序言　在“民法典时刻”反思法史学科

民法关乎全体国民之日常生活，法律能否塑造良风美俗，主要看民法是否优良。然则，何谓民法之优良？如何达致优良？为制定优良的民法典，立法者及参与立法之法学家当持何种心态与知识？如何具有此种心态和知识？

回答这些问题是制定民法典所不可少之预备性工作。不幸的是，身在当下民法典制定过程中的立法者、民法学界，似乎很少考虑这些，而是直接进行法条起草，争相拿出自己的草案。我们正在经历的中国民法典之制定，在立法者、民法学界看来，完全是一项砌砖叠瓦的技术活儿，上述理论性思考则不必要。

但从旁观者的立场看，恐怕正是这一点，让中国民法典尚未出世，即已误入歧途。原因在于，中国民法学本身是不健康的，基本上是移植法学，法学教科书和论述中的民法体系几乎完全照搬自他国。由此，民法典立法过程也差不多就是把他国的法典条文照搬到中国。在立法过程中，学者们即便有所争论，甚至也间或有理论性争论，也不过是在争论法条拼凑之技术性方法而已。

理论法学理当于此刻发挥矫正作用，主要是法理学和法史学。然而，这两门学科同样未发挥作用，因为它们跟民法学得了同样的病。年初，徐爱国教授撰文慨叹《中国法理学的“死亡”》，看了这标题，我心中暗想：有过“中国法理学”么？它根本还没有出生呢，何来死亡？今日法学院课堂上教给学生的法理学，不过是万国法理学之拼凑，当然主要是苏俄法理学和西方法理学的奇异混合，两者之间还有莫名其妙的争斗。

至于法史学科，其基本学术范式也是以苏俄或者德法英美法律为典范，裁剪中国历史上之法律与法律思想，其基本判断是：中国在接触欧美法律之前，其实没有真正的法律，故历史性研究就是检点死物，以备博物馆陈列而已；先人之法律思考和时间，对当下之法学和法律生活没有意义，如果有，也是负面的障碍，当予以批判清理。此即所谓“法律东方主义”是也。

由此可以理解，法理、法史学界面对民法典编纂这样的历史性事件，何以保持了奇异的沉默。本来，民法典编纂是整个法学界的事情，是理论、历史发挥作用之良机，至少是理论发展的良机，但法理、法史学却无言。理论和历史无言，民法学培养出来的法律工程师们就凭着其狭窄的专业知识大胆施工，在中国大地上造作他者的法典。

然则，如此制定出来的民法典能否赢得国民的尊重？实施之后，能否收到国民“各正性命、保合太和”之效？能否为国人之生命成长创造良好环境？能否塑造良好社会秩序？说实在话，每见及民法典编纂轰轰烈烈之场景，笔者难免有忧惧之意，诗云：“知我者谓我心忧，不知我者谓我何求。”

由此而有本次会议之发起、召开。我与中国人民大学法学院马小红教授联络，一拍即合，并确定这次会议从法史学科切入，讨论法史学科可为民法典编纂做些什么贡献。就我私意，当然是希望讨论法史学科如何将历史引入民法典，让民法典得以扎根于中国固有之法律传统，换言之，扎根于中国历史，扎根于中国文化。与会嘉宾对此多有论述，详见发言。

马小红教授后来告诉我，我在会议开幕致辞中即兴而说的一句话，在法史学科引起一定反响：“如果法史学科在民法典编纂过程中不能发挥作用，那这个学科存在的价值何在？”法学终究是实践性学科，法史在法学体系中，同样有实践性指向，而民法典的制定是最为重大的法律实践，法史如果置身事外，则其学科之正当性确乎大有疑问。

借此机会，我想补充一句：如果法史学科要具备参与法律实践之能力，从而真正具有法学知识之品性，就必须自觉地摆脱历史主义。我不在法史专业，但出身历史学，据我对一般历史学与政治思想、制度史学之有限观察，妨碍当代中国历史性学科成长之最大障碍，正是历史主义。历史主义是一种基于线性时间观的现代观念，其基本命题是：历史就只是历史而已，对现实没有意义。这种观念弥漫于现代各种学科，而在中国，又与中西之辨混杂在一起，更为扭曲，其杀伤力也更大。

恐怕人们都已注意到，近些年来，在大文科各门学科中，历史学日益式微；历史学专业人士，对此则更有深切感触。而造成这种可悲现状的根源，正是历史学人自己，罪魁即是历史主义观念：中国历史，只是已成过去的历史，与当下之现实生活无关。这种观念恐怕也是法史学界之主流观念，据此法史研究者把自己限定于纯知识追求者，日益远离法律生活之现实。然而，一旦法史学科远离法律生活的现实，则其对部门法也就丧失意义，则其在整个法律教育体系中的地位日趋下降，也就是自然而然之事。法律教育永远不可能只是传授知识这样太过闲情逸致，它要培养服务于现实法律生活的法律人。既然法史学科自愿远离法律生活之现实，又何必指望以法律实践为志业的法学学生学习？

从现在起若干年内，中国法学将在“民法典时刻”中。我们召集此次会议，主要希望发出呼吁，呼吁民法典编纂扎根于中国历史和文明，立足于中国精神，再造中国风格，迈出重建中华法系之大步。而在此“民法典时刻”，会议对法史学科之自我反思或有所助益，则是意外的惊喜。

本次会议由马小红教授和我共同发起，弘道书院略有所贡献，而会议组织工作主要由马小红教授领导的中国人民大学法律文化研究中心承担。此次会议成果的出版，也全赖马小红教授之力。在此冒昧代表全体与会者，对马小红教授表示感谢。

姚中秋

丙申仲秋