论共有中的两个问题——兼谈对《物权法（草案）》“共有”章的一点看法[270]

一、引言

自有所有权概念以来，在单独所有之外，即伴随有数人共享所有权的共有现象。与单独所有情形相较，在物处于数人共有之下时，对物之管理、利用以及处分等，就不再取决于单个人的意志，而是要反映各共有人的利益与需求。各自利益与需求不同，共有人之间不免就相互掣肘，纠纷自然因此而起；而一旦有纠纷，也就谈不上对物发挥最大效益的利用了。正是基于此一原因，罗马人视共有为纷争之源（mater rixarum），采取尽量避免其发生或使其消灭的态度。[271]但此种努力并没有使共有制度走向消亡，后来的发展甚至走向了反面，在罗马法仅有的按份共有之外，又发展出其他的共有种类。若说后世各立法例在共有制度上对罗马法精神有所传承的话，那么更多地似乎在于对此种“纷争之源”心怀怵惕的态度：既然避免不了共有的产生与存在，那么在规则的设计上就更应谨慎周密，以预防纷争产生，或使纷争能得以合理解决。

然而我们的立法似乎很难让人感觉到这种应有的警惕。就此无需检视《民法通则》以来的发展状况，单就目前为征求意见而向社会公布的《中华人民共和国物权法（草案）》（以下简称《草案》）[272]第8章“共有”之规定来看，即可得到印证。本文不打算就此“纷争之源”的方方面面进行系统的阐述，仅结合《草案》的相关设计，撷取共同共有的类型强制与按份共有中的处分两个视角[273]，来探讨其中所存在的问题。其中前者在大关节处体现了共同共有制度设计时所受到的内在体系制约，而后者旨在说明因处分而引起纷争时所应采取的应对措施。