第二节　大学治理的合法化

当我们的视线由大学管理移向大学自治和大学治理时，我们就将直面合法化（legitimation）问题。大学管理也要依法进行，但其所依托的规则和大学治理不能简单等同，它的合法化路径也和大学治理有所差别。对于行政化大学管理而言，它所需要的仅仅是一套授权规范，直接将行政任务和管理权限授予科层制内的某些机构或角色即可；但对于大学治理而言，大学治理在很多场合下并不是由完全清晰的主体构成的，其主体结构存在一定的变动空间，而治理概念也更加强调过程而非机制的一面，因此其合法化路径就不仅需要对主体进行直接授权和任务限定，而且需要对治理过程进行授权和合法化判断。尤其对于从大学管理向大学治理逐渐转变的高等教育体制而言，这种转变意味着崭新的治理主体格局的建立，各方参与者的角色和行动都需要得到体制的合法化认证、在大学治理秩序中获得合法而有序的地位，这就更需要我们为大学治理寻找一套适当而有效的合法化机制作为大学治理的坚实基础。

一、法律授权：面向主体和过程

在现代社会中，合法性的来源通常是作为主权者的人民的意志，这种意志通过人民在立法机关的代表通过法律或决定的形式得以表达；其他主体从这种表达中获取合法性并加以展开。这是现代合法化过程的根本，也是大学治理合法化的首要依托。大学治理也必须是依法治理，依法治理的首要含义就是遵从立法机关制定的法律文本，治理主体必须从法律文本中取得授予他们的权力。从这一进路上看，大学治理与大学管理的合法化机制在此并无本质区别，不过其合法化过程的内容仍然存在一定程度的不同。

首先，大学治理需要对多元化的治理主体进行授权。参与大学治理的角色相当丰富。在我国现阶段的公立大学中，这些角色包括党委、校长、校务委员会或校务会议、校长办公会、教职工代表大会、学术委员会、学位委员会、学部与院系（党委、部长、院长、系主任、学术委员会等）等一系列角色；在私立大学中，这些角色还包括董事会、理事会、监事会等。在未来，公私立大学的治理角色可能发生某种程度的交融，评议会制度可能获得发展，校友会、学生会、教授会等组织的参与度和影响力也可能被强化。法律于此不适宜直接为各种角色规定具体的授权和任务，因为转型过程和治理过程都要求某种程度的开放性的主体结构和任务设计。在此，合法化的过程需要考虑一定程度的灵活性：在明确的授权之余，也保留一定程度的合法性自主生成空间和原则性的授权控制。在这种灵活性的要求之下，我们可能无法由一个法律对所有大学的治理进行完整的授权，而需要使法律对各个大学自身的治理规则进行授权，从具体的治理规则中厘定其治理主体结构。

其次，如前所述，大学治理不仅需要对治理主体进行授权，也需要对治理过程进行授权；对治理过程的授权可能更是日益重要。大学治理意味着不是各种要素都预先由上位法律或规章规定，而是给予大学一定自主权、由大学内外各种力量共同商定，这就要求上位规范对商议的组织和活动过程进行授权。由于我国正在逐渐开始经历由行政化的大学管理向大学治理的转变过程，现行法律规范中这种授权方式也得到了一定程度的体现，如《高等学校章程制定暂行办法》第16条规定：“高等学校应当按照民主、公开的原则，成立专门起草组织开展章程起草工作。章程起草组织应当由学校党政领导、学术组织负责人、教师代表、学生代表、相关专家以及学校举办者或者主管部门的代表组成，可以邀请社会相关方面的代表、社会知名人士、退休教职工代表、校友代表等参加。”进一步看，如果我们将大学治理看作一种过程，大学治理的合法化问题就应当看作治理过程的合法化，亦即大学治理各种活动本身的合法化，即组织、沟通、协商、选举、任免、裁决、制规、处分等诸过程的合法化。对这些活动和过程的合法化就不能仅仅依托法律，而需要一整套有层次的规范体系，尤其需要在法律授权下有一个总章程来承载这一系列治理过程的合法性调节的任务。

再者，大学治理这一根本治道上的变革需要得到法律的正式或非正式承认。这是大学治理合法化的最根本一点，也是未来依法治校的重要基点所在。如果我们固守行政管理的逻辑，将大学治理等同于优化行政管理的要求，实际上开展大学治理的合法性空间仍非常有限。对科层制的行政管理进行授权很简单，因为管理更多地需要的是纪律、工作守则和操作规程意义上的规范，而不是典型的法规范。但是，一旦大学治道由管理向治理开始转变，大学内部就不只是自上而下的权威，要促成这种转变，重构原先层级化的行政权力系统，就必须借助法律规范的力量、借助完整的规范体系的力量，给予新的角色与过程以合法性，支持大学治理迈出更加坚实的步伐。中国共产党第十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“深入推进管办评分离，扩大省级政府教育统筹权和学校办学自主权，完善学校内部治理结构。”中国共产党第十八届四中全会公报进一步提出：“推进多层次多领域依法治理，坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理，发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”这不仅从加强办学自主权与完善学校内部治理结构两方面为大学章程的制定与实施提供了根本的支持，也进一步肯定了大学章程在全面推进依法治国中的地位。我们还需要进一步在这一纲领性要求之下建立一套系统而完备的规范结构，对高等教育法治化背景下的大学治理加以具体展开。

因此，大学治理需要法律的授权，不仅仅是需要一个居于上位的法律或行政法规，而更需要在此上位立法之下建立一整套法律规范，其关键是一个能够承载和整合各种治理主体及过程并允许一定自主性、灵活性的大学章程。

二、大学治理的自我合法化

除了自上而下的授权，大学治理还需要一定程度上的自我合法化，以充实其治理的合法性基础。这一点相对于自上而下的合法化路径而言有着并不逊色的重要性。大学治理的一个重要起因，就是大学自治及大学管理的合法性危机。如果说大学自治的合法性危机主要是因为传统自治体系过于封闭，不与当今大学对外界环境的依赖性相称，大学管理的合法性危机则另有其原因，必须通过综合的合法化途径进行治道变革而加以补充。

大学管理面临的合法性危机是通过其他形态的话语得以表达的。在这个时代，高等学校“去行政化”的呼声此起彼伏，即使不赞成“去行政化”的学者，亦表达了改变当前大学行政管理方式的愿望。许多话语直指大学行政管理方式本身的合法性，例如有学者表示：“大学本来是一个学者共同体，但在‘官本位’意识形态的浸淫下，大学成员的身份认同受到‘行政化’的塑造，行政身份成为衡量他们社会地位的唯一标准，一切身份都可以用行政身份来转换，导致学术的衰微。”[40]也有观点认为：“今天，我国大学的行政化从表面上看是行政权力化与行政级别化，但根子上却是大学里行政文化的不合时宜的‘繁荣’。由于行政文化的蔓延和渗透，学术文化成为一种奢侈品，学术空气日益稀薄。去行政化的过程中取消行政级别也许很容易，但根除行政文化会很困难。由于积弊太深，当前行政式的思维方式或官僚式的做事习惯已经深入我国大学组织以及很多大学人的骨髓中，成为大学运行过程中挥之不去的‘潜规则’。”[41]更有意见指出：“大学行政化程度愈来愈深，事实上改变了大学的性质，否定了老师和学术的主体地位，不仅使大学按照教学科研规律自主办学和管理创新空间越来越小，而且使真正追求教育工作和学术创新的人才在大学中不断边缘化。当前中国大学的许多问题都与之有着直接关联。”[42]可以认为，大学的行政管理模式正在不断遭受质疑，这种质疑的直接引发点是行政管理模式所带来的行政化色彩与大学的任务不相协调的问题，而更深层的理论背景在于管理本身的合法性缺陷，从本质上看这里还包含一种来自时代精神的影响。

在这个时代，治理比管理在话语上有着更高的合法性。这种合法性就并非纯粹来自于法律或主权者的授权，因为治理和管理在上位法权威的授权这一点上可以处于同等水平。这种合法性只能来自治理自身，更准确地说，是来自于现代社会中授权框架逐渐繁衍出的多重性。当前以合法律性为合法性唯一圭臬的评判标准，其原理来自于近代社会契约论。在经典的社会契约理论中，每个人对政治社会的权利转让一次全部完成，同时形成主权者和臣民角色，法律因为凝集了主权者的意志而成为权威。其后，由于人民不能直接出场，故而通过人民的代表制定法律；人民的代表也无法事事亲为，故通过委任政府乃至整个行政系统进行管理。这就构成了当代行政法学界司空见惯的合法性“传送带”理论。[43]但问题是，纯粹“传送带”式的合法化路径广受批评，“传送带”背负着过多的假定而不堪重负：代表的充分性、多数意志的正当性、意志传递的准确性、授权的严格性、执行授权的无偏性、调整自我统治意志的及时性，等等，尽管现代政治制度对此作了相当多的修补，仍然无法维系四分五裂的“传送带”。对此，我们“需要另辟处于平衡结构之中的子环路”。[44]传统社会契约论的平衡条件是“主权者：政府=政府：臣民”[45]，这不仅是成就好政府的必要条件，也是社会契约论下“传送带”式合法性路径的平衡条件，一旦破坏这一比例，就会出现合法性输出或输入不足的问题。但在现代社会中，这一平衡的条件经常难以达到，因此自下而上地在若干局部重构一系列的子环路就极为必要。治理、自治乃至参与都可以看作完整或不完整形态的子环路的体现：治理或自治主体从被治者中直接获取部分授权及合法性支持，甚至自身与被治者同一，减轻自上而下授权的传送负担，也在“传送带”图景日益不够可靠的情况下真正补强管治活动的合法性基础。

从更广阔的视野中看，当代的合法性图景是多样性的。即使坚守社会契约论的核心地位，也不能不正视来自实践的多元合法性要求的挑战。任何管治活动的合法性都要受到来自于大众信念体系（popular belief systems）的检视；这一信念体系带来一系列的合法化因素，包括专业性、危急情况下的个人效能、道德上的无懈可击（moral irreproachability）、对习俗的创新、符合传统、先例或任何的效率工具。[46]这些合法化因素在逻辑上并不规整，甚至可能相互冲突，但却带来了一波新的补充管治合法性的要求。对于这一系列的合法化因素，我们可以称之为直接合法化因素，它们避开了繁复的社会契约假定和虚拟的传送带想象，更加针对具体情境而解决管治的可接受性（acceptability，合法性的核心内容）问题。这种合法性需求很难直接从上位法律规范得到满足，但却可以由治理过程本身、包括治理主体自我缔结相应规范支持体系的行为所提供。从这个意义上看，大学章程对于大学治理的合法化也是必不可少的。