- 公法评论（第10卷）
- 刘茂林
- 8515字
- 2020-07-09 17:58:00
论我国赔礼道歉的法律化——兼谈对民法去道德化的反思
扈艳[48]
一、引言
所谓赔礼道歉的法律化是指赔礼道歉从道德责任的承担方式通过法律确认演变为法律责任承担方式的现象，具体到民法领域中即演变为民事责任的承担方式之一。自《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）1986年颁布实施以来，赔礼道歉正式成为民事责任的承担方式在我国已经历了近30年的实践洗礼。在此期间，无论在立法层面还是司法层面，赔礼道歉制度都得到了不同程度的细化完善，并在纠纷日益多发、解决方式日益多元、精神利益和人格利益日益得到重视的今天发挥着重要作用。然而，就是这个根植于中国本土，充分体现东方智慧的责任承担方式[49]，其法律化自《民法通则》制定之初就一直经受学界的质疑。[50]2014年10月中国共产党十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确指出要“加强市场法律制度建设，编纂民法典”，第五次民法典编纂的浪潮[51]席卷而来，赔礼道歉应否作为民事责任的承担方式继续存留于民法典之中，再次引发了学界的讨论。
正如有学者指出的，赔礼道歉的法律化之所以会引发争论，是因为其“除关涉宪法和民法，还旁及强制执行法和证据法，并涉及法律与道德的复杂关系”[52]，是一个既需要关照传统，又需要考量现代需求，既需要寻求法理上的正当性，又需要兼顾司法实践的操作性的涉及大量价值判断的综合问题。笔者认为作为一项已然被法律确认的民事责任承担方式，实践的自有惯性决定了对该制度存废之探讨，在注重应然合理性和必然可行性的同时，更应该关注对质疑意见的分析探讨，主张废除的一方应承担主要的论证责任，如果没有正当充分且必要的理由，不应轻易言废。基于此，笔者在本文中拟从赔礼道歉在我国的立法实践现状入手，梳理学界有关赔礼道歉法律化合理性的论证以及学界现有的主要质疑，对以上质疑进行回应分析，并进一步阐析民法去道德化的反思。
二、赔礼道歉法律化的立法实践
（一）历史存在
在我国古代的社会制度中十分讲求礼法秩序，道德与法律的交融程度较高，出礼入刑、失礼必服的规范和理念，为赔礼道歉作为一种责任方式提供了生存土壤。“族长在族中的权威很高，是家法的执行者，他可以根据族规或自己的意志判断曲直，酌定处罚。他可以责令赔偿损失、服礼道歉、罚款、加以身体刑、在祠堂打板子、开除族籍、送官究办。”[53]此处的服礼道歉的作用形式和功能与赔礼道歉类似，这种责任形式十分具有中国特色[54]，通过语言或行为上的歉意表达以抚平当事人之间的关系裂痕，体现了中庸调和表象厌讼的中国智慧。[55]同时，赔礼道歉的适用范围多集中于对民事主体人格利益进行侵害的场合，多体现为对名誉权之侵害。在清末变法中，1911年完成的《大清民律草案》第961条的立法理由曾称：“名誉被害人之利益，非仅金钱上之损害赔偿足以保护者，遇有此情形，审判衙门得命其为适于恢复名誉之处分，例如登报谢罪等事是也，此本条所由设也。”[56]由此也可得见，赔礼道歉在我国历史上不仅作为一种责任形式存在，还具备了具体的履行方式。
（二）现行规范
新中国的赔礼道歉制度，可以追溯到根据地时期，是革命老区当时一项有效的纠纷解决方法。[57]新中国成立后，自1980年全国人大常委会法制委员会民法起草小组完成的《民法草案（征求意见稿）》第68条就明确将责令赔礼道歉作为了一种民事制裁方法，1981年的《民法草案（征求意见二稿）》第62条、《民法草案（第三稿）》第486条、1982年公布的《民法草案（第四稿）》第442条都延续了该规定，并在1986年《民法通则》第134条正式规定“承担民事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉”，第120条再次明确“在公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权或者法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害时，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉”。这些规范的相关规定，使得赔礼道歉在我国民法中已然成为实然存在的民事责任承担形式，并且初步规范了赔礼道歉责任形式的责任范围。
之后2009年的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第15条规定：“承担侵权责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；赔礼道歉；消除影响、恢复名誉。”继续将赔礼道歉作为单独的民事责任承担形式。而且，《中华人民共和国消费者权益保护法》第50条规定：“经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。”《著作权法》第47规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”，第48条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）第8条第1款规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”由此可见，立法及司法规范中均对赔礼道歉作为承担民事责任的形式之一进行一再确认和适用，并进一步细化了赔礼道歉责任形式的适用范围，使得其在司法实践中的应用更为清晰。
需要注意的是，赔礼道歉不仅在法律地位上得以确认，其履行方式也得到了细化。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（法发[1993]15号）第10、11条规定：“人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第120条和第134条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。恢复名誉、消除影响、赔礼道歉可以书面或者口头的方式进行，内容须事先经人民法院审查。”“侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照民事诉讼法第102条第6项的规定处理。”该司法解释对于赔礼道歉的法律化具有不可小觑的意义，其划定了赔礼道歉的内涵范围，使得所谓赔礼道歉违宪的论调失去可讨论的前提。一方面其规定了当事人自愿赔礼道歉的履行方式，可以口头可以书面；另一方面，也更为重要的是，其规定了在当事人不愿进行赔礼道歉时的处理方式：强制登报后使其负担费用，已然在最大程度上平衡了当事人之间的利益，保护了侵权人的表意自由。
三、赔礼道歉法律化的应然合理性
赔礼道歉既然在民法领域被确定为承担民事责任的方式之一，关于其合理性的论述在学界已多有讨论，综合学界观点，可将其归纳为与法律责任形式的契合性、对当事人的作用以及社会效用三个方面。
（一）法律责任形式的契合性
关于法律责任的本质，学界历来有多种观点，其中影响比较大的有道义责任论、社会责任论和规范责任论。[58]我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”由此可见，我国民事责任一般是由违法行为引起的法律后果，其一般包含对违法行为的否定评价、对权利人的权利强制保护与恢复和对行为人进行制裁三层含义。[59]关于赔礼道歉，国内学者指出：“根据《新华字典》的解释，‘赔礼’是指‘向人施礼认错’，‘道歉’则表示‘认错’。”“从文义来看，赔礼道歉至少包括两个方面的内容，一是认识到自己的错误，二是将这种认识通过一定形式表现出来。”[60]赔礼道歉是指侵权人向受害人承认错误，表示歉意，以求得受害人的原谅，有书面和口头两种形式。[61]有外国学者认为一个完整的道歉应包括至少五个要素：（1）承认事已发生；（2）承认事不妥当；（3）承认自己对行为负有责任；（4）表示后悔的态度和悔恨的情感；（5）保证类似行为将来不再发生。[62]由此可见，中外对于赔礼道歉有所共识，赔礼道歉是将对错误的内心认识通过一定方式表露于外，即重在承认错误（无论其内心是否真正如此认为），这种对错误承认的表露本身便具有重要意义。首先，承认的前提是有“错误”产生，将赔礼道歉作为一种民事责任承担方式，即是法律对引起赔礼道歉原因行为的否定评价。其次，这种法律的否定评价具有综合的社会效用，会在当事人所熟悉的一定人际范围内澄清事件真相，给侵权人一定的道德压力，由于否定评价会带来不悦精神体验，加之拒不履行时还可能遭受到财产的减损，故赔礼道歉当然可成为对行为人的一种制裁。最后，道歉的外化在一定程度上可促使相对人的精神恢复，通过赔礼和在一定范围内将侵权人的侵权行为公之于众，相当于相对人的行为受到了法律的肯定评价，相对人具有获得同情的情感支持，故其也达到了保护和恢复权利人权利的作用。由此可见，赔礼道歉使得民事责任在以上三种含义上都能得到满足，与法律责任形式具有契合性。
（二）赔礼道歉对当事人的作用
法律责任的功能，可以大致归纳为报应和预防，报应的发挥方式主要表现为惩罚和补偿[63]，惩罚针对的是侵权人，补偿针对的是受害人，所以赔礼道歉对当事人的作用可以从受害人和侵权人两个方面梳理：
赔礼道歉一般作用于人格利益受到侵害的场合，提出赔礼道歉请求的受害人或多或少都经历了来自于侵权人的精神上的压迫和伤害。受害人通过侵害人的赔礼道歉，可以在一定程度上消除内心的愤恨，通过侵权人的低姿态获得一定程度上精神压迫和伤害的回复和弥补，所以有学者指出，“即使是违背良心的道歉，对于侵害人仍能起到一定程度上的抚平创伤作用”。[64]这也在一定程度上呼应了中国人更追求“本分和角色的和谐”。[65]
对于侵权人而言，赔礼道歉的作用则主要体现于自我救赎和自我形象重塑的内心和社会需要，该阐述来源于高夫曼的补救性交换理论，简言之可理解为由于错误的行为会在侵权人内心深处留下悔恨感与负罪感，若没有及时的发泄途径则会在侵权人心里沉淀为莫名的压力，通过赔礼道歉的方式，可以让侵权人在心里“把自我一分为二或者劈成两半”，通过自我审视与外化道歉来疏导自己的压力，从而以一个崭新的面貌回归社会，该理论已为多位学者所共识。[66]
（三）赔礼道歉的社会效用
上文已述，法律责任的重要功能之一为预防，即通过对行为人行为的否定和制裁，为社会其他成员提供警示的范本，从而规范其他社会成员的行为，以形成良好的社会秩序。正如涂尔干指出的，“惩罚的本质功能，不是使违规者通过痛苦来赎罪，或者通过威慑去恐吓可能出现的仿效者，而是维护良知”。[67]将赔礼道歉作为承担民事责任的形式之一，其在行为方式上相较其他民事责任承担方式更为柔和，对当事人及社会成员能起到更温和的教化作用，甚至对社会的信用体系起到积极作用[68]；与此同时，赔礼道歉可以修补被破坏的道德原则秩序，也表达了侵权人对法律的再次尊重，有利于树立法律的权威。[69]
四、赔礼道歉法律化的现有质疑及回应
如上文所述，针对一个已然被纳入法律的制度而言，对该制度现存的质疑进行回应比起合理性阐释更为重要。目前，学界反对赔礼道歉法律化的主要原因可大致归纳为强制赔礼道歉涉嫌违宪、赔礼道歉作为法律责任形式具有历史局限性、赔礼道歉的法律化在比较法上孤立等三方面，以下笔者对上述问题逐一进行梳理并做简要回应。
（一）强制赔礼道歉是否违宪
在讨论强制赔礼道歉是否涉嫌违宪之前，需要首先讨论赔礼道歉是否具有强制性的问题。因为曾有学者指出“赔礼道歉系属将道德法律化，实际上并无作用”[70]，“赔礼道歉的强制性难以实现”[71]。笔者认为，造成这些困惑的原因在于学者间对赔礼道歉的内涵界定多有不同。在上述论断中，对于赔礼道歉含义的理解过于狭窄，甚至隐含着只有发自内心和自愿履行的才是赔礼道歉之意。然而，赔礼道歉作为一种法律责任形式，其内涵除了包括本身含义外，还应包括具体的履行方式、履行对象、适用范围以及不履行时的救济方式等内容，以上内涵均为作为法律责任形式的赔礼道歉的概念项下的内容。因故，赔礼道歉具有强制性是毋庸置疑的：一方面当赔礼道歉被纳入民事责任形式之时，民事责任的强制性便当然赋予在赔礼道歉之上，这是其作为民事责任的本身属性决定的；另一方面，赔礼道歉的强制性还表现为其在正当程序护航下所具有的可执行性[72]，至于具体执行的方式软化和灵活程度在所不问；此外，需要注意的是，更无需为了回避强制赔礼道歉涉嫌违宪的问题在赔礼道歉是否具有强制性的问题上产生游移徘徊[73]，不然将有本末倒置、逻辑混乱之嫌。
强制赔礼道歉涉嫌违宪的疑问，源于日本和韩国的判例支撑，也为我国多位学者所指出，认为强制进行赔礼道歉侵害了侵权人言论自由中的不表意自由。[74]其主要观点认为强制赔礼道歉迫使侵权人违背意愿进行扭曲的表达，是对人的内心世界、道德观念的强制。[75]它违背了道德主观主义，因为每个人都是自己的道德立法者。[76]
对此，国内已有学者进行了全面而深刻的反驳[77]，对于其中要者，笔者深以为然。其一，任何自由都是有界限的，“良心自由”也不是绝对化的，这一点在古今中外的立法中均有迹可循。自由的边界在何是法律人孜孜以求的永恒命题，但是自由是有边界的，却是绝大多数的共识，并多以不损害他人、集体和社会利益的具体表述体现于法律之中加以固化。所以对所谓“良心自由”的维护，并不能成为对抗一切违背自身意愿所做行为的抗辩事由。其二，法律赋予人自由，其中就包含了行为人选择不自由的自由，正因如此法律责任才有其正当性基础。“法律责任是责任主体基于其由社会关系的现实状况所决定的自由意志所自主选择的结果。”[78]所以在此意义上，在法律的假设前提下，在当侵权人选择进行侵权行为之时，就意味着其自愿选择了承担相应后果，意味着其作出侵权行为是其考虑承担相应侵权后果和实施侵权必要性之后的理性选择。在看待法律责任问题时，不能将其与引起法律责任的原因割裂来看，也不宜忽视行为人的民事行为能力。其三，在某种意义上每一条法律都是对自由的限缩与践踏，没有一种法律责任形式使得责任主体在客观上完全自愿地进行承担。如果说强制赔礼道歉侵害了责任主体的不表意自由，那么其他责任形式也在不同程度上侵害了责任人的不同固有权利。不同责任形式之间的差别，多取决于侵权人侵害的权利利益的类型与程度，也直接表现为其对侵权人不同固有利益的限制和损害，只是从这些固有利益的性质来看，它们的人身属性的体现程度不同，如赔礼道歉限损的是表达自由，赔偿损失限损的是财产权，前者的人身属性体现更为明显。但是，这种不同是否或在多大程度上可以影响责任的承担，目前尚未有明确研究。然则，责任人之所以要进行责任承担，绝大多数情况是因为其过错在先或其行为违反了法律的规定，“大街骂人岂可小巷赔礼”，此时在受害人利益、责任主体利益以及社会秩序利益的平衡之中，显然受害人和社会的利益更应得到法律的保护和侧重。[79]其四，言论自由与人格权保护的冲突，包括表意自由与人格权保护的冲突、不表意自由与人格权保护的冲突，二者皆属于基本权利冲突。不表意自由与人格权保护冲突的协调在言论分为事实陈述和意见表达的分析框架，可以得出更为妥当的结论。[80]
（二）是否历史局限性与比较法上是否孤立
有学者指出赔礼道歉在民法中的法律化是特殊历史时期的产物，具有一定历史局限性。具体是指赔礼道歉入法主要依靠经验积累，这说明欠缺必要的科学论证，将道德规范强行转变为法律规范；在特定历史背景下，迎合平反昭雪以及调和人民内部关系的需要。[81]笔者认为，这种说法是站不住脚的：首先，经验积累本身就是科学论证的重要组成部分，一项制度已被实践验证，具有良好的运行效果和社会效果本身就是其科学性的重要体现。其次，该文作者潜在的因为制度是根据之前国情建设的，现在就必然不科学的逻辑是值得商榷的，因为改革开放以来中国纠纷多发，需要解决实际问题的国情没有变，中庸调和崇尚和谐关系的文化内涵也没有变，赔礼道歉作为与之适应的民事责任形式，其科学性也不应随时间的流转而产生变化。最后，我们还应注意的是，一项制度的现实运行效果是长期显现且与社会各因素进行互动后形成的有机结果，逻辑的推演很多时候并不能控制该制度的现实走向。
同时，也有学者提出由于赔礼道歉法律化十分具有中国特色，比较法上鲜有例证，因而有所不妥的观点。[82]首先，即使对比较法上是否鲜有例证在所不问，基于法律基本的民族性与历史性，比较法上孤立无援本身就无法作为否定制度科学性的缘由之一，其他国家不将赔礼道歉作为民事责任形式并不能直接证成我国将其作为民事责任形式就不合理。其次，经现有学者考证，赔礼道歉在古今中外的立法实践中并不鲜见。在罗马法上，身份是主权者操纵的治理工具，破廉耻（Infamia）就是裁判官对个人宣告的道德否定评价，以惩罚此等人实施的某些行为或持有的某些生活方式的制度[83]，这与赔礼道歉形式表现虽有差异，但其作用机理有所相同。在德国，虽然民法典并未明文规定道歉责任，但实务上却根据责任法之一般条款而发展出了类似的制度。恢复名誉原状的方法除公布法院判决外，最常见的是所谓侵害名誉之虚假陈述的撤回（Widerruf）。[84]这与我国赔礼道歉的实施方式十分相似，在日本、韩国及越南等国家也拥有相似制度。在英国，虽然法院不得命令加害人为谢罪广告或撤回、取消陈述的广告，但如侵权人主动为此行为时，便得作为减轻损害赔偿的事由。在美国，当侵权人自发为撤回侵害名誉的事实陈述时，亦得作为损害赔偿（包括惩罚性赔偿金）的减免事由。[85]综上可知，赔礼道歉的责任形式在世界范围内仍具有生命力。要说明的是，以上国家的立法例虽然没有直接规定赔礼道歉的方式，但是其相关规定与我国当事人不履行赔礼道歉时的实质处理方式却十分相似，这表明各国对人格利益与表意自由冲突后的利益平衡价值取向是相似的。
五、民法去道德化之反思
赔礼道歉的适用范围多为人格利益受到损害的情形，其履行方式和作用机理也是通过歉意的外化表达以抚平受害者的精神损害，本身具有较强的道德属性。也正是基于此，有学者主张赔礼道歉法律化是赔礼道歉的异化，其应该回归到道德责任的范畴之下。不应将高限度的道德限定于法律之中。[86]笔者不以为然。其一，赔礼道歉作为在中国有长久实践的矛盾解决与民事责任承担方式，并不属于高限度的道德的范畴，因为侵权之后的赔礼道歉实属理所当然而非对行为人进行道德苛求。其二，这种回归无疑是对民法中道德因素的一次剥离，是民法去道德化的又一例证，对于受害人的心理体验回复并无所提高。当侵权人做出侵害他人人格利益的行为之时，若法律仍以考虑其人格利益表意自由为由允许其通过财产给付来弥补损失，很难想象这样的制度对受害人是公平的，而且这在一定程度上是对自然人人格利益的保护的弱化。
法律和道德的关系是法学研究的永恒命题，但自启蒙运动以来，随着市场经济的发展，以及法经济学的日益繁荣，人们生活中的一切似乎都可以被用来衡量和计算，法律去道德化似乎形成趋势。“启蒙运动时期的自然法理论，为人们在现代进行一场把法律从道德中解放出来的运动奠定了基础。”[87]“法律概念没有丝毫的道德涵义。”[88]类似的主张出现在人们的认知当中，“市场社会”对“市民社会”的侵蚀[89]似乎到了无孔不入的地步。国内亦有学者敏锐地观察到了我国民法去道德化的现象，并对其表示担忧。笔者认为，去道德化带来的弊端是显而易见的，但是，法律去道德化的合理性和可行性总是建立在“如果能够把所有具有道德含义的语词从法律中清除出去”[90]的假设之上，假设不成立则去道德化难以为继，而这样的假设显然是不可想象的。
民法作为调整平等民事主体之间权利义务关系的法律规范，其私法性质和调整对象决定了相较其他法律其更充分地作用于人们的生活。相比一种法律规范，在理想意义上，民法更应该成为人们的生活方式。而这种生活方式不仅需要反映市场经济下利益衡量所产生的分配结果，更应该从道德层面成长为一个民族的精神共识和心灵归宿。[91]在这个层面上，在不同类型的法律规范中，民法与道德理应最为紧密。但反观现实，类似反对赔礼道歉法律化、民法原则面临适用困境、人格利益保护不周等民法去道德化现象不断出现，有些甚至披上法经济学的外衣获得了正当性的论证，捍卫民法的道德化曾几何时竟沦为了迂腐守旧的代名词。与民法去道德化相伴而来的，是短时间内特定主体经济利益的巨大收获和行为自由的极大释放，其碾压的是作为民法基石的诚实信用、公序良俗等道德化原则，引发的是道德滑坡、信任缺失等社会问题。在经济法、商法领域日益注重正当竞争、商业道德的今天，民法去道德化的走向必须引起我们的关注。
（责任编辑：孙悦）