二、共同共有的类型强制原则

共有之种类，依《民法通则》第78条第2款之规定及理论通说[274]，分为按份共有与共同共有。所谓按份共有，是指数个共有人按照各自的份额（应有份额），对于一物共同享有所有权；而所谓共同共有，则指依一定原因成立共同关系的数人，基于该共同关系而共享一物的所有权。[275]二者间区别的关键，在于共同共有之成立，应以共同关系之存在为前提。[276]换言之，共同共有中，在各共有人之间必须首先或同时存在一层基础性的法律关系，如夫妻关系、家庭关系或合伙关系等，正因为有了这一层共同关系，对纳入或进入该共同关系的财产，无论是动产或不动产，还是其他形式的财产，各共有人之间就处于“共同共有”的状态，因而共同关系的内容，不以对特定物之共同共有为限，对特定物的共同共有，实际上仅是共同关系成立后的附带结果。若以特定的物如某一不动产为例，来比较物上的这两种共有种类，则其本质的差异性，即昭然若揭：该不动产上的按份共有关系，是因该不动产之归属（即所有权）在量上的分割而生，各共有人因仅享有一定之份额，从而不得不成立共有关系，因此按份共有关系，乃是“人以物聚”；反之，若该不动产上存在共同共有关系，则各共有人之间必有一共同关系作为存在基础，该不动产通常仅为共同共有中的一项财产，与其他财产一起构成共同关系的财产基础，从而共同共有关系可说是“物以人聚”。[277]

既然共同共有的核心在于共同关系，那么对共同共有中的一些特殊规则的理解，实际上均可回溯到对共同关系概念的把握上。[278]而何谓共同关系，学理上常不作定义性解释，而多以列举方式来加以说明。然而，这里不免产生一项疑问，即除了通常所称之夫妻共有关系、家庭共有关系或遗产共有关系之外[279]，是否还有其他类型的法律关系可充当共同共有上的共同关系？尤其是当事人能否通过约定的方式来创设其他内容的共同关系？对这一问题，在我国民法理论上尚未见深入探讨。但在传统民法理论中，何种共同关系能引发共同共有之成立，原则上应依法律之特别规定。换言之，就共同共有关系，法律上采取所谓“类型强制原则”[280]，若法无明文，当事人原则上不得随意创设一种共同关系，以作为共同共有关系的基础。如在德国法上，能作为此种共同共有财产关系的，仅包括民法上的合伙（《德国民法典》第718条以下）、无限责任公司与两合公司（《德国商法典》第105条以下、第161条以下）、夫妻约定共同财产关系（《德国民法典》第1415条以下）、共同继承财产关系（《德国民法典》第2032条以下）[281]；在我国台湾地区民法中，共同共有关系也仅限于合伙财产、未分割之遗产以及祭田、祀产祭祀公业等。[282]在我国，虽然学者间对共同共有关系类型的概括有些微差异，但其讨论均在传统上常见的共同共有种类之范围内，尚未见该范围外的某种由当事人随意约定的共同关系，其道理亦在此。

至于法律为何就共同共有关系采取类型强制的原则，论者甚少涉及，依笔者理解，可有两点理由：其一，共同共有关系下所形成的共同共有财产，为一项特别财产[283]，已（相对）独立化[284]，与一般财产相对立，但二者同属于财产概念范畴。而财产是一个集合概念，故而只要提及财产，相应的就面临着财产范围的确定问题。一般财产者，为一民事主体所拥有的全部财产[285]，而民事主体在立法上实行种类法定原则，从而有限的主体种类一经确定，则各主体所属的财产范围（也就是一般财产），亦可藉以而得界定。[286]反之在特别财产，因其主体为复数，而各主体又另有自己的一般财产，凭借各主体之特定，自然无法界定各特别财产的范围，故而在立法上只能先限定共同关系的种类，共同关系的种类一旦确定，其名下的财产范围（也就是特别财产），亦可相应地得以确定。其二，共同关系的内容及对外关系上，远较按份共有复杂，且各共同关系彼此之间，各有不同的制度目的（如合伙关系的目的，显然不同于夫妻共有的目的），故而为各共同关系参与人之利益计，亦为交易相对人之利益计，法律自有预先规定共同共有关系之种类及各共同共有关系内容之必要。

共同共有关系采取类型强制原则的结果，自然是对当事人构造共同共有关系之自由的限制。[287]但其更重要的结果，则是导致在立法上对按份共有与共同共有，应采取区别对待的态度，详言之：

第一，各共同关系下的财产，虽可概称为共同共有财产，但其产生原因及存在目的，均各有异，由此亦决定其内部构造上不尽相同[288]，从而可以抽象出的一般性规则，颇为有限。德国民法就共同共有未设一般性规定，而是置于各相应的特别规定之中，其原因亦在此。我国台湾地区“民法”，虽在分别共有（第817—826条）之后，就公同共有（亦即大陆地区所称之共同共有）列有一般性规定（第827—830条）[289]，但其内容同样有限。反过来看《草案》第8章（第98—110条）的规定，前三条为概念阐释，以下各条虽有若干处专门针对按份共有（如第106、109条等），或对共同共有设置例外规则（如第103条后半句中、第104条第1句后半句中等），但立法者试图就这两类共有归纳一般性规则的努力，已暴露无遗。这种设计方式，不仅在各立法例中无先例可循，而且更混淆了这两类共有间的本质差异[290]，若《草案》获立法通过，将来对理论及实务的危害，实不难想见。因此依笔者的看法，《草案》第8章不如仅规定按份共有，而将各共同共有问题让诸各相应的特别规定，而且因类型强制原则的结果，共同共有的种类极为有限，置于各相应的特别规定之中，在立法技术上也更为合理。

第二，《草案》第108条（“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等以外，视为按份共有”），与最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第88条之规定（“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有”），虽推定结果不同，但在理论上有其关联，均为推定规则。然而问题的关键，尚不在于推定结果是否正确，而在于这两类共有形态间是否存在因举证不明而须设置推定规范。如前所述，按份共有与共同共有的分水岭，在于共同共有须有共同关系的存在，而就该共同关系又须贯彻类型强制原则，故而，就某一特定的物之上是否成立共有关系以及成立何种共有关系，首先即须探明各争执人之间有无法律所明定的共同关系的存在。而是否有共同关系，原则上是不能动用推定规则的。换言之，若争执人所举证据不足以充分共同关系的构成要件，即不得认有法律所明定的共同关系的存在，推定规则无适用余地。若能证明共同关系的存在，则争执之特定物是否属于共同共有财产之范围，仍有待进一步的举证，即使无确切的证据，是否径推定为或视为共同共有财产，仍应视各共同共有关系的制度目的而有别。若无共同关系或不能证明共同关系的存在，且各争执人对共有关系的存在又无疑义，则在现行法上各争执人间的关系只能是按份共有，“视为按份共有”的推定规则实属赘文，按份共有人之间至多只会发生份额推定问题（即《草案》第109条之规定）。因此，无论是《草案》第108条之规定，还是最高人民法院的司法解释，究其实质，均是因对共同共有的本质特性存在误解而发生的不当结论。