我国民法总则制定中的四个问题（节选）

徐国栋

徐国栋，别号东海闲人。1961年生于湖南省益阳市。从1978年至1991年，在西南政法学院、中国政法大学、中国社会科学院研究生院先后获得学士、硕士、博士学位。并先后在江西大学、中南政法学院、厦门大学任教；在罗马第二大学和哥伦比亚大学访学。主研民法基础理论和罗马法。代表作为《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》（中国政法大学出版社1992年版）、《人性论与市民法》（法律出版社2006年版）、《罗马私法要论——文本与分析》（科学出版社2007年版）、《民法总论》（高教出版社2007年版）。

徐国栋教授认为，关于《民法总则（草案）》除了自己写过或他人写过的问题外，还有以下四个问题：

第一个问题是关于大总则和小总则的问题。徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》没有总则，因为他认为民法中能提取的“公因式”有限，用总则涵括整个民法难度非常大，因为人法和物法的理路极为不同。他文章里面列举了许多德国学者基于不同的理由反对制定民法总则的原因。接下来徐教授引用“中层理论”，认为一些国家民法当中没有大总则，只有小总则。《荷兰民法典》和《智利民法典》是两个不同的小总则模式，前者只是提取物法的公因式，后者把法律行为制度纳入债法中。徐教授的建议是我国民法典编纂应缩小大总则规模，把无法涵括全部法典的制度放在小总则（二级总则）之中。这是他的第一个问题和观点。

在第二个问题中，他主要是澄清了自然人和法人的概念。学界对自然人的定义莫衷一是，历史上对法人的定义也很复杂，但事实上自然人的产生是由于观念人概念和法人概念倒逼出来的，是构造出来的一种具有权利意识的主体。法人是主体属性下与自然人对偶的剩余概念，立法者把他们愿意赋予主体资格的，不是自然人的团体或目的性财产都称之为法人。这是徐教授的第二个问题。

第三个问题是徐教授认为需要用公民概念代替自然人的概念，他列举了几个原因。首先，自然人的概念抽象，而且不容易理解，可以用人类人这个概念代替。其次，民法的身份性，或者说民事权利的享有是以政治共同体为边界的。再次，公民身份的不同，享受的权利也不同。他举了军人与平民、俗人与僧侣的例子。最后，徐教授认为公民下的子身份也会影响公民的权利能力，比如城市公民与农村公民，党员与非党员。基于以上原因他主张，多用公民概念，承认民法赋予大多人的并非人权而是公民权，也要承认公民权利的不同一性或不平等性。

第四个问题是关于“两户”的问题，“两户”是指个体工商户和农村承包经营户。因为在我国的民法中，家庭的另外一个称呼就是户，在我国的公法和私法中，户或明或暗都被作为法律关系的主体。我国法律上的户的特征有这几个方面：户成员之间有血缘或亲属关系；户成员相互依存，不独立；户成员的死亡，不会导致其缔结的法律关系消灭；户成员之间无需专门授权即可彼此代理；户成员之间类似全产合伙，不得异财。徐教授认为户是中国化的法律概念，但也存在一些问题，比如说个体工商户这个概念本身就是自相矛盾的，名为户，其实是个人的。所以他建议只把户的概念建立在血缘关系的基础上，消除名为户、实为个人的规定，并建立户的成员相互关系的规则。

（徐国栋教授因出国访学未能到会，其提交会议的论文由中国人民大学法学院博士研究生金欣代为宣读）