他们试图把人类改进法律和发展法律的努力从人类进行有意识努力的领域中排除出去”。(62)19世纪末到20世纪，对梅因及其历史法学的批评主要来自社会法学。其矛头主要指向两个方面：一是“法律发现”论中的单纯经验主义，忽视人类理性构造的作用，即保守有余创造不足，是一种“保守且压抑的思想模式”；二是“历史即正当”所引发的客观性和正当性问题，一方面历史比较存在选择与主观性，另一方面又“根深蒂固地认为，一项业已确立的法律规则，只要法律年鉴能够表明它早已存在或依然成为历史原则的一部分，在今天也必须是一项适当的甚或是必要的行为规则”。
（一）保守性问题
梅因的早期和成熟期研究，以《古代法》为代表，高度关注法律发展机制问题，提出了拟制、衡平和立法三种机制。而且在分析具体问题过程中，概括了“身份到契约”“集体人格到个体人格”等发展规律。《古代法》时期的梅因尽管不能说是一个改革者或者革命者，但仍不失为一个承认、关注并探讨法律发展进步可能机制的进化论者。但晚期梅因的研究却走向了相当保守的道路。《民众政府》是梅因著作中较少被提及的一部晚期作品，原因不外乎该书中大量对民众政府（民主政府）的批评。如“民主这个头脚倒置的君主政体”(63)“人民的偏见比特权阶级的偏见更强烈、更庸俗、也更危险，因为他们的行为更可能和科学的结论冲突”(64)……梅因通过对英国宪政史、美国立宪史、法国宪政史的比较，认为“在我们英国，脱胎于部落自由的民众政府很早就复兴了，比其他任何地方都早；由于英国地域狭小，民众政府才得以成功存活，也正因此，英国宪法成了‘时代大势’中的一个重要例外”。(65)“不列颠宪法在特定条件下取得了成功……而美国宪法在更特殊且很可能不会再现的条件下取得了成功。”(66)而法国、西班牙引入民众政府的历史则充斥了战争、革命与混乱。德意志和奥地利的民主宪法则都通过王室之手。“从整个欧洲的范围来看，民众政府最成功的实验，要么发生在那些无力卷入对外战争的社会，像荷兰、比利时，要么就是斯堪的纳维亚这样的国家，这些国家都有深厚的政治自由传统。”(67)尽管梅因声称其运用历史学方法研究人类政治制度的目的是澄清那些无知的想法，以论证民众政府的观点不过是先验自然法假说的另一套演绎：“民主的产生实际上是从日常的历史先例中自然演化而来的。”(68)梅因认为应充分看清民众政府的弱点，主张以美国式的制衡和遏制手段防范民众政府的风险。梅因对民众政府的诸多判断是一针见血的，但终归是逆时代潮流的，难免被淹没在民主进程的潮声中。相比较《古代法》时期的客观和公允，梅因在其晚期作品《民众政府》中表现更多的固执甚至偏执，因此受到了大量的批评，最严重的批评莫过于对梅因历史比较方法论的责难。恩斯特·巴克爵士（Ernest Barker）批评梅因：“如果我们翻开《民众政府》，我们会发现历史学方法的最终结局似乎就是一种忧郁的保守主义。”(69)恰恰是历史方法的“回头看”思维最终将梅因推到了一个非常保守的历史墙角，成为了壁上花。
福柯对历史法学十分不屑，认为19世纪历史法学的兴盛是由于欧洲进入创造力减退的时期，仅仅保有了“自卑粗俗的好奇”(70)。从理论发展的线索看，德国的历史法学从萨维尼到普赫塔到耶林，开始逐步走出历史主义的道路，渐次步入德国法律科学，发展成为以教义学为核心的理性主义法律理论体系。而梅因之后的20世纪英国法理学则继续在经验和实证的大方向上走向了分析法学和哈特。历史不应成为敌视改革的理由，也不应成为回避现实问题的庇护所。相较于朝向变革的自然法方法，历史研究这种向后看的方法一旦进入批判现实和建构制度领域就会带来保守主义的问题，并面临从经验向构建跨越的认识论休谟鸿沟——历史中的经验现实到认识中的理性之间的鸿沟。历史方法所提供的知识是阶段性或者暂时性的，一旦法律的历史经验中发现了主要法律原则，那么历史性的研究工作就完成了其使命，法学就进入更重要的阶段，即利用已经发现的法律原则构建一种真正科学的法律体系的阶段。历史方法与体系方法相结合才能保证法律科学成为一门真正的科学。而法律史学也必须与法教义学或者实证法研究相结合才能回答时代面临的问题。
（二）客观性与正当性问题
梅因论证的选材带有相当很强的主观性，在很多讨论中没有区分法律史中的偶发事件和普遍事件，没有区分个殊性概念和一般范畴。他也缺少萨维尼对待罗马法一般的整全性和体系性追求，存在对罗马法和其他法律制度与文化的断章取义问题。实际上，梅因历史比较法中反映的客观性问题在所有历史方法中是普遍存在的。从奥斯丁的《上帝之城》的神学历史观到伏尔泰的道德形而上学史观，西方历史哲学从先验论开始。但19世纪实证科学方法的进入，大大提高了对历史真实性的要求，力图发现事实、概括规律，从而把历史研究从先验唯心论中解放出来。再到康德、黑格尔的思辨历史哲学，已经走向了形而上学与经验实证的对话。康德把历史理解为人类自然禀赋充分展开的进化过程，但他也同样重视历史现象之间的因果关系。而黑格尔则更注重把经验历史引向自由意志的客观发展。梅因的历史比较研究大体上处于科学方法对历史研究产生浓重影响的阶段。但他显然也已经身处康德哲学和黑格尔哲学产生影响的时代(71)。在方法论原则和历史观的层面，梅因带有一定反思辨的特征，主张静观历史，反对把历史放置到“普洛克路斯贰斯之床”，从而与黑格尔的历史哲学存在根本性的分歧。在启蒙的思辨历史哲学之后，“分析历史哲学”的兴起，使历史研究开始“放下”对历史过程客观性本身的纠结，而转向对历史学认识论和历史知识本身。狄尔泰认为，历史不同于研究抽象客观自然世界的自然科学，毋宁是建立在历史学家个人体验基础上的。而克罗齐则提出了标志性的主张：历史都是当代思想的产物，一切历史都是当代史。折中的历史哲学主张：历史学家既不能做历史谦卑的奴仆也不是它暴虐的主人，历史研究既是科学也是艺术。(72)历史学家的任何思想都必须建立在对历史事实的客观性基础上。福柯之后，后现代思潮的历史哲学则开始打破历史的理性和连续性“神话”，将非理性问题史、边缘问题史放置到历史研究中。但在方法上，福柯的“考古学”“谱系学”使用了大量来自分析语言哲学的方法，通过这种方法回到历史本身。基于时代的局限，梅因历史比较研究反映了19世纪历史主义反规范、反先验的方面，但同时也几乎完全抛弃了历史哲学另一进路——目的论历史哲学、规范性历史哲学可能带来的启发。梅因历史比较研究尽管具有批判性和哲学性，但是这种哲学性不是来自对历史过程和历史发展本身的总结。历史事实在梅因那里只是承担了一种工具性的功能。在这个意义上梅因是非历史的，他不是一个历史学家，而毋宁是一个法理学家。
五、结语
从经验中反观理性，作为法理学家，梅因以批判和反思为目的的历史比较研究，架起了法律史与一般法理论研究的桥梁。当代比较法正在努力破除以西方法律传统为原点，突破以西方法律文明的传播为基本线索的传统格局。梅因历史比较的跨文化宽广视野和多中心的开放性，对于当代比较法理论和实践具有直接的启发意义。梅因的微观比较在处理可比性条件、进行比较素材的选择和组织等技术上也值得当代比较法学家学习。但时代更迭，体系化与哲学化的法学理论追求亦是梅因之后、身处当下的我们不能不顾及的。20世纪末以来，历史比较研究在实证方法不断发展的情况下，也已经有了新的可能。社会科学对现当代的社会发展数据有了更为详尽的记录，也有了更为便捷的实证分析工具。在社会科学实证研究领域呈现一种历史比较方法的复兴，(73)尤其是在政治学领域，历史比较成为区别于流行的使用大样本的政治学行为主义实证分析的一种研究方法。这种研究方法使用较少数量的样本，并注重历时性的比较从而从以积累性数据分析更好地佐证结论。(74)在社会科学意义上的历史比较研究的回潮可以给法律研究提供一种方法论指向：结合功能主义的问题意识和导向，发掘和应用现当代的历史数据和方法，可以在容易积累数据的诉讼、司法等相关领域开展更有科学性的历史比较。
(1) 本文系教育部2015年度人文社科青年基金项目“现代比较法方法论危机及其应对”（项目批准号15YJC820029）中期成果。
(2) 中国政法大学比较法学研究院副教授。
(3) ［德］茨威格特、克茨《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，12页，北京，中国政法大学出版社，2004。
(4) 参见Mauro Bussani & Ugo Mattei (eds.) The Cambridge Companion to Comparative Law, Cambridge University Press, 2012, pp. 22-23.
(5) ［英］F. P.沃顿：《历史法学派与法律移植》，许章润译，载《比较法研究》，2003（1），53页。
(6) ［英］梅因：《古代法》，沈景一译，68页，北京，商务印书馆，1997。
(7) 同上书，69页。
(8) 同上书，69页。
(9) ［英］梅因：《古代法》，31页。
(10) 同上书，31页。
(11) 同上书，42页。
(12) ［英］梅因：《古代法》，42页。
(13) 同上书，49页。
(14) 同上书，182页。
(15) 同上书，147页。
(16) ［英］梅因：《古代法》，52页。
(17) ［英］梅因：《早期制度史讲义》，冯克利、吴其亮译，176页，上海，复旦大学出版社，2012。
(18) ［英］梅因：《古代法》，182页。
(19) ［英］梅因：《古代法》，193页。
(20) ［英］梅因：《古代法》，43页。
(21) ［英］梅因：《早期制度史讲义》，180页。
(22) 同上书，194页。
(23) 关于梅因留予当代法理学的遗产及其局限，请参见Ramond Cocks, Sir Henry Maine: A Study in Victorian Jurisprudence (Cambridge Studies in English Legal History），Cambridge University Press, 2004, pp. 209~216.
(24) 曹茂君：《西方法学方法论》，250页，北京，法律出版社，2012。
(25) 关于梅因与萨维尼、耶林等德国历史法学家的理论联系，参见Ramond Cocks, Sir Henry Maine: A Study in Victorian Jurisprudence (Cambridge Studies in English Legal History），Cambridge University Press, 2004, pp. 24~31。在这一部分中作者详尽列举了坎特诺维奇、保罗·维诺格拉多夫等人关于梅因与德国历史法学之间的联系与区别的相关论述。总的认为梅因对德国历史法学、对萨维尼的评价是模糊的，有消极的也有积极的方面。
(26) 参见［德］茨威格特、克茨《比较法总论》，75页。
(27) ［英］梅因：《早期制度史讲义》，358页。
(28) ［英］梅因：《古代法》，97页。
(29) 参见［德］哈特穆特·凯博：《历史比较研究导论》，赵进中译，37页，北京，北京大学出版社，2009。
(30) ［德］哈特穆特·凯博：《历史比较研究导论》，47页。
(31) 刘星：《历史比较的某些问题：关于中西比较的法律理论》，载《法制与社会发展》，2007（3），6页。
(32) ［英］梅因：《古代法》，14页。
(33) 同上书，15页。
(34) 卢鹏：《拟制问题研究》，32页，上海，上海人民出版社，2009。
(35) 同上书，84页。
(36) 参见［德］萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，227页，北京，中国法制出版社，2010。
(37) 庞德在《法律史解释》中将梅因作为“政治解释”中的重要方面，认为“实质上，梅因的理论乃是一种黑格尔式的理论”。［美］庞德：《法律史解释》，邓正来译，78页，北京，中国法制出版社，2002。庞德认为梅因将法律史理解“从身份到契约”式的自由理念的实现和展开：“梅因所概括的其余内容不是从罗马法律史的事实中获取的，而只是作为法理学核心概念的法律意志论——亦即对有关法律的目的就是要最大限度地实现个人自由的观念所做的形而上学的阐释——表达。”［美］庞德：《法律史解释》，80页。庞德的这种判断有失公允。从整体上看，梅因所反对的恰恰是黑格尔式的从抽象理性中演绎历史的逻辑。梅因定会反对“历史是精神在世界中的行进，而法律史则是自由在市民关系中的行进”这种论断。
(38) 康德认为：“一部历史如何先天地可能呢？答案是：如果预言者自己造成并且安排了他事先宣告的事件。”［德］康德：《康德历史哲学论文集》，李明辉译，233页，台北，联经出版事业公司，2002。“……应该探讨他是否能在人类事物的这一悖谬的进程中发现有某种自然的目标，根据这种自然目标被创造出来的人虽则其行程并没有自己的计划，但却可能有一部服从某种确定的自然计划的历史。”［德］康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，2页，北京，商务印书馆，1990。
(39) 邓晓芒：《康德历史哲学：“第四批判”与自由感：兼与何兆武先生商榷》，载《哲学研究》，2004（4），28页。
(40) ［英］梅因：《东西方乡村社会》，刘莉译，苗文龙校，3页，北京，知识产权出版社，2016。
(41) 同上书，5页。
(42) ［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，13页。
(43) ［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，13页。
(44) 同上书，14页。
(45) ［德］哈特穆特·凯博：《历史比较研究导论》，5页。
(46) ［德］哈特穆特·凯博：《历史比较研究导论》，11页。
(47) ［英］梅因：《古代法》，101页。
(48) 同上书，101页。
(49) ［英］梅因：《古代法》，105页。
(50) 同上书，109页。
(51) 同上书，110页。
(52) 同上书，116页。
(53) ［英］梅因：《古代法》，145页。
(54) 同上书，145页。
(55) 同上书，162页。
(56) ［英］梅因：《古代法》，导言10页。
(57) ［英］梅因：《东西方乡村社会》，导言7~8页。
(58) ［美］庞德：《法律史解释》，72页。
(59) ［英］梅因：《东西方乡村社会》，10页。
(60) ［英］梅因：《东西方乡村社会》，51页。
(61) ［美］庞德：《法律史解释》，98页。
(62) 同上书，98页。
(63) ［英］梅因：《民众政府》，46页。
(64) 同上书，38页。
(65) ［英］梅因：《民众政府》，46页。
(66) 同上书，31页。
(67) 同上书，10页。
(68) ［英］梅因：《民众政府》，前言第4页。
(69) 同上书，导言第5页。
(70) 参见［法］福柯：《尼采、谱系学、历史》，载《福柯集》，王简译，161页，上海，远东出版社，2002。
(71) 关于梅因与康德在“人格权”“契约”等法律概念理解上的差异请参见张永和：《血缘身份与契约身份：梅因“从身份到契约”的现代思考》，载《思想战线》，2005（1）。
(72) 参见［英］汤因比等：《历史的话语：现代西方历史哲学译文集》，张文杰编，译文集序，桂林，广西师范大学出版社，2002。
(73) 参见陈那波：《历史比较分析的复兴》，载《公共行政评论》，2008年（3）。
(74) J. Mahoney & D. Rueschemeyer, Comparative historical analysis in the social sciences, Cambridge University Press, 2003.此书以及诸多以此为名著作的出现被认为是历史比较方法论的自觉之体现。