- 民国时期法律解释的理论与实践
- 方乐
- 25328字
- 2020-07-09 18:32:14
第三节 法律解释权运行的社会资源
如果我们把法律解释权界定为一种释法而非造法的权力的话，那么就意味着，在法律解释权运行的过程中：“法官并没有创造法律，因为所有他们用于适合裁判的资源，都是由正确理解了的现有法律所提供。一个法官在法律没有规定时不会裁判一个案件，而只会基于现有规则，同时也是潜在法律原则所揭示出来的规则来表达裁判。”[311]那么，民国时期的法律解释权运作，其依赖于哪些机制性的社会资源，同时又吸纳进了哪些制度性的社会资源呢？
一、法律解释的组织—机制性资源
从一般意义上来说，任何一项制度的良好运作，都首先要依赖于参与者的认同和配套性组织机制的建立。“制度乃是一种人类在其中发生相互交往的框架。……它们由正式的成文规则以及那些作为正式规则之基础与补充的典型的非成文行为准则所组成。”[312]为此，参与者（players）的积极参与以及非正式规则的必要性存在，这些都既是确保制度得以形成的重要基础，也是保障制度得以有效施行的重要条件。[313]而作为一项近乎全新的（主要移植于欧陆法系国家尤其是日本而陌生于彼时之中国）的法律制度，民国时期的法律解释活动如果缺乏相关的组织机构、技术人员和制度机制，那么其正常运转显然是无法想象的。[314]当然，考虑到民国时期的法律一般都将统一法律解释权配置给最高审判机关，而有权提请法律解释的主体则主要包括各级司法机构及其行政军务部门，这也就意味着，要确保法律解释制度在民国社会中的正常运行，其中最主要的制度性资源，一是现代司法机构与审级制度的初步建立，二是职业化的司法人员及其群体的初步形成。前者可以为民国时期法律解释制度的实践配备适格的主体并同时奠定内在的运行机制，而后者则可以为法律解释制度的运作提供必要的人力资源。
自清末法制变革以来，现代意义上的司法便开始在近代中国得以确立和发展。在清末预备立宪中，根据裁定中央官制改革方案，原来执掌参审重案的大理寺被改成为大理院，专职司法审判事务，其下开设各级审判厅[315]；而原来执掌刑罚的刑部则改为法部，职司司法行政事务。至此，司法与行政逐步开始分离，现代意义上的司法体制开始孕育。[316]1906年，《大理院审判编制法》颁行。该法案不仅再次明确了司法审判机构的权限职责，而且也规定了建立以大理院、京师高等审判厅、京师城内外地方审判厅和京师分区城狱局等四级审判机构为基础的诉讼体系。[317]应当说，这一法案的颁行，不仅促使司法与行政进一步分离，而且也为现代司法审级制度的形成奠定了初步的框架。而自此之后，特别是伴随着《各级审判厅试办章程》《法官考试任用章程》《司法区域分划暂行章程》《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》等一系列相关法律的相继颁行，有关现代司法机关与审级制度的改建在近代中国也就全面展开了。[318]当然其中最为重要的便是1910年《法院编制法》的颁行。因为该法案不仅明确了大理院为全国最高司法审判机关，并拥有统一解释法律之权限；而且规定地方司法机关为初级审判厅、地方审判厅和高等审判厅。至此，不仅司法审判权和法律解释权的权限职责获致明确，而且四级诉讼体系也得以初步确立。与此同时，在审判厅之外，《法院编制法》还设置了相应的检察机关，以便与各审判衙门相对应，即：“各审判衙门分别配置检察厅如下：一、初级检察厅；二、地方检察厅；三、高等检察厅；四、总检察厅。地方及高等审判各分厅、大理院分院，分别配置地方及高等检察分厅、总检察分厅。”（第85条）这一规定，与《大理院审判编制法》所采用的、在审判厅内设置检察部门的模式显然是完全不同的。[319]而为了配合《法院编制法》规定的大理院之官制，1907年，总检察厅也随之开始设置。[320]由此，近代中国的司法发展，走上了一条日趋成熟的道路。
南京临时政府成立后，按照《中华民国临时政府组织大纲》的规定，其最高审判机关为临时中央审判所。[321]然而实际情况是，作为最高司法审判机关的临时中央裁判所始终没能成立。与此同时，按照《中华民国临时约法》的规定，司法审判权和法律解释权皆统一由法院来行使，而“法院，以临时大总统及司法总长分别任命之法官组织之”（第48条）。此时作为国家最高审判机关的，乃是由清末延至民初的大理院，而地方司法机关的筹设议程则一再延长。[322]根据1912年3月公布的《暂行法院编制法》，各县应当设初级审判厅作为基层司法审判组织，但是囿于各种原因，初级审判厅一直未能普遍设立起来。1914年，袁世凯下令改革审级制度，将初级厅归并于地方厅，并裁撤大部分地方厅；原初级审判厅事务交由县知事兼理，实行三级三审。[323]因而1915年6月颁行的《暂行法院编制法》，便将原有关初级审判厅的条文内容与规定删除了。1917年4月，《暂行各县级地方分庭组织法》颁行，该法案则规定：在审判机关设置上，除保留大理院、高等审判厅、地方审判厅之外，在县或设立地方审判分厅，或成立县司法公署，管理当地民刑案件，从而使四级三审制从名义上得以恢复。[324]1917年，《县司法公署组织章程》颁行。[325]该法案第2条规定：“司法公署即设在县行政公署内，以审判官及县知事组织之。”第6条：“关于审判事务概由审判官完全负责，县知事不得干涉。”第7条：“关于检举、缉捕、勘验、遞解、刑事执行等事项，概归县知事办理，并由县知事完全负责。”[326]除此之外，民初还增设平政院，为受理诉愿与行政诉讼之最高机关。[327]而在审判厅与检察厅的设置上，北洋政府采用的分立制度，两厅之经费、行政各自独立，但共同隶属于掌管司法行政监督事务的司法部。这其实意味着，北洋政府大体沿袭了晚清的司法机构体系，只是在1913年对原来的《各级审判厅试办章程》作了局部的修改。
综观民初十余年间的司法发展：
大理院 分院 高等审判厅 分厅 地方审判厅 分厅 初级审判厅
总检察厅 分厅 高等检察厅 分厅 地方检察厅 分厅 初级检察厅
特别法院：（1）东省特别区域法院五所，即高等审判厅一所、地方审判厅一所、地方审判分庭三所；（2）特别会审公廨三所，设于上海、汉口、厦门。[328]
进一步，如果我们以大理院时期所颁行的法律解释例文为基础，对解释例文内容中所提及到的提请法律解释的主体信息进行初步地统计，那么从中我们更能清楚地看到民国初年十余年间参与法律解释活动的司法机构设置及其运行情况。[329]
直接向大理院提请法律解释的主要司法机关
从上述表格之中我们可以看出，大理院时期，各省高等审判机构（高等审判厅或者审判分厅）的建制已较为完整齐备。[330]这无疑是确保民初法律解释活动得以顺利展开的重要基础之一。当然，尽管该表也反映出了一些地方检察机构的设置情况，但要获取更多此一时期检察机构、尤其是高等检察厅的设置情况，则可以对经由总检察厅向大理院提请法律解释的主体情况作进一步细化的统计。
经由总检察厅向大理院提请法律解释的主体情况
应当说，上述关于“经由总检察厅向大理院提请法律解释的主体情况”统计表格，既充分地反映了各地高等检察厅以及检察分厅的设置情况，也反映出部分地方检察厅的设置情况。这样，综合“直接向大理院提请法律解释的主要司法机关”的统计表格和“经由总检察厅向大理院提请法律解释的主体情况”的统计表格以及各自的分析，据此可以作出以下三个方面的推断：第一，大理院时期，高等审判厅（包括分厅）与高等检察厅（包括分厅）的设置情况是完整齐备的。第二，地方审判厅和地方检察厅的建制则是较为完备的。换言之，虽然在表格之中有关地方审判厅与地方检察厅的设置情况只得到部分性的反映，但借助关联性信息进一步统计分析[331]，也还是能够推演出其整体的情况，即地方审判厅和地方检察厅的建制还是较为齐备的。第三，初级审判厅和初级检察厅的设置情况较为特殊，其在大理院时期法律解释活动中的出现不仅频率非常低，只有7次；而且时间上也集中在1913、1914年。其具体信息如下表：
由初级审判厅/检察厅向大理院提请法律解释的情形
与此同时，当对法律解释例文中出现“地方分庭”[332]的情况进行统计时，发现其出现的频率同样非常低，只有一项。其信息如下表格：
地方分庭经由高等检察厅向总检察厅再向大理院提请法律解释的情形
这或许意味着，在大理院时期，初级审判厅、初级检察厅以及地方分庭不仅数量不多[333]，而且存在的时间可能主要集中在民国初期，且时间的跨度可能也相对较短。进一步考虑到大理院时期大量的法律解释实际上都是由兼任司法的县知事所提起的[334]，那么是否可以据此推断：大理院时期，发挥案件初级管辖与审理职能、参与法律解释活动的机构，主要还是县知事，而非所谓的初级审判厅、初级检察厅或者地方分庭。[335]当然，如果这一判断成立的话，那么也就意味着在大理院时期，原本期望普遍建立与设置的初级审判厅、初级检察厅在推行的过程中其实效果并不好，甚至在很多地方都并未能够真正建立起来。与此同时，地方分庭的建制也未能普遍设置。[336]这一时期司法的运作机制，主要还是从兼理司法的县知事始，经由地方审判厅或地方检察厅，再到高等审判厅或高等检察厅，最终至大理院或总检察厅。
南京国民政府成立后，为了整合司法体系，提高司法运作的效率，再次对已经运行了二十余年的审级制度进行裁减。1927年，大理院改为最高法院，高等厅改称高等法院，地方厅改称地方法院，裁撤自1907年以来即有的检察厅，将检察官配置于各级法院之内，除最高法院检察署之外，高等、地方两级检察官不设独立机构。[337]此一时期，四级三审制仍暂获沿用。1928年，因试行“五权分治”，司法独立，设司法院，其下分置最高法院与最高检察署、行政法院及公务员惩戒委员会，另设司法行政部。[338]至此，统一法律解释权归于司法院。1930年，国民党中央政治会议正式确立了《法院组织法》的立法原则，采行最高、高等、地方等三级法院制，以三审为原则，二审为例外（第3项）。与此同时，在县（市）设立地方法院，在省设立高等法院，在南京设立最高法院；最高法院不设分院，（第6项）地方法院也不设分院，亦不采取巡回法院制度，但高等及地方法院得于其所在地外适当之地点，定期开庭（第12项及其说明）。依此原则制定的《法院组织法》于1932年公布，1935年正式施行。自此，四级三审制度最终实际上也就被三级二审制度所替代。[339]这是普通法院。除此之外，在南京国民政府时期，1927年又曾设立特种刑事法庭；1948年，又颁行了《特种刑事法庭组织条例》和《特种刑事法庭审判条例》。依其规定，在南京设立中央特种刑事法庭，在司法行政部指定地点设立高等特种刑事法庭，负责审理《戡乱时期危害国家紧急治罪法》所规定的案件。
综观民国的司法发展进程，司法机构的设置以及名称的变化与审级制度的变化这两者之间，在很大程度上无疑是相互影响的。若采三级三审制，那么“所有第二审案件，萃集于高等法院，其辖境较广者，势必多设高等分院，以期便利民众”[340]。与此同时，民国时期的审级制度从原初的四级三审制调整为三级三审，甚至在一段时间里采用三级二审，其背后所关联着的不仅有理论上的知识争论[341]，还有诸如人力、财力等现实因素的多方考量。[342]审级制度之改革，还与法律解释活动紧密相关，对法律解释活动产生重要影响。比如谢振民认为：
对于法律解释活动而言，审级制度的选择与变更，意味着参与解释活动的主体（主要是司法审判机关）、范围（侧重于法律适用上的问题）以及程序（经由下级司法机构转呈至上级司法机构最后至最高法院）会随之变换。最高审级即为解释活动的统一权限所在之处。
以大理院时期的法律解释活动为例，对参与其中的司法机构与程序进行概览性的列举，同时也联系“直接向大理院提请法律解释的主要司法机关”和“经由总检察厅向大理院提请法律解释的主体情况”的统计表格等相关内容，便能更加清楚地看到司法机构的设置与审级制度对法律解释活动运行机理的塑造。这种塑造在大理院时期主要分为以下四种情形[344]：一是地方审判厅机关经由高等审判机关向最高审判机关（大理院）转呈提请法律解释；二是兼理司法事务的县知事经由高等审判厅机关向最高审判机关（大理院）转呈提请法律解释。应当说，这两种情形在民国时期法律解释活动中是较为常见的。其具体运行的程序如下表所示：
除此之外，还有两种较为特殊的情况，其具体表现为：一是地方检察厅经由高等检察厅转呈总检察厅向大理院提请法律解释之情形；二是地方司法机关经由高等司法机关转呈司法部向大理院提请法律解释之情形。这两种情形的运行列示如下：
可见，在近代中国司法制度形成的过程中，司法机构的设置以及审级制度的确立，对于民国时期法律解释活动而言无疑具有十分重要的意义。因为对于法律解释活动而言，司法机构的设置意在为法律解释权的实践配置适格的主体，而审级制度的确立则为解释权的实践提供内在性的运作机制。这样，伴随着司法机构的设置与审级制度的确立，不仅法律解释权行使的范围与程序在此之中就得以明确，而且法律解释活动的效果也由此获得重要保障。
在讨论审级制度时，民国时期的学者就曾指出：“查现行法院编制法，直接取之日本，而间接来自欧陆，所谓‘四级三审制度’，限制紧严，揆诸衿慎之义，用意良美。然欲见诸实行，综计法官人才，当在一万五千人以上，司法经费，年需五千万元之多，征诸国情，云胡能致？”[345]与此同时，司法总长梁启超在1914年去职时，曾上书大总统《司法计划书十端》，指出若要依据当时《法院编制法》的规定实行四级三审制，则所需“略计法官人才须在万五千人以上，司法经费须在四五千万元以上”[346]。应当说，方善征与梁启超对民国初期司法制度的设置与运行所需的人力资源和财力成本的估算，数值上并无差异。但是，若要根据司法总长许世英在1912年9月下旬所编制的改良司法计划书，即便乡镇不单设初级审判厅而于每县只设一地方审判厅——将初级审判厅合设于地方审判厅之内，那么全国应设审判厅等司法机构就已达致2000多所，所需司法官人数也远超过4万余人。[347]“夫以现时国家财政困难，人才缺乏，欲行普设，谈何容易。”[348]很显然，尽管对民初司法制度运行所需人力、财力的估算并不一致，但这些论断都反映出对制度实施背后所受的人力、财力资源制约的一种现实担忧。
的确，对于司法制度的建置与运行而言，人力资源与财力资本，都是非常重要的现实性条件和制约性因素。这其中尤其是人的问题，更是十分的重要。“凡百事业，非有适当之人才不克举办，司法为专门而责任重大之事业，非尽人所能胜任，其有赖于适当之人才也明甚。”[349]而这其实也就意味着，“司法制度建设首先应当着眼于制度操作者本身。司法官员素质的优劣，直接决定着制度效用的发挥”[350]。这对于民国时期法律解释制度的实践与运行而言，同样也是如此。因为，尽管在民国社会，统一法律解释权的行使主体和法律解释例文的最终生产者都是最高司法机关及其司法官员，但是各级司法机关及其司法官员都是参与和推动法律解释制度运行的主要力量，他们自然也就构成了民国时期法律解释制度实践的有机组成部分。因此，民国时期司法官的整体素质、修养以及精神，不仅在很大程度上影响着民国时期法律解释活动的质量与效率，决定着法律解释权运行的司法水平，也会直接影响到民国时期法律解释权的职能发挥，决定着法律解释制度能否顺利开展。对于从西方（主要是从日本）借鉴移植而来的法律解释制度来说，正是有与此制度相匹配的、现代司法人员及其职业群体的存在，民国时期法律解释制度的运行与实践才能得以在质量和效率上获致重要的保障。
传统中国既缺乏现代意义上的法学教育，也没有职业化的司法人员。[351]自清末法制变革以来，不仅法科留学获致蓬勃的发展，而且近代西方法学教育也来到了中国。[352]在这两股力量的共同作用下，不仅近代司法人员的知识结构日渐法律化并日趋专业化，而且现代意义上的司法职业群体也日渐形成。一方面，在某种程度上，一定规模的法政教育及其培养的法政人才，为专业化司法官的选拔提供了可能。“司法人员要专业化，应从学法政专业的留学生、国内大学法政专业毕业生、法政学堂毕业生以及审判研究所、法官养成所的毕业生等法政人中选拔。”[353]而另一方面，法科教育所带来的共同的学习经历、知识背景、思维方式、甚至精神气度以及从事司法工作所带来的职业归属、行为准则和身份认同，又为职业化的司法官群体的形成奠定了必要的基础。毕竟，法律要素既是形塑其司法官职业身份的前提，也是这一群体获致社会识别的重要标志或区别性符号。[354]当然，也正是因为此，民国司法部在强调法官任职资格的同时，还一直“不断宣扬司法官应有服务公众的精神，并要求各级法官和司法人员提供一个诚实有效的司法系统”[355]。而这其实同样也是现代司法职业群体得以形成的一项重要的社会性标识。[356]
从民国法政教育的情况来看，据《教育部行政纪要》记载，截至1917年，由教育部认可备案的法政学校，公立22所，私立学校则有21所。[357]而从法科毕业生的整体情况来看，自1912年到1947年间，法政学堂共计毕业法科学生人数远远超过了9万余人，这其中还不包括从大学法律科毕业的学生和留学归来的法科学生人数。
清末民国法政学堂法科学生及毕业生人数[358]单位：人
与此同时，从民国法学教育的课程设置来看，根据1912年教育部所公布的大学令，法政专门学校的法律科必修课程为：宪法、行政法、罗马法、刑法、民法、商法、破产法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法、国际私法、外国语。选修课设：刑事政策、法制史、比较法制史、财政学、法理学。[359]“法律专门学生必须修完宪法、行政法、刑法、民法、商法、破产法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法、国际私法、罗马法、法制史、法理学、经济学、外国法（从英吉利法、德意志法、法兰西法中任选一门）等十五门课程。选修课设比较法制史、刑事政策、国法学、财政学四门，以扩充知识。”[360]这样，如果我们仅仅只是从法政教育的课程设置与法政毕业生的绝对数量上来看，那么民国时期司法人才的供需大体上还是较为平衡的。但实际的情况可能却是，一方面，并不是每个法政专业毕业的人都适合当司法官，也不是每个法政毕业生都会选择到司法部门去工作；另一方面，司法部门也不会无条件地接纳所有的法政毕业生，只有符合司法官选任条件的法政毕业生才有可能进入司法部门。这在一定程度上就会造成司法人才供需上的紧张关系。换言之，尽管民国法政教育确实为民国司法官选任储备了大批人才资源，但由于当时的“司法官甄拔考试采设极端的严格主义”[361]，于“千百人中录取百七十一人”[362]，因而这在一定程度上导致通过选拔的司法官人数较低，进而造成司法人才供需上的矛盾与紧张。[363]然而即便如此，一方面，由于从法政毕业生中选拔的司法官大体上还是比其他人多掌握一些法政方面的专门知识，因而只要民国社会调节好司法官选拔的条件或者司法官准入考试的标准，那么选拔数量相当的司法官还是可能的。[364]另一方面，经由严格选拔而组成的司法官队伍，对于司法职业群体的整体品格塑造以及法律解释活动的质量，都将发挥重要的作用。
的确，从民国时期司法官的选拔和任用条件上来看，修法律之学，得法律之知，有法律经验，乃是受甄拔之人员的基本资格。而这种有关司法官选任上的专业性要求和职业性条件，在民国各个时期的法令、法规中一直都有着充分的体现。例如，在1912年3月《咨请参议院审议法制局拟定法官考试委员会官职令草案等文》中，孙中山便强调：“所以司法人员，必须应司法官考试，合格人员方能任用。”[365]然而民国元年至2年，由于法官考试章程尚未制定，因此司法官的任用“惟依审级之分以定标准的宽严，作为过渡办法。”“具体标准如下：1.即凡在国内外修法政一年半以上，曾任法官或教授法律满一年半以上者，得任为地方、初级各厅的法官。2.凡在国内外修习法律三年以上者，得任为高等厅的法官。3.凡在国内外修习法律三年以上且有经验者，得任为大理院法官及总检察厅检察官。”[366]1913年，《甄拔司法人员准则》颁行。该法第1条规定，受甄拔人员必须具备下列资格之一：“一、在外国大学或专门学校修习法律或法政之学3年以上得有毕业文凭者；二、在国立或经司法总长、教育总长认可之公立大学或专门学校修习法律之学3年以上得有毕业文凭者；三、在国立或经司法总长、教育总长认可之公立、私立大学或专门学校充司法官考试法内主要科目之教授3年以上者；四、在外国专门学校学习速成法政1年半以上得有毕业文凭，并曾充推事、检察官或在国立、公立大学、专门学校充司法官考试法内主要科目之教授1年以上者。”[367]同年3月颁行的《各县地方帮审员考试暂行章程》第5条规定：“凡年满二十一岁以上有下列资格之一者得应帮审员考试：一、在法政学堂或法政讲习所一年以上领有修业文凭者；二、曾充推事检察官未满一年者；三、曾充暂时行使司法权各官；四、历办司法行政事务或行政事务满一年以上有承继者。”第6条规定：“除依帮审员办事章程第七条第二款规定得免考试外有下列资格之一者，不经考试得为帮审员：一、在法政、法律学堂一年半以上得有毕业文凭者；二、曾经法司考取为帮审员者。”第10条规定：“考试科目如下：一、中华民国临时约法；二、暂行新刑律；三、法院编制法；四、诉讼法大意；五、各级审判厅试办章程；六、民法大意；七、商法大意；八、法学通论。上列各款以第二至第五为主要科，分数不及格者，余科分数虽多，不得录取。”[368]1914年颁行的《县知事兼理司法事务暂行条例》第3条规定：“承审员由下列人员充任之：①在高等审判厅所管区域内之候补和学习法官；②在民政长所管区域内之候补县知事；③曾充推事或检察官半年以上者；④经承审员考试合格者。”[369]1915年7月25日，《司法部拟订荐任法官资格》和《司法部拟订简任法官资格》同时颁行。[370]其内容分别为：
1915年9月，《司法官考试令》和《关于司法官考试令第三条甄录规则》颁行。[371]其有关司法官选任条件的规定，情况如下：
同年，《法院编制法》也获致颁行。该法第十二章对于“推事及检察官之任用”予以了详细的规定。其主要内容如下：
1916年5月3日，《司法部呈准司法行政官与司法官互相任用办法》获准。该办法规定：
与此同时，1917年颁行的《县司法公署审判员考试任用章程》、1921年颁行的《修正县知事兼理司法事务暂行条例》和1922年颁行的《修正京外地方审检厅法官员缺序补办法》，对司法官选拔和任用条件的规定，具体情况如下：
1928年8月，《司法官任用考试暂行条例》颁行。[373]该法第2条规定：“凡年满二十岁以上之本国人，有下列各款资格之一者，得应司法官考试：一、在国内外大学或专门学校修法律政治学科三年以上，得有毕业证凭者；二、在国立或经最高教育机关认可之公立、私立大学或专门学校教授司法官考试主要科目二年以上者；三、在国内外大学或专门学校修法律学一年以上，得有毕业证凭并曾办审判事务一年以上者；四、办理审判或法院记录事务三年以上者。”与此同时，司法官任用考试分为甄录试、初试和再试（第4条）。“甄录试以笔试行之，其科目如下：一、三民主义；二、法学通论。”（第19条）初试分为笔试和口试两种，初试“笔试之科目如下：一、宪法原理；二、民法；三、商法；四、刑法；五、民事诉讼法；六、刑事诉讼法；七、行政法；八、国际公法；九、国际私法。”（第21条）初试“口试之科目如下：一、民法；二、商法；三、刑法；四、民事诉讼法；五、刑事诉讼法。”（第22条）“初试及格者授以司法官初试及格证书，依学习规则之所定，分发各省高等以下法院或司法研究所学习。”（第6条）“再试以考验学校成绩为主，分笔试、口试两种；笔试及格者得应口试。”（第25条）再试“笔试以二件以上诉讼案件为题，令应试人详叙事实及理由，拟具判词；作答口试方法由典试委员会临时定之。”（第26条）1935年8月，《修正高等考试司法官考试条例》颁行。[374]“凡司法官考试，除法律别有规定外，依本条例之规定行之。”（第1条）该法第2条规定：“中华民国国民有下列各款资格之一者，得应司法官考试：一、公立或经立案之私立大学、独立学院或专科学校法律政治学科毕业，得有证书者；二、教育部承认之国外大学、独立学院或专科学校法律政治各学科毕业，得有证书者；三、有大学或专科学校法律政治各学科毕业之同等学力，经高等检定考试及格者；四、有法律专门著作经审查及格者；五、经同类之普通考试及格满四年者；六、曾任司法或司法行政机关委任官及与委任官相当职务三年以上有证明文件者；七、在国内外专科以上学校修法律政治各学科一年以上得有毕业证书并曾在专科以上学校教授本条例第六条必试科目二年以上或曾任审判事务二年以上或法院记录事务三年以上有证明文件者。”考试分为初试和再试，其中初试又分为第一试、第二试和第三试（第4条）。“初试之第一试科目如下：一、国文、论文及公文；二、总理遗教、建国方略建国大纲三民主义及中国国民党第一次全国代表大会宣言；三、中国历史；四、中国地理；五、宪法（宪法未公布前考中华民国训政时期约法）六、法院组织法。”（第5条）“初试之第二试科目如下：甲、必试科目：一、民法；二、刑法；三、民事诉讼法；四、刑事诉讼法；五、商事法规；乙、选试科目：一、行政法；二、土地法；三、劳工法规；四、国际公法；五、国际私法；六、犯罪学；七、监狱学。以上选试科目任选二种。”（第6条）“初试之第三试，就应考人第二试之必试科目及其经验而试之。”（第7条）。当然，除上述之规定外，1932年、1936年和1943年又分别制颁和修订了《法院组织法》，对有关司法官选拔与任职条件进行了系统性的规定。其具体内容如下：
从上述这些有关对司法官的选拔与任职要求的规定中，可以看到，尽管在民国各个时期，对司法官任职资格的要求不尽相同，但对司法官的法律专业知识、法律工作经验和法学教育背景的要求以及这种要求的日渐务实与不断提高，却是民国社会的一种普遍共识。而也正是这种共识，不仅能够确保司法官知识结构的法律化以及司法活动的专业化，而且也能够保证司法群体职业化的逐步形成以及司法制度运行所需基础环境的逐渐营造。毫无疑问，这些都将在一定程度上有力地推动着近代中国法律解释活动的顺利展开。
当然，有关司法官群体的职业化再造与身份打磨，民国的司法官准入机制在考察其知识技能的基础上，还加强了对经验素养的培育。因为根据民国司法官的选任程序与机制，具备甄拔资格的人员，除了需要通过司法官考选机制[375]，还要经司法讲习所、司法储才馆、法官训练所等职业化培训，积累以及增强其司法工作经验后，方才允准进入司法官队伍。比如，1914年成立、1915年1月18日正式开课的司法讲习所要求入所“修习年限为一年半，修习的课程有司法制度比较研究、民商法比较研究、刑法比较研究、特别刑法研究、民事诉讼法比较研究、人事及非讼事件程序法研究、民事审判实务讲述、强制执行法规及实务讲述、破产法规及实务讲述、刑事诉讼法比较研究、刑事审判实务讲述、刑事政策、指纹法、监狱法及实务讲述、司法警察学及实务讲述、法医学、证据法规比较研究、中外判决例评读、法院内部行政、心理学、司法及监狱统计学。同时规定必须在法院修习民事审判、刑事审判和检察事务之实务。”[376]而进入司法讲习所的修习人员包括：
“司法讲习所原为养成司法人员而设，其在第三第四各班系以司法官初试及格人员派往学习，定期两年毕业，各科教员多系高级法院法官并聘请外国高级法院法官，本其所有学识经验，与学员日相讲习，法良意美莫过于斯。故开设以来，成绩昭著，人才辈出，以京厅而论，凡司法讲习所毕业人员奉派到司者，办案成绩俱斐然可观，即其一证也。”[378]司法讲习所于1921年停办，期间共毕业四班学员。[379]此后，有关司法人员之培训，依据的是1921年12月6日所颁行的《司法官初试合格人员学习规则》[380]。该法案对初试合格司法官的进一步职业化培训问题予以了详细的规定。其具体内容如下：
1926年，经法界人士的不断呼吁，特别是伴随着法权调查活动结束后各国代表向中国提出司法改良一事，司法储才馆旋即设立，“其性质大致与前司法讲习所相同”。[381]同年10月12日，《司法储才馆章程》颁行。该法案第8条规定，以下三种人员具备进入储才馆学习的资格：“一、应司法官考试初试合格者；二、经司法官再试、典试委员会审议，免初试者；三、有司法官资格人员，而自愿入学者。”[382]第9条则规定了司法储才馆开设课程，包括：“民事审判实务（附强制执行）、刑事审判实务、破产法规及实务、检察及司法警察实务、监狱学及实务、法院行政及实务（附登记、公证）、民事拟判说明、刑事拟判说明、检察拟稿说明、比较民商法概要、比较刑法概要、刑事政策、民事法规及判例、商事法规及判例、现行刑律及判例、刑事特别法规及判例、民事诉讼法规及判例、刑事诉讼法规及判例、证据法学、法医学、华洋诉讼、英法日文、中外成案、法制史、审判心理学、犯罪心理学、公牍。”[383]司法储才馆成立之时，拟招收学员300人，然至1929年1月，却只毕业了一届共计135人。[384]而伴随着司法储才馆于1929年的解散，国民政府成立了法官训练所，以专门培养国民党党员法官。根据1932年9月颁行的《修正法官训练所章程》[385]第2条的规定：“司法行政部设法官训练所，以就法官初试及格人员训练司法实务为宗旨。”第3条规定：“法官训练所必须科目如下：（一）党纲党义；（二）民事审判及强制执行实务；（三）刑事审判及检察实务；（四）民法实用；（五）民事特别法实用；（六）刑法实用；（七）刑事特别法实用；（八）民事诉讼法及强制执行法实用；（九）刑事诉讼法实用；（十）证据法；（十一）外国文；（十二）公牍。”第4条规定：“法官训练所选修科目如下：（一）比较民法；（二）比较刑法；（三）国际私法；（四）非讼事件法；（五）法医学；（六）审判心理学。司法行政部认为必要时，得增设其他选修科目或以其他科目代前项之科目。”第5条规定：“司法官训练所训练期间定为十八个月，分三学期，扣除暑假及试验期间，每满六个月为一学期。”第6条规定：“法官训练所于每学期满就该期所修科目举行学期试验训练，期所修一切科目举行毕业试验。”第7条规定：“试验成绩平均分数在七十分以上者为及格；学期试验二次不及格者除名；依前项规定，除名者应由法官训练所函报司法行政部。”
“至1935年8月，司法训练所共办有四届法官班，一届狱务班，一届书记官班，一届承审员班，已毕业法官班438人，监狱官班56人，书记官班61人。”[386]与此同时，1939年4月19日颁行的《司法人员养成所章程》[387]和1940年2月6日颁行的《修正司法人员养成所章程》，都对司法人员之养成予以规定。其具体内容如下：
再比如，1942年5月2日公布的《司法行政部法官训练所暂行组织条例》第1条规定：“司法行政部为确立法治基础，培养健全人才，主张司法实务，锻炼思想精神，设置法官训练所。”第2条：“本所受训人员依下列之规定：一、招考有高等考试司法官或普通考试法院书记官、监狱官、统计人员之应考资格者如所受训，于毕业时分别送请主管机关补行高等及普通考试，其应开班数，由司法行政部审酌情形定之；二、调训现任司法人员其办法，由司法行政部另定之。”
很显然，上述这些关于司法官培训的法律规定与机制措施，在一定程度上反映出民国司法官培训机制不仅是健全的，而且对民国司法官职业素养的培育或提升都起到了非常大的作用。这不仅有力地确保了现代司法职业群体在民国社会的形成，而且也坚实地保障了包括法律解释制度在内的民国司法制度的顺利运转。也正是在此意义上，甚至有学者指出，民国司法官考试，“即使降低录取标准，更多地录取报考者，他们进入司法机关后通过职业培训，也可以提高素质”[388]。
我们暂且以大理院司法官的人员构成和法学教育背景为例，来检视民国司法官选拔机制和培训措施的运行效果。1912年9月，经改组和调整，大理院司法官确定。其人员的具体信息如下：
1912年大理院司法官姓名、职务及其法政教育背景[389]
1919年，大理院“合庭长推事二十八人，除大多数系在东西各国大学获有法学文凭者外，余亦在本国大学专门学校毕业，无一非法学专业之人；……民国十年，大理院推事（含院长、各庭长）共三十二人，其中毕业于本国官立专门法律学校者有十一人，毕业于日本法政类院校者十八人，又一人毕业于德国柏林大学，二人毕业于美国法学院。据查悉，毕业于国内官立专门法律学校者，依照法科教学章程，在校必须修习：大清律例、唐明律、现行法制及历代法制沿革、民法、罗马法、民事诉讼法等科目。而毕业于日本法律专业学校的十八人，大多系由国内已仕人员，遴派赴国外留学或游学，学成后再回任大理院。再据民国十一年间的调查所得，大理院当时共有推事四十三人，此辈法界人员，其中四十人曾留学于日本，二人曾留学于欧美，仅有一人系专研中国法律者。”[390]应当说，尽管大理院的人事变迁频繁，但从此之中可以获知，不仅司法官的人员配备相当齐整，其专业性也是相当值得信赖的。[391]
当然，如果把视野放得再宽一些，对民初大理院历任院长及推事的法学教育背景进行统计，那么就已查证的76位司法官的情况来看，大理院可谓人才济济。[392]具体信息如下：
大理院历任院长及推事教育背景一览表[393]
也正是因为此，民初“十年来国家机关之举措，无一不令人气尽。稍足以系中外之望者，司法界而已。”[394]换言之，“民国肇始，十有六年，政治则委糜窳败，教育则摧残停顿，军政则纪律荡然，言及国是，几无一不令人悲观，其差强中意，稍足系中外之望者，其惟我司法界乎”[395]？
虽然京外司法官的整体水平不及大理院等最高司法机关的司法官员，但客观地来说，“与其他各界相比较，无论是学历水平、专业水准、道德操守还是从事风格，都略胜一筹。……尤其是1920年代后，司法官群体获得了良好的社会声誉”[396]。毕竟从整体上来看，“司法界人物，大半为法律学校出身，平心而论，均为中国官僚中之较贤明者，……各级法院之推事检察官咸受有相当之法律教育，其中毕业于外国专门大学者甚多”[397]。与此同时，民国时期也建立了针对地方司法官的选任、考试机制和培训制度。例如，1936年6月颁行的《县司法处审判官考试暂行条例》[398]，就对县司法处司法官的选拔考试采用了与高等审判厅司法官较为不同的规定。其具体内容如下：
又比如，1938年12月23日所颁行的《司法官任用暂行办法》，[399]则对“得派暂代地方法院及其分院之推事或检察官”之情事予以规定。其内容包括：
还比如，根据1942年1月20日所颁行的《县司法处组织暂行条例》第5条规定：“具有下列资格之一者，得由高等法院院长呈请司法行政部核派为审判官，以荐任待遇：一、依法有司法官资格者；二、经审判官考试及格并训练期满者；三、曾经承审员考试及格或各省司法委员承审员考试及格，领有覆核及格证书者；四、修习法律学科三年以上领有毕业证书，经高等考试及格者；五、修习法律学科三年以上，领有毕业证书，并办理法院记录事务或司法行政事务三年以上，曾经报部有案，成绩优良者；六、修习法律学科三年以上，领有毕业证书，曾任承审人员职务二年以上或连同办理法院记录事务、司法行政事务合计在三年以上，成绩优良者；依前项第二款至第六款资格，核派之审判官，任职满二年成绩优良者，由高等法院院长胪列成绩，呈报司法行政部，得以推事或检察官任用。”“一些地方还组织了本地区选拔司法人才的考试，如1916年8月浙江为筹设审检所，举行专审员、书记官招考，录取42人。江苏省高院在1929年、1931年两次招考承审员。另外，山西、云南、湖南等省份也举行过地方司法官考试。尽管这些地方举办的司法官考试主要是为了选拔县级承审员、专审员、审判官等，但考试资格、内容、形式都模仿中央考试，考试合格后也要先实习再任职，但主要采取分发各地审检厅锻炼的形式。另外，从录取比率来看，地方考试竞争也十分激烈，甚至有时超过中央司法官考试。”[400]应当说，这些针对地方司法官选拔的制度设计与实际举措，无疑有利于确保地方司法官的整体素养，进而在一定程度上保障包括法律解释制度在内的民国司法制度的顺利运转。
就参与法律解释活动而言，民国时期的司法职业群体，从人员的构成上来看，除了法官和检察官外，还有律师。“律师制度与司法独立相辅为用，夙为文明各国所通行。”[401]因此，中华民国建立不久，《律师暂行章程》和《律师登录暂行章程》（1912年9月）便旋即颁行。[402]而此后，《律师惩戒会暂行规则》（1913年12月）《律师甄别章程》（1914年3月）《律师考试令》（1917年10月）《甄拔律师委员会章程》（1926年9月）《律师章程》和《律师登录章程》（1927年7月）《甄拔律师委员会章程》（1928年12月）《律师惩戒委员会规则》（1929年5月）《律师公会标准会则》（1936年2月）《律师法》（1941年1月）等一系列有关律师制度的法令、法规相继颁布施行或修改完善[403]，近代中国的律师制度由此奠定，近代中国的律师群体和律师职业也由此生成。[404]
对于民国时期的法律解释活动而言，律师群体的出现，同样具有非常重要的意义。以大理院时期的法律解释活动为例，律师公会参与法律解释活动，从法律解释例文所反映出的信息来看，主要有三种情形：一是律师公会直接向大理院提请法律解释；二是律师公会经由高等审判厅转呈向大理院函请法律解释；三是律师公会经由两重司法机构转呈向大理院提请法律解释。前两者情况较为普遍，而第三种情况则较为特殊。当然，由律师公会直接向大理院提请法律解释的情况，具体列示如下：
律师公会直接向大理院提请法律解释的情况统计
由律师公会经由高等审判厅转呈向大理院函请法律解释的情况具体列示如下：
律师公会经由高等审判厅转呈向大理院函请法律解释的情况统计
除此之外，由律师公会经由两重司法机构转呈向大理院提请法律解释的情况，具体列示如下：
律师公会经由两重司法机构转呈向大理院提请法律解释的情况统计
客观地说，在最高法院时期，律师公会或者律师职业群体参与法律解释活动的现象仍然十分普遍。这其中，比如解字第1号，即为1927年12月15日浙江绍兴律师协会直接向最高法院提起法律解释之情形。除此之外，这一时期律师公会参与法律解释活动的，还包括以下诸类情状：
最高法院时期律师公会提请法律解释情况统计
当然，与大理院时期不同的地方在于，最高法院时期律师公会或协会参与法律解释活动的情形，主要分为两种：一是律师公会或协会直接向最高法院提请法律解释的，如解字第1、36、41、53、67、69、70、80、86、90、96、98号，很显然，这是绝大多数的情况；二是律师公会或协会经由高等法院转呈向最高法院提请法律解释的，如解字第10号，这无疑是占较少数的情形。另外，最高法院所作的法律解释例文，也直接回覆至律师公会或协会，而不再如大理院时期，回覆至律师公会或协会所在的高等审判厅，由其转达。毫无疑问，这种变化反映出最高法院时期律师公会在法律解释活动中主体地位的上升以及职能的强化。
可见，现代司法机构的设置以及审级制度的确立，既为民国时期法律解释制度的实践配备了适格的主体，也为法律解释权的运行奠定了内在性的运行机制，进而确保民国时期法律解释权运行的合法性。与此同时，现代司法官及其职业群体的初步形成，为民国时期法律解释制度的运作提供了必要的人力资源，进而在保障法律解释权运行合理性的同时确保法律解释实践的质量与效率。
从整体上来看，要确保民国时期法律解释活动的顺利开展，保障法律解释权运作的水平，除需依赖合理的机制与人力资源外，还要取决于法律解释例文的生产者对制度性资源的合理而有效的吸收、采纳、加工与再造。“观乎一国法律制度发展的良窳，半赖于立法者、法学家的努力，而半恃于法庭能否善于运用其资源。”[405]那么，在民国时期法律解释制度运行的过程中，哪些资源（制度性与非制度性）是其所依赖和吸收的？哪些资源又是其所采纳和改造的？
二、法律解释的规则—制度性资源
就一般意义而言，法律解释的对象乃是法律或者说法律规范，法律解释的基本任务则是要发现法律或者法律规范的真意，因而法律解释的过程从本质上来说往往又可以被看成是一个法律或者法律规范真意发现及其合法性论证的过程。[406]一个有效的合法性论证，既需要选择妥恰的论证方法，也需要采纳合理的论证资源。[407]因此，法律解释就必须要在遵循既有法律制度与法律规范的基础上，灵活有效地选择包括正式规则/制度与非正式规则/制度在内的一切资源，以期在特定法律解释方法的有效组织下，完善与夯实法律解释的合法性。然而民国时期，在法律解释的实践中，赖何齐备之法律，又于何处寻得有效之规则资源，才能得以确保法律解释权运作所需的制度性资源获致满足？
“中华民国建设伊始，宜首重法律。”[408]“国会开幕后，辟头第一事须研究一部好宪法。中华民国必有好宪法，始能使国家前途发展，否则将陷国家于危险之域。”[409]因为一部好的宪法乃“为立国之根本”[410]。然民国初年，政局浑沌，兵马倥偬，法制未备。针对此一时期法律几乎一片空白的现实，时任司法总长的伍廷芳于1912年3月呈文临时大总统孙中山，指出：
事实上，孙中山也意识到：“编纂法典，事体重大，非聚中外硕学，积多年之调查研究，不易告成。而现在民国统一，司法机关将次第成立，民刑各律及诉讼法，均关紧要。”[412]因此面对伍廷芳的呈文，他在3月12日就将此文批转咨请参议院议决并指出：“该部长所请，自是切要之图，合咨贵院，请烦查照前情议决见复。”1912年4月3日，南京临时参议院就此项法律案作出决议并咨复政府：
可见，政权的新旧更替、政治大环境的诸多纷扰以及立法程序与立法技术上的现实困难[414]，都使得民初政府预设新法制的规划暂时延后，因而也就不得不继续沿用以清末修律为基础的六法体系，并使这一体系在此一时期得以进一步确立和发展。[415]如果把视野放得再宽一些，那么在面对如何处理晚清变法修律的法律遗产这一问题时，早在辛亥革命时期人们便已经意识到：“各省光复，各省知旧刑律不能再用，江苏省议会，首先就资政院法典股之修正案（即《大清新刑律》），去其与共和国体抵触各条外，即用为暂行刑律。湘浙各省陆续仿之。”[416]袁世凯就任临时大总统之后，亦即以大总统之名义于1912年3月11日发布《暂准援用新刑律令》，指出：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”[417]同月21日，针对各地“扰乱治安”的事件，袁世凯又重申：“前经通令在民国刑法未公布以前，治罪之法，除与国体抵触各条外，暂行适用新刑律。嗣后各地方遇有此等犯罪行为，即按照新刑律各本条，分别审断。”同年4月3日，临时政府发布《法部通行京外司法衙门文》，正式公布新刑律删修各节，并要求京外各司法衙门遵照执行。[418]
“民国以来，虽因政体之变更，泰西法律思想之输入，法律演进程序中，稍稍起若干变化，然以政治之未能固定，朝野多沧桑之变，此起彼落，无暇计及法律之改进。故只草草危局，未见一宪法以昭入国人之目，未见一统一法典传布国人之耳。民法若亲属、继承等法规，且尚袭大清现行律而适用之。故民国之国体虽变，而法制未能焕然一新。”[419]因而这一时期法律解释所依赖的正式制度性资源，刑事法部分主要是由《大清新刑律》改造而来的《暂行新刑律》，民商事法规则主要援用的是现行律民事有效部分。对于此一局面，大理院在1914年上字第304号判例中还予以提醒和说明。该判例指出：“民国民法典尚未颁布，前清之现行律除制裁部分及与国体有抵触者外，当继续有效。至前清现行律虽名为《现行刑律》，而除刑律部分外，关于民商事之规定仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其为已废。”然而，新旧观念的更迭所造成的法规范应对社会生活的局促性，又迫使民初司法机关不得不以开放性的心态来处理其他的社会规则。这一现象在民事法领域表现的尤为突出。根据大理院1913年上字第64号判例的内容，“判断民事案件，应先以法律所规定，法律无明文者，依习惯法，无习惯法者，依法理”，可以得出，除现行法规范之外，习惯法与法理都可以成为民初法律解释在实践中所可以采纳的制度性资源。与此同时，由于受当时社会本位思潮的浸泡与洗礼[420]，以及清末民初所开展的两次全国性民商事习惯调查运动的影响[421]，人们对于“习惯法”这一法源的认知，又往往将其直接等同于社会风俗或者社会习惯[422]，甚至直接认为“礼式及其他之风习规范等，于必要之际，亦均为法律之内容”[423]。因而在这一时期社会风俗习惯经常被纳入法律解释机制，成为其所需要考虑的重要因素或者制度性资源。
南京国民政府成立后，“所成之法，已有公法私法全部，追袭旧法之处固多，而若亲属、继承、行政以及最近在起草中之宪法，已几全越旧蹊径，皇然巨帙，不可谓非我国法律史中一重大演变之革命时期。”[424]然法制状况虽大为改善，但国民政府仍然在其《民法》总则的第1条规定：“民事本法所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”那么，何谓“习惯”，又怎样来理解这里所说的“法理”呢？
就“习惯”而言，尽管当时人们在理论上就法律与习惯的关系持不同的态度[425]，但一般来说都将其等同于社会风俗或者社会习惯。[426]例如，根据朝阳大学法律科所编《刑事诉讼法》讲义中的内容表述可知，该书编者有关“习惯”的理解无疑是将其与社会风俗习惯相等同的。该讲义指出：“解释刑事诉讼法，须与刑事诉讼法之立法意旨相同：……（2）法律认有行为而无手段时，其手段应不背公之秩序、善良风俗；（3）如不背公序良俗而又不违背法律时，宜从简捷方面解释之。”[427]与此同时，这一时期法律解释的实践中同样也是将其等同于社会风俗习惯的。比如，1939年7月17日司法院指令湖南高等法院的院字第1897号解释文指出：“解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句，民法第九十八条定有明文。地方习惯，自足为探求当事人真意之一种资料，如果该地习惯，出典不动产多书立卖契，仅于契尾载有原价到日归赎，或十年、二十年期满听赎等字样，则除有特别情形，可认为当事人之真意。别有所在外，自应认为典权之设定，不能拘泥于所用卖契之辞句，解为保留买回权之买卖契约。”又比如，在1941年1月24日训令浙江高等法院的院字第2117号解释文中，司法院认为：“民法第一条规定，民事法律所未规定者依习惯，是法律已有规定者，除有如民法第七百八十四条第三项等特则外，自无依习惯之余地。出典人于典期届满后，经过两年不以原典价回赎者，典权人即取得典物所有权，既于民法第九百二十三条第二项设有规定，同条文又未定有先从习惯之特则，虽有三十年内得回赎之习惯，出典人亦不得依以回赎，至民法第九百十三条，不过禁止典期不满十五年之典权，附以到期不赎，即作绝卖之条款，违者仍得于典期届满后二年内回赎，不能据此即为民法第九百二十三条第二项之规定，限于典期满十五年者始得适用。”
尽管从相关的理论表述与法律解释的实践来看，此时习惯与社会风俗乃是相等同的，但需注意的是，这里所称之风俗习惯，无疑应当符合社会公序良俗的基本要求。有关这一点，《民法》第2条即明确示之：“民事所适用之习惯以不悖于公共秩序或善良风俗者为限。”与此同时，吴经熊对此也曾有论述。他说：“习惯为民间自然之产物，民间共同生活意志之所趋，其果无背于善良风俗公共秩序，亦何由而不予采用。盖法规之条文有限，规定或有所未尽，援民间已成之习惯而为适用，不特法律趋社会化，抑足与事实经验上有丝丝入扣之妙。”[428]除此之外，在1928年12月所拟定的“民法总则编立法原则草案”中有关“习惯”的说明里更是有完整之体现。换言之，这份由胡汉民、林森、孙科等委员所起草的立法草案，对于民法总则的立法理由，在说明书中一共列举了四点，其中的第一点便阐述了“习惯的地位及习惯适用的范围”，指出：“习惯之效力，欧美各国立法例本自不同。我国幅员辽阔，礼俗互殊，各地习惯，错综不齐，适合国情者固多，而不合党义违背潮流者亦复不少，若不严其取舍，则偏颇窘败，不独阻碍新事业之发展，亦将摧残新社会之生机，殊失国民革命之本旨。”故而，“此编根据法治精神之原则，定为凡民事一切须依法律之规定，其未经规定者，始得援用习惯，并以不背公共秩序或善良风俗者为限”[429]。
的确。“究竟所谓习惯者当为何等习惯？其内容应为何？应如何构成方‘不悖于公共秩序或善良风俗？’而‘公共秩序或善良风俗’之标准与出入，又不能因时因地而无异。凡此皆为法学上习惯法问题之各方面，而向为各学派所孜孜论辩者也。兹以言之冗长，姑不具述。要之‘习惯’者固莫不先于当地之‘风教礼俗’，逐渐形成，而为社会共同信守之规范。及其既为规范，法律乃因事势之要求，认许其有法律的效力，于是习惯遂成为法律中习化的成因焉。”[430]当然，也正是因为此，民国法律解释实践大量吸收习惯这一社会法资源，以夯实法律解释的合理性。
就“法理”而言，其所谓何，则有不同的认识。例如有学者指出：当“有些问题，其起因并不在法律之不明不定，而实在法律之不完备，于是法庭所要应付的问题，不是解释现行的法律，而是适用一种公道的原则，换句话说，就是在斟酌情理和事势，下一公平的判决。……法庭适用法理判案的时候，也就是一个产生新法则的程序。”[431]很显然，这种有关“法理”的理解，是将其等同于“情理和事势”，其适用的目标乃是获致一个“公道”或者“公平”的判决。也有学者认为：“我国民法第一条所谓‘法理’，也就是指自然的法律原理而言，审判官有予以援用之义务。在实证法的文义晦涩，解释发生疑义时，亦不能不以自然的法律原理，为其解释之准据。”[432]那么这意味着，所谓的“法理”乃是一种“自然的法律原理”。在《法律观念之演进及其诠释》一文中，对于何所谓之“法理”，赵之远同样也有分析：
也正是有关“法理”的认识具有多样性，因而造成法律解释实践中，法源规则资源的多元性。例如，统字第794号解释文，就将“法理”开放性的理解为“条理”或者“条例”。该解释文指出：
从民国时期法律解释的实践来看，有关法律解释的制度性资源及其结构状况，除上述所举之情形外，还包括以下这些解释例文：
民国法律解释中有关规则—制度性资源的引用情况统计
很显然，从以上梳理的情况来看，习惯、条理与法理，这三者在民国法律解释的实践中，是论证法律解释合法性、合理性、正当性的主要制度性资源。究其原因，自然与“民事法所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”这样的规范性表述有着密切的关系，同时也与人们对于何谓法理、何谓条理的多元化、开放性理解有关。[434]
理论上对于“法理”和“条理”以及两者之间关系的不同认识，不仅使得人们对于民国时期法律解释实践中的法理因素和条理资源难以清晰地区分开来，而且也使得民国时期的法律解释实践在有的时候也往往将这两种制度性的资源不加区分地加以运用，从而进一步加剧这两者之间的模糊性以及再次加重对这两者予以区分开来的难度。但无论如何，作为一种制度性资源的“条理”，它在民国法律解释实践中的重要地位，则是毋庸置疑的。有关这一点，居正在“司法党化问题”一文中有类似之看法：
与此同时，从民国时期法律解释的实践来看，论证法律解释合法性、合理性、正当性所采纳的制度性资源有的时候也不仅仅只是单一性的，而往往会是综合性的。也就是说，在同一个法律解释例文中，法律解释机关会同时采纳“法理”与“事例”“习惯”与“条理”“判例”与“惯例”等制度性资源，来共同强化法律解释的合法性、合理性与正当性。这些解释例包括：
民国法律解释例文中有关制度性资源混合采纳的情况统计
当然，这一状况的出现，一方面自然与所需解释的对象较为复杂且又在制度规范上多数又空白这一现实情状有关，另一方面也与此时人们对于这些制度性资源相互之间的区分较为模糊有着莫大的关系。
除上述所举之情形外，在民国法律解释的实践中，值得注意的是院字第56号。在这份1913年9月25日覆金华地方审判厅的解释例文中，大理院指出：“……（二）同律第六百零八条所谓当事人之过失，不以法院曾经命其提出者为限。来函所列两说，应以乙说为是。”而查原函：
这反映出在法律解释的实践中，“立法理由”也会成为法律解释合法性论证的制度性资源。
同样值得予以特别关注的还有院字第1175号。在这份于1934年12月29日指令湖南高等法院的解释例文中，司法院指出：
虽然从该解释例文的内容上来看，是否认民法总则第一条作为法理被适用的，但是这也从反向的角度证明，法理作为一种依据成为法律解释的社会资源。
当然，除了上述这些制度性的社会资源之外，如果把视野放得再宽一些，那么民国时期的法律解释权运作，也存在着一个如何对待传统性社会资源的问题。换言之，尽管民国时期的法律解释活动在某种程度上属于一种现代意义上的法律活动，但是不能就此否认传统性的社会力量与社会因素在此其中所可能发挥的作用；也尽管民国时期的法律解释与传统中国的法律解释这两者之间存有相当大的差异，但也不能就此否认传统中国的法律解释对于民国时期法律解释所可能产生的影响。毕竟，此时的法律解释活动所置身于其中的，便正是一个经由传统向现代逐步转型的社会。
对于传统中国的法律解释，孟森曾有过如此之评述：
客观地来说，这一看法虽指陈其要害，但也遮蔽其成就。传统中国法律解释在权力结构与精神气度上所呈现出的“形散而神不散”的形态与格局，法律解释致力于说明立法之合法性、追求法律之实用性、关注解释之合法性的功能，法律解释以“天理、国法、人情”之相融为目标追求等，无疑都值得民国法律解释在实践中认真对待和总结。与此同时，传统中国法律解释在运行的过程中所表现出的形式上的非职业性、内容上的泛刑事化、方法上的泛道德化、功能上的弥散化等，这些同样也值得民国法律解释在实践中认真反思与整理。[437]而要认真对待传统中国的法律解释，特别是要更好地理解传统中国法律解释对于民国时期法律解释的影响，对民国时期法律解释理论进行了解就显得非常之必要。因为正是在有关法解释理论的复杂性言说中，法律解释的传统资源被创造性地转换了。