第5章 物权法的基本原则

物权法的基本原则是指贯穿于物权法各项制度、各项规范，统领物权法全部内容的基本精神。物权法的基本原则包括如下三项：平等保护、物权法定、公示公信。其中，平等保护是物权法最基本的原则，它是制定我国《物权法》的基本指导思想，也是直接反映我国基本经济制度和社会主义市场经济的原则。而物权法定、公示公信原则主要是确认物权、物权变动和解决物权冲突的规则。它们虽然也反映我国基本经济制度的要求，但是不像平等保护原则那样直接反映基本经济制度的要求。

第一节 平等保护原则

一、平等保护原则的概念

所谓物权法上的平等保护原则，是指物权的主体在法律地位上是平等的，依法享有相同的权利，遵守相同的规定。其物权受到侵害以后，应当受到物权法的平等保护。平等保护是物权法的首要原则，也是我国《物权法》中国特色的鲜明体现。因为在西方国家，物权法以维护私有财产为其主要功能，所以没有必要对所有权按照主体的不同进行类型化，并在此基础上提出平等保护的问题。但是，在我国，由于实行的是以公有制为主体、多种所有制共同发展的基本经济制度，因而在法律中尤其是物权法中确立平等保护原则，对维护社会主义基本经济制度具有重要意义。我国《物权法》突出了平等保护原则。例如，和其他的法律不一样，其他的法律第一章都是一般规定，而《物权法》第一章规定的是基本原则，其中一个重要原因就是要确立平等保护原则。

平等保护原则是我国民法基本原则在物权法中的具体体现。我国民法贯彻民事主体平等原则，确认公民在法律上具有平等的人格，并对各类民事主体实行平等对待。无论个人在客观上是否存在财富多寡、种族差异、性格差别等方面的区别，他们在民法上都属于平等的主体。因而物权的主体也必须体现此种平等性。平等保护原则包括如下几个方面的内容：

1.法律地位的平等

所谓法律地位平等，是指所有的市场主体在物权法中都具有平等的地位，这是我国宪法所确认的法律面前人人平等原则的具体体现。所谓“法律面前的平等”或“法律上的平等”这一类的宪法规范，对于国家一方而言，即可表述为“平等原则”；而对于个人一方而言，即可表述为平等权。[1]法律面前人人平等，其中也包括了财产权的平等。一方面，既然法律面前人人平等包括权利的平等，财产权作为公民基本权利的一种，依据平等原则，应当与公共财产一起受到平等的保护；另一方面，财产权作为主体的基本权利，对于保障其主体资格的实现也具有重要意义。因此，尽管每个物权的主体在享有物权的范围上可能是不同的（如土地只能属于国家所有和集体所有，私人不得享有），但是，其在物权法中的地位是平等的，这种平等性是社会主义市场经济的内在要求所决定的。

《物权法》第3条第3款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”这就是说，一切进入市场的主体在法律地位上都是平等的，即使是国家所有权也不例外。国有财产虽然在性质上是全民财产，但当国有资产进入市场以后，必须要将国有财产权和其他财产权同等对待，例如，在国有土地使用权基础上，通过出让方式设定建设用地使用权，尽管合同当事人一方为代表国家的国有土地管理部门，另一方为法人或公民，但双方的地位必须是平等的。《物权法》第3条就是对市场主体的同等地位所作的规定，《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这就是说，即使是没有进入交易领域的财产，都要同等地受到法律的确认和保护；在遭受侵害以后，也要受到物权法的平等保护。

2.适用规则的平等性

除了法律有特别规定的情况外，任何物权主体在取得、设定和移转物权时，都应当遵循共同的规则。例如，所有权的取得都要合法，具有法律依据；物权的设定和移转必须采取法定的方式。我国现行民事立法尤其是作为民事基本法的《民法通则》，强调民事主体在民事活动中一律平等，这就意味着只要是从事民事活动，无论民事主体的具体形态是什么，都要平等地遵守相同的游戏规则。否则，其所从事的民事活动就不能称为民事活动，这类主体也没有资格被称为民事主体。除了法律另有规定之外（例如《物权法》规定，国有自然资源的所有权不需要登记），都应当遵循《物权法》的规定设定和变动物权。即使是在国家所有权的基础上设定担保物权和用益物权，也应当遵循物权法的规则。各类物权人在行使物权时，也应当平等遵循物权行使的规则，例如，要遵守合法原则，不得损害他人。即使国有财产进入交易领域，也必须要和其他财产一样遵守相同的规则。

3.保护的平等性

保护的平等性包括两个方面：第一，在物权归属发生争议以后，针对各个主体都应当适用平等的规则解决其纠纷。即使是国家与其他主体在权利归属上发生纠纷，当事人都有权请求法院明晰产权，确认归属。也就是说，当事人都平等地享有确权请求权，在这方面任何一方都不应具有优越于他方的权利。在国有资产与其他财产发生争议时，国有资产监督管理部门也不宜作为争议解决机构。因为国有资产监督管理部门代表国家行使国有产权，其自身就是争议一方当事人，在国有财产之上发生产权纠纷时，其无法承担裁判的角色，而必须由争议的当事人平等地向有关司法机关请求确认。

第二，在物权受到侵害之后，各个物权主体都应当受到平等保护。《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”该条规定包含如下几个方面的内容：一是各类物权在受到侵害以后，不论这些物权是由哪一类主体所享有的权利，也不论这些物权是否已经进入市场，都要在法律上受到平等的对待，对其实行平等保护。也就是说，公有财产要予以保护，私人的合法财产同样也要予以保护。尤其是公民个人的财产，不仅要受到保护，而且要置于与国家财产同样的地位受到保护。该条首先规定国家、集体和私人的物权要平等保护；同时提到了保护“其他权利人的物权”。所谓“其他权利人的物权”，主要是指社会团体所有权，它是国家、集体和私人所有权之外的另一种所有权。对此类所有权也应当和其他所有权一样平等保护。二是各个物权人在其物权遭受侵害以后，都可以平等地享有物权请求权、侵权请求权以及其他请求权，通过行使此种权利，从而使自己遭受侵害的财产得到恢复、遭受侵害的权利得到补救、遭受妨害的现状得以排除。三是各个权利人无论在保护的范围还是保护的力度上，都应当是一致的。不能说侵害了公有财产就要多赔，而侵害了私人财产就要少赔甚至不赔。如果解决纠纷的办法、承担的责任不一样，就会背离物权法的精神。[2]

二、平等保护原则的价值

平等保护原则作为物权法中的首要原则，是物权法基本目的的集中体现。该原则的价值表现在如下几个方面：

（一）平等保护是社会主义基本经济制度的固有内容

平等保护原则是我国宪法所确立的社会主义基本经济制度固有内涵。按照《宪法》第6条的规定，我国目前处于社会主义初级阶段，“坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展”构成我国的基本经济制度，物权法的平等保护原则正是对这种基本经济制度的充分反映和具体体现。

首先，“以公有制为主体，多种所有制并存”的基本经济制度在内容上包括了各种所有制形式之间的平等，并不意味着不同所有制之间存在高低差别。所谓“以公有制为主体”，主要是强调各种公有制对国计民生、经济安全以及政府实现宏观调控等方面的基础性作用及其对国民经济的重要影响，也是为了保证生产关系的社会主义属性。笔者认为，“以公有制为主体”的本意更多的是强调公有制对经济关系的影响力和对经济生活的基础性作用。比如说，对关系到国民经济命脉的钢铁、交通、汽车、能源等大型产业实行公有制，有利于保证基本的经济制度和属性，维护国家的经济安全和实现政府的调控能力。只有保证公有制的主体性作用，才能保证社会主义方向。但这并不意味着公有制处于优越的法律地位，其他所有制处于次要的法律地位。正是由于在宪法上，多种所有制在法律地位上是平等的，因而决定了物权法需要规定对各类所有权的平等保护原则。

其次，宪法关于基本经济制度的规定强调多种所有制的共同发展，而共同发展的基础和前提就是平等保护。一方面，《宪法》虽然规定了国有经济是国民经济的主导力量，但同时维护多种所有制的共同发展。根据这样一种所有制所采取的战略取向，决定了我国不是实行私有化，而是实行多元化，鼓励和保护多种所有制的共同发展。这就是我国社会主义初级阶段社会主义所有制的基本特点。既然要实行多种经济成分的共同发展，就要对其他经济成分给予同等保护。所以，强调《物权法》对不同所有制的平等保护，这也是对宪法同等保护各种所有制成分唯一符合逻辑的解释。没有平等保护就难以有共同发展，失去了共同发展，平等保护也就失去了其存在的应有的目的。另一方面，只有通过《物权法》规定平等保护的原则，才能巩固社会主义初级阶段的基本经济制度，排除各种“左”的和右的干扰，坚定社会主义改革开放的正确方向。实践证明，只有努力促进多种所有制经济共同发展，才能巩固社会主义的基本经济制度。从长远来看，《物权法》之所以要确认平等保护原则，就是要使多种所有制共同发展成为我国的一项基本国策长期存在。通过平等保护，促进多种所有制共同发展，才能真正发挥《物权法》在维护社会主义基本经济制度方面的作用。

再次，我国宪法不仅确立了多种所有制形式，而且规定了对所有权的平等保护。宪法本身对财产的保护，就贯彻了平等原则的要求。例如，现行宪法虽然规定了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，但同时又规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”。“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”[3]宪法强调对国有财产的保护，但是，宪法对各类财产规定的实际保护规则并没有差别。尤其应当看到，对各类财产权的平等保护是国家的义务。例如，2004年《宪法（修正案）》第21条规定：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”该条实际上明确了国家负有保护非公有制经济的义务，国家机关在行使各自的职权过程中负有保护非公有制经济的合法的权利和利益不受侵害的义务。所以，按照我国宪法学者的一致看法，从宪法本身的内涵来看，实际上也体现了平等保护的精神。[4]而《物权法》的平等原则，只不过是宪法平等原则在《物权法》中的具体表现。

（二）平等保护是建立和完善社会主义市场经济体制的必然要求

我国宪法明确规定“国家实行社会主义市场经济”，这也是对我国社会主义基本经济制度的完整表述。作为调整财产归属和利用关系的物权法，应当把保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利作为其基本的任务和目标之一，为此，《物权法》就必须要确立平等保护原则，保障所有参与市场经济活动的主体的平等地位，确立起点的平等，使每一主体能够进行平等的交易和公平的竞争，最终促进社会主义市场经济的繁荣与发展。

第一，坚持平等保护，才能为市场经济提供基本的产权制度框架。平等保护原则是由我国社会主义市场经济的性质所决定的。所谓市场，是由无数的每天重复发生的纷繁复杂的交易所构成的。交易的最基本的要素就是财产权和合同，因为交易要求以交易主体各自享有财产权为前提，并以财产权的转移为交易追求的目的。因而产权的构建是市场的基本规则，但作为市场经济规则的产权制度，必须建立在平等保护的基础上。一方面，市场经济天然要求平等，因为交易本身就是以平等为前提，以平等为基础。否认了平等保护，就等于否定了交易当事人的平等地位，否认了市场经济的性质。另一方面，市场经济天然要求市场竞争主体是平等的，只有平等才能实现竞争的平等。任何企业无论公私和大小，都必须在同一起跑线上平等竞争，适用同等的法律规则，并承担同样的责任，这样才能真正促进市场经济的发展。

第二，平等保护是构建市场经济秩序的基础。在市场经济条件下，交易主体是平等的，利益目标是多元的，资源的配置也具有高度的流动性，市场主体都从自己的利益最大化出发，各自追求自身的利益，这样就会使市场经济的运行交织着各种矛盾、冲突。因此，必然要求通过法律手段从宏观以及微观上对各个主体之间的行为加以协调与规范，以维护市场经济的法律秩序。而通过物权法确立平等保护物权的原则，有助于维护公正的市场秩序，为市场经济的建立与发展确立基本的条件。市场经济之所以需要物权法，首先就在于物权法确认的是平等保护原则，充分鼓励市场主体广泛深入地从事市场交易活动，展开公平竞争。即使国家作为民事主体，以国有资产为基础，参与各类民事活动，如发行国债、发行国库券、对外担保等，国家也应该和其他民事主体处于平等地位，并遵守民法调整民事活动的一般规则。国家从整体上作为民事主体的时候，和其他民事主体都是平等的，同样，国有企业、国家控股参股的公司参与民事活动时，与其他民事主体之间也应该是平等的，不能对其支配的国有财产设置一些特殊的保护规则，否则就限制了此类市场主体在市场竞争中的积极性和创造力，最终不利于国有资产的保值、增值。

第三，平等保护是市场主体平等发展的条件。在市场经济条件下，财产保护的平等不仅为市场主体从事市场交易和公平交易创造了前提，而且为各类所有制企业的共同发展提供了条件。新中国成立以后，在一段时期内采取高度集中的计划经济体制，实行“一大二公”的政策，公有制经济和非公有制经济并不存在平等的关系，这就严重压抑了非公有制经济的发展。财产保护的不平等就意味着不同的企业在法律地位上存在差异，甚至对一些企业实行明显的歧视性待遇，这就会严重地损害企业的生存和发展。只有在改革开放以后，国家建立了市场经济体制，各类所有制经济才得以共同发展。我国改革开放的实践表明，正是因为我们坚持了各种所有制平等保护、共同发展的方针，最大限度地挖掘了社会主义公有制的潜力，调动了亿万人民创造财富的积极性，从而使中国经济三十多年能够保持高速发展，综合国力得到迅速提升，人民群众的生活水平迅速提高。中国社会主义市场经济的特色也正在于此。

（三）体现了对民生的最大关注

平等保护也体现了一种对个人的关怀，体现了人本主义的精神和理念。在法律上把个人的财产置于和国家财产同等地位，平等对待，这就是要更充分地关注民生，保护公民的切身利益。什么是“民生”？实际上最大的民生就是人民群众的财产权问题。人民的财产权问题解决不好，就不可能真正解决好民生问题。例如，人民群众的房屋所有权未能够得到充分的尊重，就无法保障公民的基本生存条件和生活条件。物权法平等保护原则的重要内容在于，不仅要保护人民群众的财产，而且要对人民群众的财产与公共财产一样予以同等保护。物权法对民生的保护体现在物权法的许多规定之中，主要包括：一是《物权法》第149条关于住宅用地到期后自动续期的规定；二是物权法在区分所有权中关于车库车位必须首先用来满足业主的需要的规定；三是预告登记的规定（《物权法》第20条）；等等。这些都体现了浓厚的人本主义精神和对民生的最大关注。此外，通过完善征收、征用制度，可以有效地保护公民的财产权，防止行政权侵害公民的财产权。平等保护原则有助于端正人们对个人财产的认识，在财产归属依法确定的前提下，作为物权主体，不论是国家的、集体的物权，还是私人的物权，都应当给予平等保护。否则，不同权利人的物权受到同样的侵害，如果国家的、集体的应当多赔，私人的可以少赔，势必损害人民群众依法创造、积累财富的积极性，不利于实现民富国强、社会和谐。物权法不是特权法，财产不论姓公姓私，都要获得平等保护。

（四）平等保护是促进社会财富增长的需要

财富是由芸芸众生创造的，充分释放个人创造财富的潜力，使财富如同泉水一般地涌流，是搞活经济、迅速提高我国综合国力的基础。但鼓励人们创造财富的最根本动力，来源于法律对于人们的财富的保护。而物权法的平等保护原则是市场经济繁荣和经济增长的动力与源泉。古人说，“有恒产者有恒心”。如果缺乏对私有财产权平等、充分的保护，则人们对财产权利的实现和利益的享有都将是不确定的，从而也就不会形成所谓的“恒产”，也很难使人们产生投资的信心、置产的愿望和创业的动力。通过《物权法》强化对这些财产的平等保护，才能鼓励亿万人民群众创造财富、爱护财富、合法致富。如果我们对各类财产采取区别对待的办法，对私有财产“低看一眼”，甚至采取劫富济贫的办法，公民不敢置产创业，企业不敢做大做强，就会出现财富的大量浪费、资产大量外流现象，民穷国弱，整个中华民族的伟大复兴就无从谈起。

三、平等保护原则的适用

（一）平等保护原则在法律中的落实

关于平等保护原则如何在物权法中落实，存在不同的观点。主要具有两种途径：一是“抽象所有，一体保护”，即不区分各类权利主体，无论国家、集体和个人，统一适用一般的所有权规则[5]；二是“区别所有，平等保护”，即根据所有制的类型确认国家所有权、集体所有权和私人所有权，但各类所有权的法律地位一律平等，国有资产不享有特权地位。[6]这两种模式都有其合理性，就最终的结果而言，都是实现了不同权利人在法律面前的平等。我国《物权法》选择了后一种模式，明确不同所有权的类型但在法律上予以平等保护。这是符合我国国情的，有利于维护社会主义基本经济制度，保障各类权利主体的物权，也为社会主义市场经济的健康发展奠定了基础。

（二）平等保护原则在物权法适用中的解释

平等保护是制定物权法的重要指导思想，也是物权法的目的之一。就物权的有关规则发生争议时，可以适用平等保护原则进行解释。例如，《物权法》第28条规定，人民政府的征收决定一旦生效，即发生物权变动的效力。但如何理解政府征收令的生效，对此有不同的看法。一种观点认为，只要政府作出了征收的决定，征收令就发生效力，就要导致物权的变动。另一种观点认为，《物权法》第28条所规定的“生效”，不仅指政府作出了征收的决定，还应当包括对被征收人依法作出了补偿，且征收决定没有成为行政诉讼和行政复议的对象。这两种观点都不无道理，但在具体解释中，应当根据目的解释，考虑物权法的立法目的就是要贯彻平等保护原则，保护公民的财产权。从这一目的解释出发，第二种观点更有道理。因此，平等保护原则也可以成为解释物权法的重要依据。

（三）违反平等保护原则的后果

平等保护原则主要是立法和司法的指导原则，但它本身并没有为当事人确定具体的权利义务关系。所以，违反平等保护原则，与违反物权法定和公示公信原则不同，它不会对当事人行使物权和享有物权产生具体的影响。但是，在司法实践中，法官的判决和裁定必须要遵循平等保护原则，对法律的解释和适用必须依循平等保护原则，裁判违反平等保护原则的，当事人可以依据法定程序寻求救济。

第二节 物权法定原则

一、物权法定原则的概念

物权法定原则，是指物权的种类、内容应由法律明确规定，而不能由法律之外的其他规范性文件确定，或当事人通过合同任意设定。我国《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”。物权法定是大陆法系各国物权法所普遍承认的基本原则。它对于准确地界定物权，定分止争、确立物权设立和变动规则、建立物权的秩序都具有十分重要的意义。物权法定主要包括两方面的内容：

（一）种类法定（numerus clauses，Typenzwang）

所谓物权的种类法定，是指哪些权利属于物权，哪些不属于物权，要由物权法和其他法律规定。物权必须由法律设定，不得由当事人随意创设。[7]物权种类法定包含了下述两层含义：一方面，物权的具体类型必须要由法律明确确认，法律之外的规范性文件（如行政规章、地方性法规）不得创设物权，当事人不得创设法律所不承认的新的类型的物权。此处所说的法律，必须是国家立法机关通过立法程序制定的规范性文件，才能产生普遍适用的效力；只有在这种法律基础上设定的物权类型，才能产生正确引导当事人行为和指导法官处理纠纷的作用。为了保证法律适用的一致性，也为了确保物权法定原则发挥其应有的功能，物权类型法定就不能仅仅具有限制当事人意思自治的作用，还要限制立法机关之外的国家机关通过规范性文件或者司法机关通过个案设定物权类型的情形。另一方面，种类法定既不允许当事人任意创设法定物权之外的新种类物权，也不允许当事人通过约定改变现有的法律规定的物权类型。理论上也将此种情况称为排除形成自由。[8]当事人之间的协议不发生创设物权的效力，这与合同法的规则不同，合同法实行合同自由，因此存在所谓有名合同和无名合同的区分。除了法律规定的买卖、租赁、承揽等有名合同以外，还有大量的无名合同。这些无名合同只要不违反强行法的规定，都是有效的。但物权法因为实行物权法定原则，当事人不能享有创设无名物权的权利。当事人在其协议中不得明确规定其通过合同设定的权利为物权，也不得设定与法定的物权不相符合的物权。例如，有的商业银行在交易中，已经承认了动产让与担保，由于我国《物权法》没有承认此种物权，因而当事人之间的这种约定也不符合种类法定的要求。

（二）内容法定

物权的内容法定包括两个方面：一方面，物权的内容必须要由法律规定，当事人不得创设与法定物权内容不符的物权，也不得基于其合意自由决定物权的内容。[9]当然，此处所说的内容法定是指物权内容不得通过当事人的约定来扩展或者变更。例如，依据法律的规定，农村土地承包经营权的内容中的使用权能限于农业生产，则当事人不能通过合同约定在土地上进行建设。对所有权的限制必须由法律作出规定，这也属于内容法定的范畴。另一方面，内容法定就是强调当事人不得作出与物权法关于物权内容的强制性规定不符的约定。例如，《担保法》第40条确认当事人在设定抵押权的合同中，不得约定一旦债务人不能履行债务，抵押物的所有权就转归抵押权人所有。这一规定属于强制性规定，当事人不得约定债务人不能清偿债务时，抵押物的所有权就转归抵押权人所有。再如，当事人在设定不动产抵押权时，不能约定不需要办理抵押登记手续，债权人就能够取得抵押权。

在物权种类法定之外，物权法定是否还应包括物权内容法定，对此，德国学理上持否定见解者居多，但笔者认为，物权内容法定是物权法定的一个必要组成部分。主要理由在于：

首先，物权内容法定体现了物权法的特色所在以及它和合同法的区别。合同法主要是任意法，包含了大量任意性规范。合同法规则大多可以通过当事人的约定来改变，合同的内容只要不违反强行法和公序良俗，都是有效的。物权法作为调整物权的法律体系，在内容上具有不容当事人更改的强制性。

其次，物权的强制性规则是一种系统性的制度建构，已经把物权的方方面面融为一体。假如仅仅具有物权类型的法定，而没有物权内容的法定，就无法表达物权法的上述特性，也不能把物权法和债权法区分开来。如果允许当事人可以随意变更物权内容，实际上变相表明当事人能够随意创设物权，那么物权的种类法定就变得毫无意义了。这就说明，物权种类法定和内容法定是不可分割的，它们是相辅相成的关系。例如，我国《物权法》中没有规定让与担保，但如果当事人不遵守“流质契约禁止”的规定，在合同中约定相反的情形，那就意味着当事人实际上可以通过合同创设法律所没有规定的让与担保。法律规定了某一物权，当事人借助该物权的名义随意将自己约定的内容塞入其中，如此必然导致物权法定原则最终被架空。因为变更物权的内容，实质上就等于创设了新的物权类型。[10]

再次，如果当事人在不改变法定的物权类型的情形下，可以自由变更物权的内容，就容易让第三人产生错觉，误认为当事人设定的物权就是法定的物权，这就极易损害第三人对法律的信赖，损害交易安全。因此，通过明确物权内容的规定，可以使交易当事人明确物权的内容，从而维护交易的安全。通过对内容的禁止性规定，不允许当事人自由创设，也可以减少当事人检索物上负担的成本。内容法定禁止当事人随意约定与法律规定不符合的内容，实际上也有利于减少当事人谈判的成本，保障法律目的的实现。[11]

最后，物权内容的法定还有利于提高司法审判的效率和公平。因为当事人在实践中约定的物权内容纷繁不一，面对这样的现实，如果没有物权内容法定，法官很难进行公平而又有效率的裁判，最终很可能是同一名称的物权，在不同的法官那里被认为具有不同的内容，这不仅违背类似案件应当类似处理的基本裁判标准，使当事人不能形成合理的制度预期，还会使物权法定原则被架空，丧失其存在的意义。

物权法定是否应当包括物权的效力以及公示方法的法定？原则上，物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以设定。申言之，物权对权利人之外的第三人所产生的对抗效力、优先效力只能由法律作出规定，不能由当事人通过合同任意创设或改变。一方面，效力的法定意味着当事人必须要按照法律规定的效力来确定物权的效力。例如，我国《物权法》规定原则上采取登记要件说，但在例外情况下，采取了登记对抗。因而，在登记对抗的情况下，物权的对抗效力是受限制的，当事人在没有办理登记的情况下，所设立的物权必须符合法律关于效力的规定。另一方面，效力的法定表明当事人不得改变法律关于物权效力的规定。例如，法律规定了抵押权具有优先受偿的效力，抵押当事人不能通过合同剥夺抵押权人享有的针对第三人的优先受偿的效力。[12]笔者认为，物权法定原则也应当包括效力法定，理由如下：一方面，物权效力是由法律赋予的，物权的对世效力、优先效力，都要对第三人产生效力，涉及交易安全，因此不能由当事人通过合同自由作出安排。如果没有效力法定，则种类法定和内容法定在现实生活中将失去规制的作用。物权的效力包括对世性、支配性、优先性等，它是物权的基本性质的体现，也是物权和其他基本权利区别的标志。假如允许合同当事人可以随意地改变物权的效力，那么物权和债权的区别将不复存在，种类和内容的法定也就丧失了意义。另一方面，就物权所具有的排他性、支配性和优先性的具体内涵以及在不同的物权中的表现来说，在理论和现实生活中都存在较大的争议。例如，就排他性而言，有的物权具有对抗所有第三人的效力，有的物权只具有对抗另一方当事人的效力，不能对抗善意第三人。再如，就优先性而言，存在不少例外，必须由立法作出明确的规定，防止给司法实践带来混乱。例如，买卖不破租赁的规则就是物权优先效力的例外，所以，解决物权的优先规则，必须在物权的效力方面明确解决物权的优先效力问题。尽管我国《物权法》第5条规定：物权的种类和内容由法律规定，其中没有明确提到效力法定的问题，但并不意味着物权法否定了效力法定的必要性，只不过是因为物权的定义以及与物权有关的规定中涉及效力的问题，所以在物权法定的表述中没有提到效力问题。

关于物权公示方法的法定，在理论和实务中都是没有争议的。但是，考虑到公示原则已经包括公示方法的法定，所以物权法定原则中不再特别突出公示方法的法定，但是从物权法定原则的整体含义来看，公示方法的法定仍是其题中应有之义。[13]

二、物权法定原则的意义

（一）维护国家的基本经济制度、保护公民的基本权利

《物权法》采纳物权法定原则，就是因为物权制度关系到国家基本经济制度，无论是从制度层面还是从价值层面，法律对该原则的规定都显得非常重要。因此，物权的种类必须通过物权法加以确认，从而确认和巩固社会经济关系并维护正常的社会秩序。也就是说，所有制关系经过所有权制度的调整才能成为一种财产法律关系，从而明确产权归属，确定权利义务的内容。还要看到，物权是公民个人的基本财产权利，它关系到公民的基本人权，是公民安身立命之本。如果允许某个个人、团体的意志以及政府机关可以通过各种规范性文件随意地规定公民个人的财产权类型，限制公民财产权的内容，那么公民的财产权利就会处于不稳定的状态。不仅公民的正当财产权会受到不正当的干预，也会损害法治的基础。还要看到，物权法中关于用益物权、担保物权以及物权变动的规定，也与所有制具有密切的联系，这些制度就是各种财产归属、流转和利用关系在物权法上的具体体现。

（二）确认物权、定分止争

通过强调物权法定，对实际上已经存在的，包括由有关法律、法规、规章、司法解释等规定的各种具有物权性质的财产权进行认真的分析研究和整理，如果确实有必要确认为物权的，就应当在物权法中规定，从而形成完整和谐的物权法体系。物权法确认了一整套物权的体系，明确列举了各种物权的类型、内容和公示方法，并且对各种物权之间的关系加以规范。物权法定既可以明确相互之间的权利义务关系，又可以防止纠纷。例如，在集体土地所有权之上，可以设立承包经营权、地役权。为了解决好承包经营权和地役权之间的冲突，《物权法》第162条规定：“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。”第163条规定：“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”可见，物权法定就是要对这些纷繁复杂的关系进行调整，对各类物权定分止争。

（三）保护交易安全

物权是一种对物直接加以支配的权利，它具有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益和交易安全，因此不能允许当事人通过合同自由创设物权。如果允许当事人可以自由地创设物权，漫无限制地增加物权种类，且自由地变更物权的内容，必然会妨碍交易的安全。[14]例如，抵押权作为一种担保物权，其担保的债权具有优先于一般债权而受偿的效力，但按照法律规定，抵押权的设定必须完成法定的公示方法，即办理登记手续，而不能采用由当事人通过合同设定抵押权的公示方法。如果当事人可以随意通过合同设定抵押权，并能够因此在其债权实现之时享有优先受偿的权利，那么普通债权人的权利就不能得到保护，经济秩序就会出现混乱。[15]

（四）促进物尽其用

物权法定有利于节省谈判成本。“以法律明定其种类、内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用的经济效益。”[16]因为法律规定了物权的种类和内容，当事人在创设物权时就不需要再谈判协商创设某一种物权应当具备什么样的条件以及有关物权的内容应当如何确定。物权法定其实就是要形成一种物权创设的“标准化（standardization）”，这就是说，在物权法定的模式下，法律所规定的物权类型和内容，是法律设计的最优化的财产权标准（optimal standardization），按照这种标准化来创设物权就可以节省谈判成本。[17]物权被法定之后，当事人在谈判中只需严格依据法律规定的内容以及类型进行协商，而不必就某一类物权具有什么样的内容、达到什么样的条件才能创设物权以及该物权具有哪些效力等问题大伤脑筋，这样就减少了当事人谈判的成本。大陆法系国家大多选择了物权法定，原因就在于这种方式能够使财产权利标准化，尽量避免当事人因为设定不符合法律要求的物权导致不被法院承认，造成交易成本上升的现象；也可以减少当事人的搜索成本和解决纠纷的成本。因此，物权法定是配置资源一种有效方式。[18]

根据我国《物权法》第5条，“物权的种类和内容，由法律规定”。尽管物权类型是由法律规定的，但是，此处所说的法律不仅仅限于物权法，还包括其他规范物权的法律。因此，如果随着社会经济的发展，出现了新的物权，需要在法律上予以确认，则可以通过特别法的形式加以确认，也可以通过修改物权法予以承认。

三、物权法定原则的缓和

物权法定并非完全排斥意思自治。[19]在西方国家的物权法中，物权法在规范内容上为当事人预留了不少决定或者更改物权内容的空间。例如，地役权就被许多学者称为“形式法定、内容意定”的物权。当事人也可以通过适当的约定弥补物权法定的不足。因而，当事人意思自治在物权法中并没有被完全否定。[20]当事人通过合同设定物权时，也可能会规定一些具体条款，如土地使用权转让的价款、支付方式等。再如，就公示方法而言，当事人也可以进行必要的选择。因为动产的法定公示方法为交付，但有关交付的规则也可以由当事人通过约定加以改变，这也是物权法定的例外。

应当承认，法律体系本身不应当是终极的，而是发展的，必须因应社会经济生活的变化，物权体系同样如此。如果物权体系是完全封闭的，则不能因应社会的变化，其必然不能适应社会生活的发展需要，而逐渐脱离社会现实。从两大法系物权法的发展来看，物权法定原则在现代民法中出现了新的发展趋势。一方面，适应社会经济发展的需要，对物权类型的封闭列举逐渐突破，法院在物权创设方面的作用越来越突出。例如，德国学者也承认，现代经济生活实际上已经要求对该原则予以多方面的突破，典型者为让与担保、期待权和担保土地债务。[21]

因此，有德国学者甚至认为，实际上物权法定原则在动产物权上已经被废弃了。[22]法国最高法院晚近以来的判例认为，基于法定物权而创设的某些新型的权利可以具有物权的性质和效力，其中尤其是基于役权、所有权或者用益权而创设的新的权利（如狩猎权、相邻不动产的标界），可能会具有物权的性质和效力。[23]另一方面，物权的内容出现缓和化的趋向。实行物权法定旨在限制当事人在创设物权以及确定物权内容等方面的自治，但一般不会限制市场主体的行为自由，而且由于该原则旨在维护交易安全和秩序，保护第三人的利益，因而最终是为了使交易当事人获得更为广泛的自由。正如一些法国学者指出的，实际上问题并不在于当事人是否可以自由地创设法律所没有规定的物权，而在于对于当事人创设的新的权利的定性及其法律后果的认定。[24]

为避免物权法定原则过于僵化，大陆法系的判例学说逐渐形成了一系列缓和物权法定原则的学说。

1.物权法定无视说。此说认为，物权法定在法律上并没有必要存在，它只不过是一种学说而已。因为物权法定主义的意义在于整理旧物权以及防止封建社会旧物权的复活，这一意义在现实生活中已经没有太大的意义了，因而物权法定原则并非不易之教条。[25]

2.习惯法包含说。此种观点认为，物权法定中的“法”并不限于法律的规定，它还包括习惯法，通过习惯法的补充，就可以既顾及物权法定，又可以使物权法在一定范围内具有开放性，并可以弥补物权法定原则所具有的僵化性。[26]

3.物权法定缓和说。该说认为，物权法定中的“法”就其固有意义而言，是不包括习惯法的。但如果依习惯法所生的物权，已经达到了成文法关于物权的规定，如具有一定的公示方法，且又不违反物权法定的旨趣的，可以认为具有物权效力。此说与前述的习惯法包含说在理论上虽存在一定的差异，但在缓和物权法定上并无实质差别。只不过采取物权法定不一定仅仅通过习惯法的方式。[27]

笔者赞成第三种观点，认为物权法定应当采用开放式的物权法定模式，主要原因在于：一方面，我国现在正处于一个社会的转型时期，财产关系处于急剧的变化之中，不能期望物权法把各种物权都能够固定下来。人们对物的利用方式在现实生活中总是不断发展变化的，因此物权的类型也不可能是一成不变的。比如一些新的担保形式，即使它们没有在物权法中得以规定，但是否意味着这些担保形式不能成为物权，尚需要实践来检验。这就应当保持物权法定模式的开放性，适应未来物权发展的需要。另一方面，成文法因其具有稳定性的特点，难以及时地通过修改、补充来反映实践中已广泛存在的新的物权现象。如果我们严格按照物权法定主义，不承认人们在现实生活中产生的一些新的对物的利用方式，也会妨碍社会资源的最优配置。还要看到，在《物权法》制定过程中，就典权、居住权等，是不是要规定在《物权法》中，争议很大。事实上，我国司法实践实际上承认了习惯法上的典权，居住权在实践中也具有极大价值。随着社会发展，这些都有可能成为新型的物权，因此，物权法应当为未来的物权发展预留余地。任何国家的物权法都不可能是物权体系的终结。体系总是在不断发展的，立法者不可能预见到未来发展变化的情况。这就是说，在物权法上对物权法定原则作一些必要的缓和，留一些开放的空间，对未来人们更有效率地通过物权的形态来利用资源是有利的。

《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条并没有对物权法定作出例外的规定，据此，许多学者认为，我国《物权法》对物权法定采取的是封闭式的规定，既不允许法律之外的任何规范性文件创设新的物权，更不允许当事人通过合同设立某种新的物权。笔者认为，《物权法》并不是绝对采取封闭的物权法定模式，而采取的是开放式的模式。例如，《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”从实践来看，一些重要的动产，如航空器、机动车等，如果采用融资租赁的方式并进行了登记，应当承认其具有物权效力。再如，《物权法》第180条规定，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产都可以抵押，这就极大地扩张了抵押财产的范围。法院也可以在司法实践中根据该条的规定而认可一些新的抵押方式。由此可见，物权法关于物权法定模式的规定，实际上采用的是开放式的做法。

四、违反物权法定原则的后果

物权法定原则应当具有强制性，这是保障该原则得以贯彻、遵循的基础，而这种强制性在很大程度上又体现在，如果违反了物权法定原则，将会引发一定的法律上的不利后果。如果违反物权法定原则不产生任何法律后果，那么就意味着该原则根本不具有强制性，因而也很难要求当事人、法官以及行政机关去贯彻执行。

讨论违反物权法定原则的后果问题，首先应当区别合同关系与物权关系。设定物权类型和确定物权内容的合同，属于合同关系，应当由合同法来加以调整。这就是说，只要当事人就设定物权类型和确定物权内容的主要条款达成合意，符合《合同法》规定的合同生效的条件，该合同就可以产生效力，当事人就应当受到该合同的拘束。然而，就设定与变动物权而言，属于物权关系的范畴，应当由物权法来加以调整。按照物权法定原则的要求，违反物权法定将导致设定与变动物权的行为无效，物权不能有效地设立与变动，但这并不影响合同的效力。[28]《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这就意味着，凡是违反了法定的公示方法的，应当认定物权不能有效设定，但并不影响设定和变动物权的合同的效力。

违反物权法定原则不影响设定物权和变动物权的合同的效力，并不意味着物权法定在性质上不再是强行性规范而是一种倡导性的规范。违反了物权法定原则将导致物权不能有效地移转与变动，由此表明物权法定原则仍然是强行性的规范。在物权法中，就当事人关于物权设定的约定违反物权法定的后果，应当根据不同的情况来确定，具体而言：

第一，违反种类法定。这就是说，当事人在合同中创设了法律没有规定的物权类型。例如，当事人通过合同设定了居住权，由于物权法中没有规定此种权利，因而这种创设就不具有物权的效力。如前所述，笔者认为，种类法定在物权法定原则中相对于其他方面更为严格，除了在例外的情况下可以由司法解释创设物权的类型之外，当事人所创设的物权必须要有严格的法律依据，否则不能产生物权设定的效果。

第二，违反内容法定。违反物权内容法定的后果要依据具体情况来决定。首先，要确定该内容是否属于该物权的基本内容。如果属于基本内容，则不能由当事人随意创设。例如，关于抵押权所具有的优先受偿权，属于法律确定抵押权的基本内容，当事人之间的合同不能对此加以改变。但如果当事人在合同中对所有权或其他物权的行使进行了某些限制，尽管这些限制没有明确的法律依据，也因为这些限制没有改变物权的基本内容，不能认为当事人的这些约定都是无效的。其次，要区分是否属于法律关于内容的禁止性规定。例如，关于流质契约的约定，因其违反了《物权法》的相关规定应认定其无效。

在此需要讨论的是，对于法律没有规定的一些有关物权的内容，是否允许当事人约定？笔者认为，关于内容的约定，关键看是否违反了法律的强制性规定。如果当事人约定了法律没有规定的内容，也不宜简单地认为这些约定都是无效的，而要考虑当事人约定的内容是否属于法律禁止之列，是否改变了物权的基本内容，是否因为这些约定而改变了物权的类型。否则，应该认为这些约定是有效的。

第三，违反公示方法。从原则上说，我国《物权法》原则上采用的是公示要件主义，只是在例外情况下允许当事人可以不采取一定的公示方法设立与移转物权。[29]所以公示方法的设定必须要符合法律的强制性规定。如果没有依照公示方法来设定，应当认为不能产生物权设定和变动的效果。[30]问题在于，违反公示方法并不是说在所有情况下，都必然导致物权不能设立，如果法律允许不采用一定的公示方法，可以设定和变动物权，或者法律没有限定必须采用某一种公示方法，在此情况下，当事人仍然具有公示方法选择的自由。例如，当事人设定动产抵押时，没有办理登记，而只是交付了动产，可以认为动产抵押没有设立，但可以解释为设立了动产质权。也就是说，如果没有按照某一种公示方法，而采用了另外一种公示方法，并非一定导致物权不能设定，可能只是导致某一种物权没有设立，但设立了另外一种物权。

第四，违反物权的效力。通常来说，物权的效力是法律所赋予的物权设立的结果。物权之所以具有关涉第三人的利益和交易安全的性质，很大程度上是因为物权所具有的对世效力以及优先效力所决定的。所以，物权的效力也不能由当事人自由约定“仅使其具有一定之物权效果即可符合社会之需要者，得依个别具体情形赋予若干物权效果。”[31]如果当事人在合同中约定物权具有特殊的效力，而实际上法律并没有赋予其该种效力，在此种情况下，只能认为，当事人关于效力的约定只能在他们之间产生效力，不能对第三人产生效力。因此，当事人关于约定的效力并非都是无效的。

第三节 公示公信原则

一、公示原则

（一）公示原则的概念和意义

所谓公示原则，是指物权的设立、变动必须依据法定的公示方法予以公开，使第三人能够及时了解物权的变动情况。《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”这就确立了公示原则。何谓公示？公示就是公之于世。一方面，公示是将物权设立和变动的事实对外公开，“物权的绝对对世效力不仅要求对物权种类进行界定，同时也要求物权的具体种类具有可识别性（erkenn-bar）”[32]。另一方面，公示不一定是向全社会公开，而应当是向一定范围的人公开，能够使他人知道。由于任何当事人设立、移转物权时，都会涉及第三人的利益，因而物权的设立、移转必须公开、透明，以利于保护第三人的利益，维护交易的安全和秩序。这就需要建立公示原则，将物权设立、移转的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况。[33]

物权的公示方法必须要由法律明确规定，而不能由当事人随意创设。关于公示方法，原则上应当采用不动产登记、动产交付的规则。在依法需要公示的情况下，物权的设立和变动与公示是不可分离的，正是因为这一原因，所以公示是物权的基础，只有建立完备的公示制度，才能使当事人明确哪一些物权已经设立。依据公示原则，公示是物权设定和变动的基本要件。凡是法律规定，需要完成公示程序的，则公示的完成是物权设定和变动的必经步骤。例如，在当事人达成以设定、转移物权为目的的合同之后，一经登记便可以产生物权设定和移转的效力。如果当事人之间仅仅达成物权设立的合意，而没有完成相应的公示方法，则在当事人之间仅仅产生合同的效力，而不能发生物权效力。物权的登记绝不是一个行政管理的过程，而在于将物上权利设立和变动的信息向社会公开，使第三人了解这些信息，这样不仅能够使权利的移转形成一种公信力，使已经形成的权利成为一种干净的权利，更重要的是使第三人能够通过登记了解权利的状况以及权利上是否存在负担等，为不动产交易的当事人提供一种风险的警示，从而决定是否与登记的权利人从事各种交易。

物权公示规则属于法律的强制性规则，当事人不得通过合同加以变更。公示原则的强行性主要体现在如下几个方面：一是法律规定物权的设立和变动必须采用公示方法的，应当依据法律的规定。例如，法律规定房屋买卖必须办理登记的，当事人就有办理登记的义务。再如，动产物权的设定，在物权法并未允许通过占有改定设定质权的情况下，当事人不能约定以占有改定设定动产质权。二是公示方法必须由法律规定。根据我国《物权法》第6条的规定，不动产物权的设立和变动应当办理登记；动产物权的设立和转让应当交付。当事人不能通过合同来改变法定的公示方法。例如，法律规定动产质权的设定须移转动产占有，当事人在合同中设定不移转占有的动产质权，自然不应发生物权的效力。[34]三是公示的效力必须法定。例如，登记究竟是物权的成立要件还是对抗要件，必须要由法律规定。依法需要办理登记的，当事人不能在合同中约定不办理登记即发生移转所有权的效力。四是违反公示原则的法律后果必须由法律规定。违反公示原则的后果，一般只是导致物权不能设立的后果，而不影响合同的效力。物权法在多处规定，未经登记，不发生物权的效力，这实际上就是明确了违反公示方法所产生的法律效力，对于此种效果，当事人不能通过合同加以变更。

（二）物权公示方法

物权的公示方法必须要由法律明确规定，而不能由当事人随意创设。关于公示方法原则上应当采用两种方式：

1.不动产登记制度。不动产登记是指登记申请人对不动产物权的设定、移转在专门的登记机构依据法定的程序进行登记。不动产登记的主要目的在于公示，也就是说，通过登记将不动产物权的设立、移转、变更的情况向公众予以公开，使公众了解某项不动产上所形成的物权状态。登记的实质在于将有关不动产物权设立、移转、变更等情况登录、记载于登记簿上，以备人们查阅。登记是物权设立和变动的公示的方法，除了法律另有规定以外，未经登记，即使当事人就不动产的移转已经达成了合意，合同关系已经成立并生效，但并不能导致物权的设立和移转。当然，有一些不动产物权的设立（如承包经营权）并不需要登记，但这只是特殊现象。

2.动产交付制度。交付是指一方将动产的占有转移给另一方，通过交付而发生占有的移转。完成交付必须具备两个要件：一是将动产交付给另一方，从这个意义上理解的交付是一个动态的过程；二是必须是受让人接受占有，完成对标的物的实际控制的移转，即由交付的一方移转给另一方，由另一方实际控制，交付的完成重在结果，而不在过程，即必须完成实际控制的移转。在物权的设定过程中，通过交付而移转占有是动产物权设定的一种公示方法。例如，质权的设定必须以移转占有即交付为要件，只要动产已实际交付便可设立质权。至于交付行为本身是否为第三人知道并不重要。但是在法律有特别规定的情况下可以不必完成交付的方法。这些特别规定主要是指《物权法》第25～27条规定的情形。

此外，对动产、不动产之外的其他权利，物权法也规定了相应的公示方法。例如，《物权法》第228条规定了应收账款质押应当自信贷征信机构办理出质登记时设立。《物权法》第226条第1款还规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”随着社会经济生活的发展变化，公示的方式也会不断扩大，例如，在互联网时代，互联网作为物权公示手段更为快捷、便利。美国、加拿大以及其他一些国家已采用互联网的方式对担保进行登记和公示，这些经验也值得我国借鉴。从今后发展趋势看，互联网的登记将会成为最重要的公示方法。

除了我国《物权法》上规定的登记和交付的公示方法，有些国家在实践中也承认其他公示方式的存在。日本学者我妻荣先生归纳，物权公示方法有登记、登录、占有和标识等。[35]日本有判例确认明认的方法发生物权变动，例如削去树木之皮，墨书为何人所有等，此种非典型的明认的方法对于非移转占有的动产让与担保而言，具有公示价值。[36]在我国，根据《担保法》第43条的规定，如果当事人办理动产抵押，抵押物的登记应当在公证部门办理。据此不少学者认为，在公证部门办理的公证也具有公示的效果，此种看法有一定的道理。

（三）公示原则的功能

公示原则具有如下几个方面的功能：

第一，明确物权的功能。登记实际上是通过将物权设定和移转的事实对外公开，从而明确物权的归属，以定分止争。物权的设立和移转应当便于第三人了解，这也是物权本质属性的客观要求。例如，甲有一栋房产，甲将该房产卖给乙，乙也交付了房款，甲并没有交付房产也没有办理登记；甲又将该房产卖给丙，已经交付但没有办理登记过户手续，丙也交付了房款；后来甲又将该栋房子卖给了丁，甲没有向丁交付该栋房屋但为丁办理了登记过户手续。在该案中，发生了一物数卖，几个买受人都已经交付了房款，究竟应当如何明确物的归属？依据公示原则，不动产物权归属应以登记为准。在该案中就要看谁办了登记，登记在谁的名下，就应该确定谁有所有权。在当事人之间如果发生了产权的争议，只要是以登记为物权变动条件的，法院应当以登记来作为确定物权归属的依据。如果当事人就物权的内容发生了争执，也要依据登记的内容来确定。民法之所以将财产权利区分为债权和物权，就是要通过一定的公示方法而使对世效力的权利和非对世效力的权利区别开，对各种财产关系分别进行调整，从而维护第三人的利益和交易安全。

第二，维护交易安全的功能。物权不同于债权的特点就在于该权利具有排他性、优先性等效力，对第三人具有较大的影响，而正是因为物权是对世权，关系到第三人的利益，所以，必须符合法定的公示要件才能设立。“不动产物权的设立和移转以不动产登记为条件，这样一来，权利的变动才被外界所知道。”[37]任何当事人都不得仅仅通过不公开的协议而创设某项物权，否则，必然会损害第三人的利益，危害交易的安全。比如，某人如要买房，就有必要查询该房屋上是否设有抵押。如果在查询时没有发现房屋上设定有抵押，但是在交款后却发现存在抵押；后来，由于抵押权人要执行抵押权，买房人就可能遭受重大损害。在实践中许多纠纷和公示制度不健全有很大关系。因此，公示不仅节约了交易成本，而且有利于防止欺诈。如果当事人可以随意通过合同设定抵押权，并能够享有优先受偿的权利，这样普通债权人的权利就不能得到保护，经济秩序就会出现混乱。

第三，提高物的利用效率。在现代物权法中，公示制度不仅发挥了交易安全的功能，而且对发挥物的利用效率也具有重要作用。一方面，通过登记等公示方法明确物权的归属，有利于促进物的最有效率的利用。另一方面，在一物之上形成多个物权，形成对物的有效利用，都需要通过相应的公示手段，避免出现权利冲突。通过公示方法，就可以设定各种新的物权，并且可以避免各种物权之间的冲突。从今后的发展趋势来看，有效率地利用物权的类型越多，越需要有相应的公示方法配套。

（四）违反公示方法的后果

就不动产物权变动而言，违反法定公示方法的后果要区分登记要件和登记对抗要件而分别确定。根据登记要件主义，依法需要办理登记的，必须办理登记。如果未办理登记，不能发生物权设立和变动的效果。[38]根据登记对抗主义，即使未办理登记，也可以发生物权的变动。只不过受让人取得的物权不能对抗第三人。因此，在未办理登记的情况下，只要转让人已经将财产交付给受让人，也可以发生物权的变动。就动产物权变动而言，如果依法必须要交付的，必须移转占有才能发生物权设立和变动的后果。但法律另有规定的除外。[39]

需要指出的是，违反公示方法并不意味着不发生任何其他的法律效力，如果满足合同成立和生效的要件，在当事人之间仍然会发生合同效力，一方当事人不履行合同，应当承担违约责任。

二、公信原则

所谓公信原则，是指对于通过法定的公示方法所公示出来的权利状态，相对人有合理的理由相信其为真实的权利状态，并与登记权利人进行了交易，对这种信赖法律就应当予以保护。[40]例如，甲购买一处房产之后，交给乙管理，乙通过非法手段将该房产变更到自己的名下，后来，乙将房产转卖给了善意的第三人丙。在此情形下，丙的合理信赖应当受到保护。对第三人来说，只能相信登记而不能相信其他的证明。如果登记制度不能产生公信力，则不仅使登记制度形同虚设，也不利于交易安全的维护。[41]由此可见，公信原则实际上赋予了登记所公示的内容具有公信力，公示与公信是密切联系在一起的。[42]《物权法》规定了公示制度，必然要规定公信原则。

在罗马法中，存在“任何人只能向他人转让属于他自己的权利”的规则，以及“我发现我物，我得取回之”之法谚。[43]后世的大陆法系国家的民法在不同程度上继受了该规则[44]，在普通法中，也存在“任何人不得转让他人之物”（nemo dat quod non habet）的原则。[45]但在日耳曼法上，则对于作为物权公示方法的占有承认具有物权移转的效力，因此产生了“所有人任意让与他人占有物，则只能对该他人请求返还”及“以手护手”的法谚，在此基础上逐渐形成了动产不得追及的规则。以后，法国固有法逐渐承认这一规则。一般认为，动产不得追及的规则是动产公信原则的起源。[46]不动产的公信最初也起源于日耳曼法上的占有规则，但大多数学者认为，不动产公信原则在法律上的确认是从《德国民法典》第892条开始的[47]，依据该条规定，“为以法律行为取得土地上的某项权利或者此项权利上的某项权利的人的利益，土地登记簿的内容视为正确，但对正确性的异议被登记或者不正确性为取得人所知的除外。为特定人的利益，权利人在处分已登记于土地登记簿的权利方面受限制的，只有在该项限制可由土地登记簿看出或者为取得人所知时，该项限制才对取得人有效力”。这就确立了物权法上的公信原则。我国《物权法》虽然没有在第一章中明确规定公信原则，但在《物权法》的内容中体现了这一原则的精神。

物权法上所说的公信原则表现为两方面的内容：

1.登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人

《物权法》第16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”这一条实际上就是确立了登记的权利推定效力。不动产登记簿是不动产归属的依据。在一般情况下，登记权利人与实际权利人都是一致的，但在某些情况下可能会发生登记簿记载的内容与产权证书不一致或者发生登记记载的内容与真实的权利状况不一致的情形。在此情况下，当事人之间可能发生产权争议。此时，首先应当以登记簿作为产权确认的依据，而不能直接凭产权证书或者当事人的主张来确定产权。这就是说，如果有人主张登记簿记载错误，应当由其承担相应的举证责任。这就是所谓权利的正确性推定规则。[48]也就是说，凡是记载于登记簿的权利人，在法律上就推定其为法律上的权利人。

具体来说，第一，登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人。在发生争议时，应当以登记为依据确定产权。在登记没有被注销或者变更以前，就认定其为法律上的权利人。如果不动产权利证书与登记簿记载的内容不一致，原则上应当以登记簿为准。登记本身并不改变事实上的法律状况，也就是说，事实上的权利状况可能与登记内容不一致，此时，主张真实权利状况与登记内容不一致的当事人，应当对此负担举证责任。[49]

第二，通过法律行为设定物权，但尚未办理登记，如果该项物权的设立采纳登记要件主义，便可以相信此种物权并没有产生。例如，甲在向乙购买房屋时，经查阅登记簿发现登记簿的内容中该项产权并没有设定抵押，则甲便可以放心大胆地与乙从事交易，并有理由相信在购买该房屋以后，不会因为该房屋曾经设定抵押而受到第三人的追夺。

第三，依法需要办理登记的物权，即便已经发生了变动，但没有通过登记予以表彰，便不能相信此种物权已经发生变动。这就是说，由于没有进行公示，因而不能对抗第三人。凡是信赖登记所记载的权利而与权利人进行交易的人，在没有相反的证据证明其明知或应当知道不动产登记簿上记载的权利人并非真正的权利人时，都应当推定其具有善意。[50]

第四，登记一旦被注销或变更，即使其为真正的权利人，也在法律上认定其权利已经不存在。这就是通常所说的“消极推定”[51]。

不动产登记簿也是确立不动产权利内容的依据。实践中，也存在登记簿的记载与实际状况或者权属证书记载的内容不一致的情形，在此情况下，首先应当依据登记簿的记载来确定权利的大小、范围。例如，在征收的情况下，如果某人房屋的产权证书记载的面积大于登记簿记载的面积，则首先应当以登记簿的记载为准来确定权利的内容。

2.凡是信赖登记所记载的权利而与权利人进行的交易，在法律上应当受到保护

登记是一种以国家信用为基础的公示方式，它是由法律确定的行政机关依照法定的权限和程序从事的活动，具有高度的真实性和准确性，当事人对其产生了高度的信赖，因此即便登记记载的权利和内容与真实的情形不符，第三人对此的信赖也会受到法律的保护，法律上对此种信赖的保护效力就是公信力。严格地说，公信力实际上是在交易过程中因涉及第三人才可能发生的效力。这就是说，一方面，所谓公信力实际上保护的是第三人的信赖利益，在双方当事人之间如果发生产权争议，实际上只是涉及物权的归属或内容等实体权利义务的争议，而不涉及公信力，一般不能采用权利的推定效力来确定物权的归属或内容。例如，夫妻双方共同出资购买一套房屋，但为了取得优惠而以丈夫父亲的名义办理了登记，后来夫妻双方与登记权利人之间发生了产权争议。此时，登记虽然可以作为确权的依据，但是只是发生权利正确性推定的问题，当事人完全可以通过举证来推翻这一推定。另一方面，公信力维护的是交易过程中的交易安全。例如，在办理抵押登记之后，抵押登记中对主债权范围的记载为300万元，而抵押合同中约定的主债权范围为500万元，在此情况下，如果存在在后顺位的抵押权人，则该抵押权担保的主债权范围应当以登记簿记载的300万元为准，而不能以当事人之间抵押合同的约定为准；如果不涉及第三人，则抵押权人有权以合同约定的500万元为准实现其抵押权。因为第三人之所以接受重复抵押，就是因为对登记簿记载的在先抵押权担保范围只有300万元存在合理信赖，所以对此种信赖利益应当予以保护，否则交易安全就难以得到保障。但是在两个当事人之间则不存在此种信赖的问题，应当依据其相互之间的合同来确定其权利义务。因此，《物权法司法解释（一）》第1条规定，因不动产物权的归属发生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。

《物权法》第16条其实也包含了对信赖登记产生的信赖利益的保护，而最直接保护信赖利益的规则，就是《物权法》第106条关于不动产善意取得的规定。根据该条规定，不管是动产还是不动产，都统一适用善意取得。但是，在具体适用善意取得规则的时候，还是应当将动产权利取得时的善意和不动产权利取得时的善意区别开来。例如，关于善意判断的标准是不同的。在不动产的善意取得中，只要受让人相信了登记就是善意的；而在动产的善意取得中，受让人的善意不能仅仅只是通过动产的占有来判断，还要综合考虑动产交易的具体情况来判断受让人在受让财产时是否是知情的。如果登记所记载的权利人与实际的权利人不一致，有关当事人必须依据法定的程序向人民法院请求更正，也可以向登记机构请求更正。请求受理更正的法院一经作出变更登记的裁定，登记机构必须依此裁定予以变更。在变更登记以前，当事人因为信赖原来登记的内容而从事交易，仍然应当受到保护。

公信制度的设立能够促使人们从事登记行为，从而有利于建立一种真正的信用经济，并使权利的让渡能够顺利、有序地进行。“无论不动产或动产公信原则，均以保护交易的动的安全为其使命，并以此实现交易便捷。”[52]公信制度对于鼓励交易具有极为重要的作用。一方面，由于交易当事人不需要花费更多的时间和精力去调查了解标的物的权利状态，因而可以较为迅速地达成交易。[53]另一方面，交易当事人不必因过多担心处分人非真正的权利人而犹豫不决。公信原则使交易当事人形成了一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可追夺性的信赖与期待，从而为当事人快捷地交易形成了一种激励机制，为交易的安全确立了一种保障机制。

当然，公信制度的适用也有一些例外，即公信制度不适用于恶意的第三人。恶意是相对于善意而言的，它是指相对人在从事交易时知道或应当知道交易的另一方当事人并不是真正的权利人。例如，甲购买一处房产之后，交给乙管理，乙通过非法手段将该房产变更到自己的名下，后来，乙将房产转卖给了第三人丙。但丙因为与乙关系密切，事实上完全了解乙通过非法手段变更产权的情况。因而，丙不是善意的买受人，而是恶意的买受人，也就是说，明知登记有错误而仍然购买。在恶意的情况下，对恶意的当事人进行保护就失去了公信制度应有的特点。

公信原则旨在保护公示的公信力，但这一原则要发挥其应有的作用，必须有赖于通过建立一套完备的登记制度，尽可能地消除登记错误现象，如果出现太多的登记错误，就会使公信原则在现实中大打折扣。[54]

注释

[1]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，111页，北京，法律出版社，2001。

[2]参见王兆国：《关于〈中华人民共和国物权法〉（草案）的说明》，新华社2007年3月8日电。

[3]《宪法》第12条、第13条。

[4]参见韩大元：《由〈物权法〉的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》，2006（3）。

[5]参见梁慧星编著：《中国物权法草案建议稿》，北京，社会科学文献出版社，2000。

[6]参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，北京，中国法制出版社，2001。

[7]MünchKom m/Gaier，Einleitung des Sachenrechts，Rn.11.

[8]参见［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，14页，北京，法律出版社，2002。

[9]MünchKom m/Gaier，Einleitung des Sachenrechts，Rn.11.

[10]参见［日］三潴信三：《物权法提要》，孙芳译，15页，北京，中国政法大学出版社，2005。

[11]参见苏永钦：《物权法定主义松动下的民事财产权体系》，载《月旦民商法杂志》，2005（8）。

[12]参见余能斌主编：《现代物权法专论》，41页，北京，法律出版社，2002。

[13]有学者认为，物权的变动须具备一定的要件：在承认物权行为的国家，通过法律行为变更物权须具备物权行为这一实质要件和物权公示这一形式要件；在不承认物权行为的国家，公示是物权变动的基本要件。笔者认为，物权的变动主要是采物权变动的合同加上公示方法。引发物权变动的合同多受合同法之调整，物权法已经通过种类、内容等方面的规定，对合同自由作出了限制。而公示方法的法定也属于物权法定的内容，可以包括在物权法定之中。

[14]参见崔建远：《物权法》，2版，20页，北京，中国人民大学出版社，2011。

[15]参见周林彬：《物权法新论》，236页，北京，北京大学出版社，2002。

[16]王泽鉴：《物权法上的自由与限制》，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典———中德民法典立法研讨会文集》，215页，北京，法律出版社，2003。

[17]See Henry Hansmann and Reinier Kraakman，“The Numerus Clausus Problem and the Divisibi l ity of Rights”，31J.LegalStud.373.

[18]参见苏永钦：《物权法定主义松动下的民事财产权体系———再谈大陆民法典的可能性》，载《月旦民商法杂志》，2005（8）。

[19]BG H NJ W 1983，1112，1113.

[20]参见常鹏翱：《体系化视角中的物权法定》，载《法学研究》，2006（5）。

[21]MünchKom m/Gaier，Einleitung des Sachenrechts，Rn.11.

[22]Hans Josef Wiel ing，Sachenrecht，Band I，Springer，2006，S.25 f.

[23]Cass.civ.3e，22 juin 1976，Bull.civ.III，n280；Cass.civ.3e，18 j inv，1984，Bull.civ.III，n356；V.Phi l ippe M alaurie，Laurent Aynès，Droit civi l，Les biens.Defrénois，2003，pp.85-86.

[24]V.Phi l ippe M alaurie，Laurent Aynès，Droit civi l，Les biens.Defrénois，2003，pp.85-86.

[25]参见谢在全：《民法物权论》上册，64页，台北，三民书局，2003。

[26]参见谢在全：《民法物权论》上册，64页，台北，三民书局，2003。

[27]参见常鹏翱：《体系化视角中的物权法定》，载《法学研究》，2006（5）。

[28]参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，103页以下，北京，社会科学文献出版社，2000。

[29]例如承包经营权、动产抵押等物权的设立可以不办理登记手续。

[30]参见许中缘、杨代雄：《物权变动中未登记的受让人利益的保护》，载《法学杂志》，2006（1）。

[31]谢在全：《民法物权论》上册，65～66页，台北，三民书局，2003。

[32]［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，15页，北京，法律出版社，2002。

[33]参见崔建远：《物权：规范与学说》上册，172页，北京，清华大学出版社，2011。

[34]参见王泽鉴：《民法物权》，第1册，46页，北京，中国政法大学出版社，2001。

[35]参见［日］我妻荣：《日本物权法》，37页，台北，五南图书出版公司，1984。

[36]参见史尚宽：《物权法论》，42页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[37]［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，15～16页，北京，法律出版社，2002。

[38]参见《物权法》第9条。

[39]参见《物权法》第23条。

[40]参见谢在全：《民法物权论》上册，85页，台北，三民书局，2003。

[41]参见崔建远：《物权法》，2版，52页，北京，中国人民大学出版社，2011。

[42]参见［日］我妻荣：《新订物权法》，49页，北京，中国法制出版社，2008。

[43]参见［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，209页，北京，中国政法大学出版社，1992。

[44]参见［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，256～257、295页，北京，法律出版社，2002。

[45]See John Norton Pomeroy，ATreatiseonEquityJurisprudence，The Lawbook Exchange，Ltd.；5th edition，1995，§745.

[46]参见谢在全：《民法物权论》上册，86页，台北，三民书局，2003。

[47]参见谢在全：《民法物权论》上册，86页，台北，三民书局，2003。

[48]参见孙宪忠：《德国当代物权法》，84页，北京，法律出版社，1997。

[49]MünchKom m/Kohler，§891，Rn.1.

[50]参见肖厚国：《物权变动研究》，6页，中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文。

[51]vgl.Müller，Sachenrecht，4.Aufl.，Verlag Carl Heymanns.，1997，S.338.

[52]梁慧星主编：《中国物权法研究》上册，215页，北京，法律出版社，1998。

[53]参见崔建远：《物权：规范与学说》上册，176～177页，北京，清华大学出版社，2011。

[54]参见谢在全：《民法物权论》上册，86页，台北，三民书局，2003。