- 行政法总论（第二版）
- 杨建顺
- 18038字
- 2020-07-09 18:30:27
第一编 行政法绪论
第一章 行政与行政法
第一节 行政
行政法是有关行政的法。但是，什么是“行政”？关于其定义，存在诸多不同观点。如奥特·玛雅采用了消极说，把“行政”界定为：“国家在其法律制度范围内，为实现国家目的而进行的除司法以外的活动。”[4]而福尔斯托霍夫则主张：“行政可以阐述但不可定义”。[5]
一、行政的概念界定
“行政”本来有“执行、管理、经营”的意义，无论国家、社会、私人企业都存在行政管理的问题。行政有公行政和私行政之分。行政法学所讨论的行政是公行政。“行政”在行政法领域具有多义性，一般从两个方向切入研究：一是指称从事行政作用的“组织”；另一是行政“行为（作用）”本身。在此基础之上，“行政”分为“组织意义的行政”“形式意义的行政”及“实质意义的行政”三种，而后者又可分为“消极说”与“积极说”两种界定方式（参见图1-1）。
图1-1
组织意义的行政是指在构造上、功能上及法律上自成体系，可以和其他国家作用领域有所区隔的组织整体，即行政组织或者行政主体，有时也被称为“制度意义的行政”。组织意义的行政仅呈现出行政组织的形式，而未触及行政作用的层面，故而对于行政概念的掌握实有不足。
形式意义的行政是指组织意义的行政所从事的各种活动，而不问是否具有管理的性质，亦即只要是行政机关的活动就是行政。形式意义的行政，以组织方式作为划分标准，将是否为代表国家实行行为的主体作为行政活动的判断标准。这一定义亦不具完整性，因为并非行政机关的行为才是行政，立法机关或者司法机关中亦有行政作用的存在。比如说立法机关、司法机关对其内部的人、财、物管理属于实质行政的范畴。[6]毛雷尔指出，在特定情况下，议会（议会行政、预算事务、计划行为）和法院（司法行政、非诉案件主管权）等也可以以行政的方式进行活动。[7]西冈久鞆等认为，国会决定惩罚议员，最高法院管理法官的人事，都是实质意义上的行政。[8]
实质意义的行政是指行政作用，亦即处理行政事务的国家活动，一般不论其是否由组织意义之行政为之。而关于行政事务的范围，学说上有“消极说”与“积极说”两种界定方式。
1.消极说
消极说又称“控除说”或者“蒸馏说”，系从权力分立的视角出发，将从所有的国家作用中除去立法和司法之后，所余下的其他国家作用称为行政。此说可以配合传统权力分立理论，将行政纳入国家权力整体的架构来考量，但也有不足：国家权力整体除立法、司法等，还有国家行为或者统治行为（如国防、外交以及国家元首的行为）；行政机关也会实施不具有行政管理性质的活动。更为重要的是消极说无法让人确知行政的内涵，故而对研究行政法的指导意义有限。
2.积极说
积极说是就行政的作用内涵予以正面定义。如田中二郎认为：“行政，是指在法之下，受法的规制，现实中为了积极地实现国家目的而进行的、整体上具有统一性的、连续性的形成性国家活动”。[9]在德国，晚近的学说认为实质意义的公共行政是指在特定条件下或者为了特定的目的，对外自主地以决定的方式，具体地或者创造性地执行共同体事务的各种活动，以及共同体为此而任用的工作人员。[10]这些定义均无可避免地使用抽象的用语，未能清楚地、积极地赋予行政以定义。
总之，对于行政的概念界定，虽经学界百年努力，仍未获完全满意结果。其中的一个重要原因在于行政变化不定，其作用范围、任务设定、组织功能等极为繁杂，难以用概念来掌握。因此，各国的教科书大多采用了描述的态度，并不做精确界定。但是，这并不影响行政法及行政法学的研究，如盐野宏所指出：我们“应该努力不懈地追求行政的概念。但是……坦率地承认关于行政的积极定义是不可能的，停止对行政勉强定义的做法，这本身就是做学问的态度。”“关于这种情况下行政具有何种特色的问题，不是学问的入口问题，而是学问的出口问题。”[11]
二、行政的特征
正是基于以上的定义争论，对于行政特征的描述显得极为重要。行政的特征大致可以归纳为以下五点：
行政的作用在于处理公共事务，形成社会生活，进而实现国家目的，所以行政乃是一种不断面向未来形成而作出的、有延续性的一系列社会形成过程。当然，行政不仅是为过去服务，同时也是为现在，甚至为将来而服务的国家功能。相对而言，立法机关制定法律，虽具有形成性与未来性，但是，因为立法机关受到届数限制等，使得其相对不具有延续性。行政针对个别案件、适用法律、对于特定人作出具体的决定。相对而言，司法机关虽然也是针对具体事件的国家作用，由法官就具体诉讼案件，认定事实、适用法律，并作出对当事人具有拘束力的裁判，但是，由于其一般是以追求当事人之间的“个案正义”为目的，使得其不如行政具有综合性、延续性和未来性。行政机关除对个案进行考量之外，还要对社会作整体观察，从总体上拟定与实施远景规划（如交通行政、城市计划等），结合个案对整体予以均衡和考量，层层关联、绵延不断。
行政的作用在于形成社会生活、实现国家目的，特别是在社会国家或者福利国家中，国家的任务更是纷繁复杂，行政往往必须积极、主动地介入社会、经济、文化、教育、交通等各种关系人民生活的领域。当然，行政也有被动的部分，如许可证的颁发或者行政复议等事项，须先经由相对人的申请，行政始能有所作为，但这并不影响行政具有积极主动的本质。这一特征恰好与司法“不告不理”的被动性形成对比。
行政旨在实现国家目的，常以“公共利益”为导向。但“公共利益”并非恒定，它会随时代的发展而演变，在所处的时代中也经常充满冲突。而在民主法治国家中，公共利益与私人利益并非完全处于对立的关系，私人利益有时也会成为公共利益，如在涉及基本人权与人性尊严的情况之下。面对公益内涵的不确定性，现代国家先通过立法机关以法律作抽象的规定，再由行政机关通过行政立法或者具体决定的形成，予以实现。不过，需要注意的是行政的公益性取向，并非仅限于法律的执行，其还需在不抵触法律的范围内，考量各种社会因素，主动形成利益均衡的理想状态。
行政与法原不相关，但近代各国纷纷确立了法治国家原理，因此行政应受法的拘束。[12]党的十八届四中全会作出了全面推进依法治国的决定，并对推进依法行政、建设法治政府提出了具体的要求。[13]不过与司法的作用相比较，行政解释法律、适用法律除了必须合法之外，还要考虑其所追求的行政目的。特别是进入社会法治国家时期之后，“无法律即无行政”的观念已被扬弃，积极形成社会秩序、实现社会正义的行政需要有一定程度的“自由性”，这一特征表现在行政法规范中对“不确定法律概念”“行政裁量”的把握。当然，行政的合目的性并非毫无界限，仍须受到法治国家原则的拘束。
行政代表国家实现公共利益，形成社会生活，其运作方式通常力求相互配合，以完成行政任务，故在组织构造上，行政具有整体性[14]，上下隶属，层层节制，且以首长负责制为组织运营模式；在运作上，上级机关对下级机关有指挥监督的权限，下级机关则有服从上级机关的义务。这样的制度设计旨在能够随时应对社会的变化，快捷、明确地作出决定，进而顺利实现行政目的。当然，在现代多元的社会之中，为因应专业性并兼顾不同的利益，行政机关也有以合议制为组织形态的，如美国的独立规制机构。
三、行政的分类
将行政予以分类，不仅可以弥补行政概念无法定义的缺点，而且可以作为理论探讨与学说发展的基础。行政的分类基本上可以从“行政组织”与“行政作用”两个角度来进行。首先从行政组织角度的分类包括直接行政与间接行政，这是从执行职务的主体进行的区分，中央政府所属部委的行政可称为直接行政，地方自治团体的行政则为间接行政。间接行政又分自治行政与委托行政。[15]其次以职务运作的效力面向可分为内部行政与外部行政。本部分主要探讨从行政作用的角度进行的分类，主要内容如下。
依照“行政手段”对于公民权利所产生的法律效果以及影响强度，将行政区分为干预行政（又称干涉行政或者侵害行政）与给付行政两种。干预行政主要是干涉公民的权利，对公民赋加义务及负担，限制其自由权或者财产权，如禁止营业、公用征收等。给付行政通常有两种含义：一是描述行政活动的内涵，以给付作为“行政目的”，又称服务行政；另一则是指涉行政的行为形式，以给付作为“行政手段”，提供公民给付或者授予其他利益。给付行政通常不以命令或者强制的手段实现。
区分二者的意义，主要体现在行政受法拘束程度的问题上。一般而言，干预行政受严格的法律拘束，而给付行政受法规范拘束的密度则较为宽松。
依照国家行政的功能与目的，可以将行政区分为“秩序行政”“服务（给付）行政”“税捐行政”“需求（后勤）行政”与“计划行政”五种。秩序与服务是行政任务的两个主轴，税捐、后勤则是支撑前述两项任务的“财政、人力及物力上”的基础，而计划则是实现前述四项行政任务的“工具性”“功能性”行政作用。
依照行政行为所适用的法规范性质，行政可分为公权力行政与私经济行政。前者系以公法的方式实现行政任务，又称“高权行政”“公法行政”，乃是传统行政作用中最主要的一种类型；后者则是基于私法规定从事行政活动，又称“国库行政”。其一般可分为下列三种：以私法方式辅助行政的行为；行政营利行为；以私法方式达成行政任务的行为。
二者区分的意义在于，在公权力行政之外，另行承认私经济行政的类型，就国家任务的达成而言，可因应各不同事务的特性选择私法形态达成行政目的。[16]
依照行政对法律的依附程度，可以将行政略分为执行法律的行政与非执行法律的行政。而在执行法律的行政范围之内，又以其受法拘束的程度，分为羁束行政与裁量行政两种。羁束行政指行政机关于个案中，一旦达到法律所确定的构成要件，即必须作成决定。如最低生活保障金，主管机关必须依公民的申请发给符合该法律要件完备者。裁量行政则是指法律所定构成要件完备时，主管机关仍有一定的裁量决定的空间，如警察对于构成危害社会秩序的行为作出处罚决定，可能在法律适用、事实认定以及程序选择、时限方面都具有裁量权。
相对以上内容，在若干的给付行政领域中，法律保留原则并非完全适用，此时行政即非单纯地执行法律，而是带有自发性或者创造性的行政活动，如设立公共公有设施。但也有法律界限的问题，如要受到管辖规定、基本权利保障、行政法上的一般原则的拘束。例如，对在何处、是否及如何修筑道路，法律并无规定时，道路交通主管机关因此享有决定权，但在实现其决定时，仍应遵守道路交通方面的法规范。
此外，还有依照行政任务领域而分的教育行政、文化行政、交通行政、经济行政等，亦值得关注。
第二节 行政法
对行政法的概念可以有多种定义方式，例如，从行政法的目的出发定义，根据行政法的调整对象定义，或者根据行政法包含的主要内容定义。[17]但是，行政法是有关行政的法，行政所到达之处，即行政法所延伸的“疆域”。所以，对行政法的理解，需要应对现代行政范围日益扩大而进行调适。
一、行政法的概念
行政法一般是指适用于公行政的各种成文及不成文法规范的总称。首先，行政法以行政权为其规范对象。其次，行政法是关于行政权之组织、作用、程序以及救济的法规范。再次，行政法一般为国内法，其内容主要是规定一国之内行政组织、权限及与公民关系的法规范。
由于对行政概念理解的不同，人们对行政法概念、对象与范围的理解也不同，学术界因此出现了众多学说。不过，为了尽可能广泛地拓展行政法的范围，我们只要立足于形式意义上的行政观，将“关于行政的法”全部视为行政法就足够了。[18]这样的观念有助于以一种开放的、动态的、立体的视角研究和学习行政法。
行政法与其他部门法相比，无论在形式上还是内容上均具有自己的特征②：
1.形式上的特征
行政法由于涉及领域较广且法源种类繁多，所以没有统一完整的实体行政法典，但目前世界多国颁行了统一的行政程序法典。总体而言，行政法在形式上以成文法为主要法源，便于公民知晓行政法规范，亦有利于推动依法行政的展开。
2.性质上的特征
行政法在性质上与民法不同，强调强行性，且为了顺利实现行政目的，亦兼具技术性、合理性与方针政策性。
3.内容上的特征
行政法的内容涉及领域广泛、丰富，且随着社会的变迁颇具变动性。行政法常集实体规范与程序规范于一身，强调公共利益优先性、行政主体优越性以及行政法的整体统一性。
二、行政法的发展
行政是国家的重要作用之一，行政法是关于行政的法，其内涵的生成、演变均受到经济社会等外界环境的影响。因此，行政法的学习，必须要关注行政及其外在环境的变迁，并研究行政法的发展历史。
近代国家目的的变迁过程可分为三个阶段及三大类型，即从传统以维护国内和平为主要目的的“警察国家”，历经近代以保障公民自由财产为重心的“（自由）法治国家（Rechtssta-at）”，以及现代以实现社会正义为目标的“社会法治国家”或者“给付国家”。这些不同的国家理论给行政法的发展带来了巨大的影响。[19]
“警察国家”约发端于17世纪末18世纪初，当时逐渐形成了近代意义上的民族国家，由于个人的地位日渐提升，国家不仅要提供安全保护，还要提供社会服务，如城市建筑、公共设施、用水供应、交通道路、医疗设施等，由于公民对国家的依赖，导致公民能够自主活动的范围极为有限。这种“有官权而无民权、有治民之法而无治官之法”的专制国家，被称为“警察国家”。当时警察的概念与现代不同。“所谓警察，在学术上，是指为维持公共秩序而限制私人的自由和财产的权力性活动”。[20]警察（Polizei）一词的含义也成为“国家良善秩序”的代名词，当时以及此前的行政均是围绕“警察”概念而展开，凡为建立国家的良善秩序，君主均可以警察处分实施，且有完全的裁量权。
到19世纪初，自由主义思潮兴起，公民对自由及民主的需求日益强烈，对国家高度监督与管制不满，认为国家的行政作用仅仅局限于社会秩序的维护就足够了，且应该受到人民代表制定的法律的拘束。至此，“自由法治国家”的理念产生，其主要要素有：立宪主义、干预行政的法律保留原理、行政的合法律性、权力分立原理、个人自由权利保障原理。
19世纪末20世纪初，社会工业化程度日益加深，人口大量集中于都市，传统家庭结构逐渐解体，战争、经济危机等导致贫富差距日趋扩大，于是个人对于国家的需求又体现了出来。在此背景之下，国家行政从消极转向积极，向个人提供生存保障，此即为“给付国家”或者“社会法治国家”，其目的在于以法治国家为基础，实现社会的整体正义。
时至今日，环境问题、风险问题、民主问题、国际化问题等也给国家理念带来了新的挑战，为了回应，理论上又出现了“环境国家”“风险社会”“合作国家”等新的概念，这些国家理念的意涵及其对行政法的影响，成为21世纪行政法的重要研究课题之一。[21]
作为近代意义上的行政法大约是19世纪才开始出现，现已为几乎所有的国家所建立[22]，从世界范围来看，主要可以划分为大陆法系行政法与英美法系行政法。当然，由于两大法系相互借鉴，各国行政法虽因国家制度相异而不同，但相同之处仍然较多。
1.大陆法系国家的行政法[23]
在法国、德国等大陆法系国家，设置了特别的行政法院，为了明确其与通常的普通司法法院的管辖权限不同，一般是明确地规定应当由行政法院进行裁判的法律关系，这种法律关系被划入公法领域而构成了独自的公法理论体系。不过，法国、德国虽均为大陆法系国家，但两个国家的行政法又各具特色：法国行政法以公共服务为核心概念构建相关制度，其特色在于，以自由主义的市民社会为背景，以其自身为自由主义的行政法院的判例理论为基础，不仅试图维护行政权的优越地位，而且是以确保行政的公共机能性，尊重和保护人民的自由与权利为重点发展起来的；德国则以国家权力行为、公权力行为等为核心概念构建相关制度，其特色在于以尊重国家权威、确保行政权的优越为目的，将国民作为应该服从国家权力的一方，将规范国家和个人的权力服从关系的法作为行政法来构筑。[24]
2.英美法系国家的行政法[25]
虽然先前在英国并不承认行政法的理论[26]，但事实上已经出现了法的公法化倾向，除加强以前通过司法程序解决问题的方式外，还强化了对行政程序等制度的关注。而在美国，伴随着国家的积极干预，形成了新的行政法与行政程序观念。行政领域出现了新的机关形态即独立规制委员会（Independent Regulatory Commission），独立于立法机关、司法机关与一般的行政机关，同时拥有准立法机能、司法机能与传统的行政机能，其为美国经济发展发挥了巨大的作用。但由于行政扩权也引起人们对规范和统制行政权的重视[27]，至1946年制定《联邦行政程序法》，巩固了美国行政法的基础。一般认为，英国与美国行政法发展背景是基于自由放任主义无法回应20世纪初复杂的经济社会变迁而产生的一种调适，这种以新型行政机关的权限、其行使权限的程度及控制这些权限和程序的法为中心而发展起来的行政法，目的在于从公共福祉的角度维护民众的利益。另外，由于在英美法系国家中，由普通法院审理行政案件，所以在其制度架构上行政法的独特性并不那么显著，而其关于规范行政权的行政程序理念却对世界各国产生了巨大影响。
3.两大法系行政法的融合——日本行政法[28]
两大法系行政法的区别甚大，如大陆法系国家由与普通法院不同的行政法院审理行政诉讼，在这种法律制度下对行政实行统制；而英美法系国家则由普通法院对行政实行统制，关于行政案件，也类推适用在私法上适用的原则。此外，在大陆法系行政法中，关于行政组织及公务员的法和关于个别行政作用的法等，成为行政法对象的大部分；而在英美法系行政法中，立法部门对行政部门的权限委任、行政程序以及司法审查成为其主要对象。虽然两大法系相互学习借鉴，但真正的融合是极为困难的。不过，日本行政法却是先学习德国行政法，后引入美国行政法，在此基础上，经过数十年的发展，已经基本成为可以和原来的两大法系并驾齐驱的、独具特色的新型行政法。其重视行政实体法且关注行政程序、废除行政法院但实行诉讼程序的双轨制等均为我们提供了很好的借鉴素材。[29]
与发达国家相比，中国行政法的发展有着独特的路径。[30]尤其是改革开放以来，以《行政诉讼法》的颁行为起点，开始了行政法的快速发展。这不仅体现于各种立法方面，如国家赔偿、行政复议、行政许可、行政处罚；也体现于行政管理之中，国务院更是倡导要建立“法治政府”，全力推行依法行政。这些情况均促进了中国行政法的整体、全面发展。当前，中国行政法所面临的课题，既有与各国相一致的问题，如全球化、信息化、民营化等给行政法带来的挑战；也有其自身独有的问题，包括如何借鉴国外的成熟经验并将其应用于中国实践，如何破解事业单位改革的难题，等等。中国共产党十八届四中全会提出深入推进依法行政、加快建设法治政府，其中许多的问题值得中国行政法予以关注。
三、行政法的分类
学说上关于行政法的分类繁多，且随国家任务的变迁、各时代的关注点不同也有不同。以下仅介绍三种较具讨论价值的分类。
以行政法所规范的事项为标准，行政法可以区分为一般行政法（行政法总论）与特别行政法（行政法各论）。前者指适用于所有行政法领域的法规范、理论与原则以及相关的制度（一般行政法所规范的内容主要涉及行政组织、行政作用、行政程序、行政补偿和赔偿以及行政争讼等），其具有横向跨越个别行政领域的特性，以此为研究对象的行政法学，一般称为“行政法总论”（本书即是如此）。后者则以个别行政事项或者任务领域为规范内涵，其通常以特别法的方式予以呈现，如公务员法、建筑法、财政法、交通法、国防法、环保法、经济行政法、都市计划法等，研究此一领域的行政法学，称为“行政法各论”。
行政法总论与各论的分类，对于行政法的深入研究具有极为重要的意义。总论可以一般原理体现行政法学的总体指导作用，各论则为总论提供足够的“养分”并扩展行政法的适用范围。
以法的实质与施行手续为标准，可以将法律区分为实体法与程序法。前者系指规定权利义务实质内容的法律，后者是关于其运用手续的规定。如刑法为关于刑事的实体法，而刑事诉讼法则是辅助刑法施行的程序法。民法与民事诉讼法亦是如此。在行政法领域也有如此的划分，但行政法的程序法则较民刑法有很大不同：其一，行政法的程序法范围较广，广义的行政程序法由作出行政行为的程序法和对行政行为进行监督救济的程序法构成，除类似民刑程序法的行政诉讼法外，还包括了供行政机关适用的程序法，有行政行为的事前和事中程序法以及行政复议法。[31]其二，行政法问题的讨论与处理，通常兼及实体法与程序法。实体权利的实现，往往有赖于程序法与实体法的配合。
以行政法规范的对象为标准，行政法可以分为内部法与外部法。前者是规范行政内部事务的法规范，如有关行政组织结构、机关任务的规定，或者公务员法等。由于国家内部法律关系的性质不同于国家与公民的法律关系，因而除可以法律及法规命令等形式作为法源予以规范外，行政规则也可以成为其法源。但经由行政自我拘束的法理，内部法性质的行政规则有时也可能产生间接的对外效力。后者指规范行政与公民间法律关系的法规范，如法律规定公民不得作出破坏环境的行为，主管机关对于违反此义务的公民应该进行处罚。行政法规范主要来源于外部法，原则上外部法的法源限于法律及法律授权制定的法规命令。行政法总论所讨论的事项，除行政组织之外，皆为外部法的问题。
四、行政法与其他法律的关系
在现代国家，一般采取的法律部门划分方法是首先确立宪法这一最高法规范，然后将刑法、民法与行政法并列作为三大法律部门[32]，这足以说明行政法的地位。而同时，学习行政法与其他法律的关系，对于明确行政法的意义与特殊性，明确有关实际问题的法律适用意义非凡。
行政法和宪法是两个紧密联系，但又相互独立的法律部门，一般认为行政法是仅次于宪法的独立部门法。1959年原联邦德国行政法院院长Fritz Werner曾说：“行政法是具体化的宪法”，“宪法确定一个国家生存的准则，并欲实施这一准则时，必须且恰恰要在本身意义上规范行政。但它必须留给立法者和行政宽阔的活动空间，使之在遵守宪法基本原则的前提下，能继续有效地进行行政活动，保留技术性权利的使用。”[33]
两者最为主要的区别在于：首先，一般的关于国家机构的组织和活动以及政治生活中的重要原则属于宪法范围，行政机关的具体组织和活动属于行政法范围，二者在调整对象、法律表现形式、法律规范强制性、法的稳定性上均有区别。其次，行政法从属于宪法，其制定和实施不得违反宪法原则和精神。现代行政法基于现代宪政理论而产生，宪法中确认了一系列行政法规范和原则，对其他行政法规范具有统帅的作用。盐野宏认为：“行政法是实现宪法价值的技术法。”[34]日本学者在论述行政法的时候一般都要先引出宪法学原理和规范，因为宪法和行政法同属公法学范畴，两者有着难解难分的联系。宪法确立起行政法律制度的蓝图、行政组织机构的雏形，行政权力的运作、行政程序的设计，都不能违反宪法制度和宪法原则的规定。这被称为“宪法原则的投射现象”。[35]当然，行政法对于宪法仍有一定的独立性，因宪法与政治理念结合较为密切，时局变化常引起宪法的剧烈变动。而行政法则较为关注现实的社会生活条件，有着一些不受时代或者宪法左右的特殊任务与结构规范。
从发生史的角度来看，民法产生较早；行政法是一门年轻的学科，在其发展过程中，很多概念和制度受到民法学的启发。例如，行政法中的行政行为、意思表示、行政主体、行政合同等概念，都受到了民法上类似的概念和制度的启发。某些行政法上的一般原则，也脱胎于民法学上相应原则和原理的规定。毛雷尔认为，以私法形式表现出来的法律规范或者在私法领域形成的法律概念，可以为公法所“借用”。“借用”的前提在于法律关系具有相同特征，私法已有规定，而公法仍然存在明显漏洞。[36]在这种意义上说，“对民法知识的系统、扎实的学习，是学习行政法的基础。”当然，两者的区别也是很明显的：首先，行政法调整的是行政关系，而民法调整的是民事关系。其次，行政法调整手段的一般特征是权力性、命令性和双方当事人地位的不平等性，而民法调整手段的一般特征是平等、等价、有偿。最后，民事制裁手段必须由法院代表国家依照民事诉讼程序来运用，至少也要通过仲裁机构的仲裁才能付诸实施；而行政制裁手段，在绝大多数情况下，则是由行政主体依法对违法者采用，除一些已经转化为行政诉讼的案件外，不必经法院审判而由行政主体强制执行。[37]
就双方的相互影响层面来讲，行政采用私法方式执行行政任务时，可能也适用民法规范，产生行政私法现象。如治安管理中的人身侵权赔偿纠纷、环境管理中的环境污染赔偿纠纷等，不仅要援引对行政职权与程序的特别规定，还要一并引用民法中的相关规定。而行政法对民法的规范效应则体现在行政法规范或者行政行为可以成为民事法律关系的构成要件，影响民事法律关系的产生、变更与消灭。如我国《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
从理论层面来讲，行政法与刑法的区分是很明显的。不过在实践之中，行政处罚与刑事处罚仍具有一定的关联性，从而在某种意义上可以说行政处罚和刑罚共同构成了一个完整的制裁体系，两者之间更多的并非“质”的差异，而只是因“量”的轻重在立法政策上所作的区别。[38]为此在探讨行政处罚的适用技术时，要较多地去参照刑法学的原理。另外，有时行政法规范还要作为刑法构成要素来解决问题，这称为行政法对刑法的规范效应，或者称为行政法对刑法的“先决效力”、刑法的行政从属性，其意蕴在于将行政法的概念吸收到刑法之中，以行政法规范或者行政处理作为刑法的构成要件要素。[39]例如，刑法中有生产销售假药罪，而对于假药的界定，则要依照相应的行政法规范来确定。
经济法学者认为经济法与行政法既有联系，又有区别，同属于国内法体系，它们之间是并列关系，而不是从属关系、交叉关系。[40]不过从其调整的法律关系来看，一部分属于民法调整的对象，另一部分则属于行政关系。因此，任何纵向的经济法规范均可以称为行政法规范。德国学者扶柏最早提出，经济法可以作为行政法的一部分，他在1932年出版的著作《经济行政法》中指出：“经济法，其在法的表现形式中，最初是私法，并且尽管其现在也仍是私法，但是，其已经发展成了与私法相并列的经济行政法。”[41]不过，我们认为由于各国对于经济的重视与干预，导致大量“经济法”出现与发展，因而将其列为一个独立的法律部门是有一定重要意义的。[42]一方面可以加强对经济法实践与理论的研究，另一方面对于行政法学研究来说，经济行政法是一个重要的部门法领域，应该得到更加系统化的研究。
第三节 行政法的法源
法源是法律渊源的简称，可分为成文法法源与不成文法法源两种。在行政法法源这里，关于行政规则的问题，特别值得注意。
一、行政法法源的含义
有关法源的概念及其内涵，学界有各种不同的解释。[43]本书主要采用法存在形式说，把法源界定为各法律部门法的表现形式，也即各法律部门法规范的来源、出处，而行政法法源是指行政法的表现形式，行政法法规范的来源、出处。由于行政法所规范的内容，包含了行政组织、行政程序、行政行为、行政诉讼、行政赔偿及行政补偿等各种行政内部与外部的事项，因此，行政法的法源兼及外部法与内部法的法源。
“法源”与“法规范”的概念，互为表里。前者系就“形式”而言的，而后者系就“内容”而言的，是法源中所表现的具体规定。也就是说“法源”是法所以成立及表现的形式，而“法规范”必须经由法源才能够成立及表现。研究行政法实质是借由行政法法源对行政法规范展开的研究，解释适用亦是如此。
二、行政法的成文法源
行政法的成文法源通常包括宪法、法律、行政立法、其他法规范、国际法等。
1.宪法
宪法一般都是成文的，英国宪法虽然在总体上不是成文的，但其中也有不少制定法文件，如《自由大宪章》《权利请愿书》《权利法案》《王位继承法》《议会法》等。宪法作为行政法的法源，主要确立行政法的基本原则，规定行政权的范围和行政权行使的一般要求等重大问题。
2.法律
法律是行政法与其他部门法的最重要法源。法律一般由国家最高立法机关，如国会、议会、联邦会议、全国人民代表大会及其常务委员会等制定，在联邦制国家，法律除由联邦立法机关制定外，联邦组成单位（如州、邦、加盟共和国等）立法机关亦可制定法律。地方性法规是从属于法律的规范性文件，通常由地方议会制定。行政立法作为法源，亦从属于法律，其通常由中央政府及其组成部门和地方政府制定。
3.行政立法
行政立法一般包括法规命令与行政规则。法规命令，是指行政机关基于法律授权，对多数不特定人民就一般事项所作的抽象的、对外发生法律效果的规定。其主要特征在于依据法律授权所定，且旨在规范人民与国家之间的法律关系，所以其是实质意义上的法律。行政规则，是指上级机关对下级机关，或者首长对公务员，依其权限或者职权而制定的规范机关内部制度及运作，并非直接对外发生法律规范效力的抽象规定。其不须法律授权，也不规范人民与国家之间的关系，原则上仅在行政内部有效力。不过，行政规则经由行政自我拘束而有间接的对外效力，法官也会加以适用，此时行政规则可成为外部法的补充法源。[44]
4.其他法规范
在实行地方自治的国家，自治立法与行政立法并列，是重要的行政法法源。例如在日本，都道府县市町村各议会制定的条例、各地方政府首长制定的规则等，皆是根据自治权而制定的被称为自治立法的法规范，是重要的成文法法源。
在中国，拥有地方立法权的各级地方权力机关制定的地方性法规具有独特的定位，是重要的法源。除了前述归入法规命令和行政规则的规章以上的法规范外，还有大量所谓“其他规范性文件”存在。这些规范性文件中有些具有法规范属性，便是行政法的法源。并且，有些规范性文件并非行政机关所发布，或者是由其他机关和行政机关共同发布的，尽管在主体方面存在争议，但从实质上看，其甚至具有法规命令的性质，亦可以作为法源予以承认。[45]
5.国际法
主要包括国际条约与国际协定。有关国内行政的条约和协定的内容，皆成为行政法的法源。只是实务上一般需要相应的国内法将相关内容加以转化。此外，领事条约中关于领事馆的设立、领事的职权、护照和签证的颁发、同派遣国的联系等，都涉及国家行政管理，甚至调整着一定领域的行政关系。这些条约与协定均会成为法源。
三、行政法的不成文法源
行政法的不成文法源通常包括习惯法、判例法、行政法的一般原则等。
1.习惯法
在一个社会中，对特定的未经法律明文规定的事项，长期以来皆遵循一定的行为方式处理，并确信其为法律所要求或者许可的内容，该行为方式即成为习惯法。习惯法的承认与适用，以欠缺成文法规范为前提，行政法领域的多数事项要求依法行政，适用习惯法可能会对法律保留及依法行政原则造成减损。不过，由于社会变迁过快，法律亦有穷尽之时，所以承认与适用习惯法在行政法领域已无障碍，只是适用时要考虑法律的界限，且不宜将其作为限制人民基本权利的依据。
2.判例法
经过法官造法活动建立的裁判原则，经常被适用及遵守的，即是学理上所说的“判例法”。这些原则，在未来司法以及行政实务中将成为决定标准，无论是法院还是行政机关均不得无正当理由而任意违背。不过在一些大陆法系国家，学说中关于判例是否可以作为法院审判依据仍有争议，有的认为基于审判公正、合乎正义目的可以承认，但有的持否定主张。未来中国可能也会遇到这样的问题，如何借鉴英美国家的判例制度是今后的重要课题。
3.行政法的一般原则
从各国的实践来看，行政法的一般原则也可以作为行政法的法源予以援引。行政法的一般原则是指适用于所有行政法领域，而非仅局限于特定事务的原则性学说。其来源有多种，如习惯法、宪法规范与原则的具体化（如平等原则、法律保留原则、比例原则）和由其他法律推导而出的[如由民法上的诚实信义（信用）原则推导的信赖保护原则]等。作为法治后发国家的中国，行政法的一般原则还有一个重要来源是外国法。近年来，正当程序原则、成熟性原则等外国行政法原则也进入中国的行政审判实践之中，例如北京市海淀区人民法院审理的“田永诉北京科技大学案”一度成为人们探讨的焦点。在该案的判决书中法院写道：“退学处理的决定涉及原告的受教育权利，从充分保障当事人权益原则出发，被告应将此决定向本人送达、宣布，听取当事人的申辩意见。而被告既未依此原则处理，尊重当事人的权利，也未实际给原告办理迁移学籍、户籍、档案等手续。”这里显然就适用了“正当程序原则”，即被告作出退学处理决定时，应当听取当事人的申辩意见。《最高人民法院公报》在公布本案判决时，海淀区人民法院一审判决的前述内容被改为：“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”[46]有学者提出，这里除了文字性修改外，有两点改动值得注意：一是“原告”“被告”的称呼分别被改成“被处理者”“作出处理决定的单位”，反映了最高人民法院试图使个案中适用的原则成为一项普遍适用的要求；二是《公报》在重申作出退学处理决定时应当遵守的程序原则的同时，以坚定、清晰的语言明确了违反该原则的法律后果，即“这样的行政管理行为不具有合法性”。在经过最高人民法院精心修饰过的理由阐述中，正当程序原则的运用变得更为明确，对正当程序原则的强调更突出了。[47]
四、法源的位阶
行政法法源种类繁多，其相互之间因效力等级不同呈现一定的顺序关系，这称为法源的位阶。位阶概念的提出对于研究法源的效力与解释适用是有益的。
依照法源位阶理论，在不同位阶法源之间，适用上位法优于下位法的原则。高位阶的法源如果废止，那么其下位阶法源通常情况下也是无效的。如成文法源各国一般在宪法中有规定，宪法优于一切其他法律和法规命令，国家法规范优于地方法规范（包括自治立法），上级法规范（法规命令、其他法规范）优于下级法规范（法规命令、其他法规范）。我国《宪法》明确规定：宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”。我国《立法法》专设“适用与备案审查”一章，系统规定了不同位阶法源的效力规则。[48]
在行政法不成文法源方面，其位阶并非固定，如行政法的一般原则，其如果源自宪法的基本原理，则具有宪法位阶；如果来自法律的体系解释，则仅具有法律位阶。
不同位阶法源适用时的顺序：一般因较低位阶法规范通常具体详细，所以在具体事件适用法规范时先适用较低位阶的法规范。在法律规定或者其他规定有疏漏时，才可以适用宪法规定。
同位阶法源发生冲突时，以后法优于前法、特别法优于普通法、母法优于子法（如土地管理法与土地管理法实施细则）的原则展开适用。
第四节 行政法的效力及解释适用
一、行政法的效力[49]
行政法如明文规定自公布日或者发布日生效的，则自公布日或者发布日发生效力。也有特别规定施行日期的情况。行政法因时间经过（如该法明确规定有效时期）、明示废止、新法取代、有权机关宣告无效等而失效。
基于法治国家原则的法安定性与人民依赖保护的要求，行政法原则上并不具有溯及力，从而维持尊重人民的既得权利与其他既定法律关系，维护法律生活的安定。
成文法规范是由制定机关依照一定的程序而颁行的。因此，成文法规范的“空间效力”或者“地域效力”，应依照制定机关的地域管辖而确定，一般及于该机关地域管辖的全部范围，但有特别规定时，也可以是部分范围。
行政法原则上实行属地主义，对于该地区内全部的人，不论是本国人还是外国人、自然人或者法人一律加以拘束。但也有例外情形，如该法明确适用于本国人或者外国人时，再如享有治外法权的外国元首等也可能不适用。
二、行政法的解释
法规范是由“构成要件”与“法律效果”两部分组成的一种条件式命题。如法律规定：“醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。”[50]其中，“醉酒的人违反治安管理的”为构成要件规定，“应当给予处罚”为法律效果规定。不过，法律规定一般都较为抽象，必须将其适用于具体的生活事实，并对其赋予一定的法律效果，才能真正发挥规范的作用。行政法的适用一般要经过以下几个程序：
·事实的调查与认定：是否发生或者存在什么样的事实？
·法律构成要件内容的解释与认定：法律构成要件是如何规定的？
·涵摄：所认定的事实与法律构成要件的要素是否相当？
·法律效果的确定：赋予什么样的法律效果？
法律的适用，是指以普遍抽象的法律规定，“涵摄”具体个别的生活事实，最终确定法律效果的过程，形式上较为类似逻辑学上的“三段论法”。法规范的构成要件是“大前提”；具体生活事实符合法律构成要件，成为法律所规定的事实，是“小前提”；而赋予的法律效果则为“结论”（参见图1-2）。
图1-2
如此理解较为简洁，但法律文字含义常有不明确之处，所以“解释法律”显得极为重要。有时现行法对有关的事项欠缺必要的规定，形成法律漏洞，则会产生“补充法律”的问题。且在适用法律过程之中，每个环节都较为复杂，值得注意的是：第一，如何将具体的生活事实转换为法律上的事实，这对于涵摄意义重大。第二，就法律效果而言，有时法律确定了明确且固定的效果，适用法律时仅能赋予该效果（羁束行政），有时法律规定则具有弹性，容许执行者在该范围内选择对个案最适当的效果（裁量行政）。第三，无论在解释一般法律概念还是不确定法律概念时，要补充法律漏洞，均须遵循法律价值、原则的指导。[51]
“徒法不足以自行”。法律是定分止争、维护社会秩序的工具，因而法律必须运用，而有运用必有解释，因为只有通过解释才能将抽象的法律条文适用到具体的案件上。行政法的解释是行政法适用的基本问题，在方法论上法律解释有“主观说”与“客观说”的争议。前者在于探求立法者的意思，后者在于阐释法律本身所蕴涵的意旨。主观说较为符合民主原则，而客观说则较具弹性，能够适应社会变迁，作出符合公平正义的解释。目前学者多采用折中说，以客观说为主体，主观说为辅助，同时考量其他的一些因素。如我国《行政复议法》第30条第1款就是按照主观说解释法律的典型实例。该条款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”从实际情况来看，涉及自然资源所有权或者使用权的行政行为种类很多，包括行政裁决行为，如《土地管理法》规定的土地确权行为；行政处罚行为，如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定的对于未按照合同规定的期限和条件开发、利用土地的行为作出的无偿收回土地使用权的处罚；还有其他一些行政行为，如《土地管理法实施条例》第7条规定的土地使用权有偿使用合同约定的使用期限届满后土地管理机关注销登记的行为。如果按照文义解释方法解释，公民、法人或者其他组织认为以上这些行政行为侵犯其依法取得的土地所有权或者使用权的，均适用《行政复议法》第30条第1款的复议前置规定。但是，最高人民法院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》（法释〔2003〕5号，以下简称为《适用行政复议法问题的批复》）没有简单地采取文义解释，即：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”显然，该《适用行政复议法问题的批复》将《行政复议法》第30条第1款规定的“侵犯其已经依法取得的土地……等自然资源所有权或者使用权”的行政行为，限定为“行政机关确认土地……等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为”，而将“涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为”排除于该款规定的适用范围之外。
目前常用的解释方法主要有以下几种：
1.文义解释
又称文理解释，系依照通常的语言使用方法，阐明法律文字与用语的意义。文义是法律解释的开端，也是终点。通常用语应当按照其通常含义进行解释。例如，2000年2月29日最高人民法院《关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》（行他字[1999]第27号）对“卖淫嫖娼”的含义解释如下：“《治安管理处罚条例》第三十条规定的‘卖淫嫖娼’，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采取什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”这里显然是按照日常生活中“卖淫嫖娼”的通常含义进行的解释。不过，应该看到文义解释因汉语变迁不定亦有不足，所以其只是法律解释的开始，还需要其他方法的配合。
2.体系解释
又称逻辑解释，是指以各该条文所在位置及与其他相关条文的关联，探求法律规定的内涵。法律体系可以分为外在体系与内在体系，前者指法律的编制与体例，如我国《行政程序法》可分总则、行政行为、行政契约、法规命令与行政规则、行政计划、行政指导及附则等章；后者是指法律秩序的内在构造、原则及规范目的。条文在内部体系中处于不同的位置时，解释亦有不同。如行政程序法中正当程序的要求规定在总则部分则可能拘束所有行政作用，而只规定于行政行为部分，则原则上仅对该行政行为适用。根据体系解释有时可能对文义范围予以扩大（扩张解释），也可能缩小（限缩解释）。另外，最近几年学说以及实务强调法律解释还必须符合宪法，即有“合宪解释”，事实上其可以归入体系解释的范畴。
3.历史解释
是指借由法律形成的沿革以及立法资料，探求立法者制定法律时考虑的因素与规范宗旨。适用这种解释方法要注意不能过于拘泥于立法者主观意思，尤其是立法资料的价值，应随着社会的变迁与演进而有所取舍。
4.目的解释
法律有明确的目的，但有时也未明确列出。如果未明确列出，则应探求与解释。根据法律的外在体系以及立法沿革所展开的解释，就是目的解释。从内容来看，其既是一种方法，也是法律解释的终极目标，且与前述几种解释方法相互关联，从而得出法律真正的目的。特别是在解释法律时，经由文义解释、体系解释、历史解释的方法初步获得阐释，仍要以法律规范目的来加以检验。
三、行政法漏洞的补充
所谓法律漏洞，是指“实证法（制定法或者习惯法）的缺陷，在被期待有具体的事实行为规定时，明显地缺少法律的调整内容，并要求和允许通过一个具有法律补充性质的法官的决定来排除。因此，漏洞产生于制定法没有、习惯法也没有对一个法律问题给出直接回答的地方”[52]。法律漏洞无疑是任何国家都存在的法律现象，所以对漏洞的补充是适用法律的题中之义，亦成为法律解释的继续。漏洞补充的方法主要有以下两种。
所谓类推适用是指将法律上的明文规定，适用到不是该法律规定所直接规范的情形，但其法律上的重要特征是与法律所明文规定者相同的类型。[53]尽管奥特·玛雅先前曾明白表示：“不应以类推方式援引民事法律规定来改善和补充行政法。法律类推只是在解释法律本意时才可以适用，而民事法规的本意与公法关系之间并无相似性。”[54]不过行政法上意思表示的生效、撤销等问题确实需要援引民法相关规定才能解决。目前是否能够类推适用已无多大问题，争议较大的是如何认定拟处理案件与法律明文规定案型的相同性。另外，类推适用并不仅以民法规定为限，如有的法律中规定，机关送达公民公文可准用民事诉讼法有关送达的规定。
法律文义针对某个具体案件有时显得过于宽广，以至可能将不同的案件置于一个法律规定之下，进而造成“不同的案件，相同的处理”。为消除此种情况的发生，依照法律目的将原为法律文义所涵盖的案型，排除于该法律适用范围之外，学说上称为“目的论缩减”或者“目的性限缩”。例如，某项法律规定，法院对于散布的猥亵物品应判令被告销毁，但在某个案件中，该物品可能极具艺术价值，因此可能适用目的论缩减，从而满足法律目的。
行政法漏洞的补充，是行政机关和法院的权限与义务，为填补法律漏洞，必须对于法律继续贯彻其基本思想，尤其应考虑法律的价值秩序及其内在目的以及其内部体系，坚持民主原则与法治国原则，有限度地进行。