序一

知识产权制度是近代商品经济与科学技术发展的产物。近四百年来，知识产权制度不断发展、演变和扩张，并因其客体的非物质性、可分享性、易传播性等特征，发展成为全球化程度很高的法律制度。如同其他产权制度一样，侵权是知识产权制度无法回避的重大问题，尤其是权利人创造的信息财产一旦公开，其传播和使用则很难加以控制。因此侵权问题对于知识产权制度而言是内生性的，并且随着现代传播技术的发展演变，此类侵权行为有无限扩大的趋势。

互联网技术的发展带来了一场知识产权革命，线下消费商品、服务和内容的传统模式逐渐为在线消费模式所取代。iPod的横空出世让音乐唱片实体经营者逐渐成为小众，乃至没落；在线流媒体的盛行让曾经遍布大街小巷的影碟商贩没了踪影；互联网电视开始蚕食传统电视的天下；数字阅读和电子书使得传统纸媒举步维艰，甚至预示着纸质书籍走向没落的命运；3D打印技术的成熟让产品制造进入寻常百姓家；电商的繁荣让很多传统实体门店生意凋敝，乃至于有人断言，在不远的将来，无所不在的超市将被尘封于历史，成为遗迹。然而，这样的过程并非一帆风顺，网络盗版和假冒无时无刻不在困扰着网络知识产权的发展。网络虚拟空间的自由开放，使得知识产权侵权现象丛生、规模扩大、程度加剧：一方面，P2P文件共享、BT下载、云存储、电商平台等新信息技术带来了新的网络侵权问题；另一方面，网络侵权的大规模、反复性出现，动摇着网络知识产权制度的根基。可以说，互联网技术的发展将知识产权侵权带入了空前的数字侵权时代。

网络服务提供者在数字侵权中扮演着重要角色。人们很早就意识到，对于网络用户利用网络服务提供者所提供的网络服务实施的知识产权侵权行为，网络服务提供者不可能始终处于超脱地位而不承担任何责任。但是，对于网络服务提供者应当承担什么样的责任，以及适用什么样的侵权规则，人们的认识却经历了一个循序渐进的过程。在互联网发展早期，由于对网络服务提供者的作用和地位认识不足，法官常常要求其为网络用户的侵权行为承担直接侵权责任，而不问其主观过错如何。

对权利人过度保护的做法可能会造成知识产权保护和技术发展之间的失衡，不利于互联网技术的创新发展。后来，法官逐渐认识到不加限制地要求网络服务提供者对网络用户的知识产权侵权行为承担责任于法理、情理不合。在历史上，侵权责任从来不仅仅只是针对直接侵权行为，而且还制裁那些可追究责任的帮助、教唆的间接侵权行为。所以，作为传统侵权理论基础的过错责任同样适用于网络服务提供者。在这种思潮的推动下，传统侵权理论被适用于网络服务提供者，并逐步建立了网络服务提供者的间接侵权责任制度。在美国知识产权立法例上，商标法和专利法以成文法的形式规定了间接侵权责任，此类责任形态应同样适用于版权法。在美国，网络服务提供者的版权间接侵权责任虽然没有成文化，但法院通过判例法构建了版权法领域的三大间接侵权责任形态。

国内学者此前对网络服务提供者的知识产权侵权责任的研究主要集中在版权领域，相关司法判例也以版权领域居多。2009年《侵权责任法》第36条奠定了网络服务提供者侵权责任的基调，并且从行为主义的角度区分了网络服务提供者的直接侵权责任和共同侵权责任（连带责任）。知识产权如果遭到侵害，权利人可以依据第36条的规定，主张相应主体承担法律责任。在这样的背景下，实证主义研究者往往从法律解释和实证分析的角度，围绕共同侵权和连带责任理论进行网络服务提供者知识产权侵权责任的建构，并在很多场合将“避风港”规则和侵权归责混为一谈，这种解释学上的含混性往往加重了网络服务提供者的责任范围，造成知识产权保护和技术创新之间的失衡。正所谓，法律乃是利益平衡之结果，古罗马法学家乌尔比安亦曾说过，法律乃良善允正之术。所以，作为分配利益损害之责的侵权规则，亦应当兼顾各方利益，确保公平正义之实现。

司晓博士在其新著中批判性地吸取前人理论研究精华，以间接侵权统领网络服务提供者的责任，并以过错归责为依归，实现了知识产权间接侵权理论的统一。本书在多个方面充实、升华了既有理论研究。

第一，网络服务提供者承担知识产权侵权责任的正当性基础。网络服务提供者不仅是网络社会交往的开启者和维持者，同时也是特定危险的开启者和维持者，因此负有采取必要、具有期待可能性的防范措施保护第三人免受侵害的义务。与商场对进入其内的消费者负有一定程度的安全保障义务一样，作为网络虚拟空间的经营者，网络服务提供者亦需负担一定的交往安全义务，这是其承担知识产权间接侵权责任的正当性基础。正当性限定了网络服务提供者的责任范围，需要在正义、自由、秩序、安全以及效率等法律价值之间寻求平衡。

第二，从“身份”到“行为”的转变。英国法学家梅因在其传世名著《古代法》一书中写道：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”而所谓的契约，其实就是一种基于自由意志的行为；在更广泛的意义上，法律并不在乎你是平民还是贵族，只要你作出了特定的行为，就要受到法律的约束。在一个相似的层面，反垄断法经历了从结构主义到行为主义的转变，市场支配地位并非反垄断法规制的对象，只有市场支配地位被滥用、竞争被限制时，反垄断法才会介入。本书遵循同样的逻辑，从行为主义的角度界定网络服务提供者，并将其予以类型化，符合行为立法的现代法律思潮。

第三，间接侵权的解释路径。不同于以往的共同侵权理论，本书坚持间接侵权理论，将其细分为帮助侵权和教唆侵权，并将不要求过错的替代责任排除在外。共同侵权理论在认定网络服务提供者知识产权侵权责任上存在天然的不足：首先，网络服务提供者和网络用户之间并不存在共谋或者意思联络；其次，双方并没有作出步调一致的侵权行为；最后，无过错的直接侵权责任与要求过错的网络服务提供者侵权责任不具有构成共同侵权的主观要素。间接侵权理论则符合自己责任和过错归责这两个最基本的侵权法观念，与朴素的自然正义相吻合。

第四，网络服务提供者间接侵权过错的细化。过错归责作为现代侵权法的基础，要求个体在社会交往中善尽注意义务，否则就需要为自己蓄意或者疏忽导致的损害负担相应的法律责任。网络服务提供者知识产权间接侵权过错的认定一直备受学者关注，一方面是因为现行知识产权法律体系在这个问题上存在诸多矛盾；另一方面是因为过错是一个很难客观化的概念。本书遵循注意义务与过错大小相统一的原则，在网络服务提供者的应知过错认定上提出了很多有益的判断标准。

第五，对“通知—删除”规则滥用的关注。“通知—删除”程序虽然为权利人及时制止侵权提供了便利，但是作为一种门槛极低的制度，被滥用的风险很高。权利人滥用侵权通知的现象具有相当的普遍性、严重性和危害性，尤以与商标权有关的侵权通知之滥用为甚。本书对此进行了深入的梳理，并提出了相应的规制规则，有助于人们重新认识、改进这一制度。

本书之研究于我国知识产权侵权立法和司法实践不无助益，尤其是在数字侵权已经成为阻碍知识产权制度发展的最大障碍的今天，批判性地建构网络服务提供者的知识产权侵权责任对于统一各个法院之间不无分歧的司法实践而言意义重大。法谚有云：“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。”希望这样的研究有助于实现司法的稳定性，确保个案正义，从而树立起司法的权威。

司晓是我的学生，从他博士论文选题到最终答辩通过并取得优秀成绩，我很欣然地看到他的研究逐步深化。本书是他博士阶段研究成果的集成，我非常愿意为其作序，并向大家推荐他的研究成果。同时，希望司晓博士继续潜心于网络知识产权问题研究，取得更大的成绩。

是为序。

2016年10月25日·武汉·中南财经政法大学