第五章　行政行为概述

一、行政行为的概念和特征

1．行政行为的概念

（1）行政行为与行政法学

①行政行为理论的重要性

a．行政行为理论是全部行政法学理论的精髓和柱石；

b．行政法理论是以行政行为的概念、分类、内容、效力等来构筑自己的理论体系；

c．关于行政行为的一般理论阐述在整个行政法学理论体系中具有举足轻重的地位，是全部行政法学理论的内核；同时，也最能反映出学者的理论修养功底。

②行政行为的判断

a．对于行政相对人来说

一个出自行政机关的行为如果是行政行为，就含有约束其行动、需要遵守与执行的意义，行政行为与相对人在行政法上的权利义务紧密相连。

b．对于行政机关自身来说

行政行为是其进行行政活动的最主要的法律手段，是履行其职责的主要表现形式。

c．对于人民法院来说

一个出自行政机关的行为，其性质决定了法院是否以行政诉讼予以受理。

（2）行政行为的定义

行政行为是指行政主体实施运用行政职权所实施的对外具有法律意义、产生法律效果的行为。具体而言，行政行为有以下四层含义：

①主体要素

行政主体包括行政机关以及法律法规授权的组织，主体要素要求行政行为应当是行政主体所为的行为，但不要求必须是行政主体所为的行为。

②职权要素

行政行为应当是行政主体运用行政职权所为的行为。

③法律要素

行政行为必须是具有法律意义、产生法律效果的行为。

④外部要素

行政行为应当是行政机关对外所实施的，不包括其对内部事务的组织、管理。

任何行政行为必须同时具备上述四个要件，缺少任何一个要件都不构成行政行为。

2．行政行为的特征

（1）行政行为的执行性

①行政行为的权限和内容必须符合法律规定；

②行政行为必须符合法定程序；

③行政行为不具有最终性，应当受到法律的监督。

（2）行政行为的单方性

行政行为的单方性必须以执行性为前提，行政行为的单方性并不表明行政机关可以任意作为，而是必须依据法律规定，有权单方作出决定。

（3）行政行为的裁量性

法律上一般赋予行政机关一定程度和范围内的自由裁量权，由行政机关在法律规定的范围和幅度内，自行决定处理问题，作出行政行为。

（4）行政行为职权和职责的统一性

行政机关行使权力，对于相对人的权利义务发生影响，从形式上看，行政行为表现为明显的权力特征和强制特征，同时行政机关作出的每一个行为也是履行法定义务的行为，即行政机关通过行政行为履行职责，完成行政法律规定的行政义务。

二、行政行为的形式与内容

1．行政行为的形式

行政行为的形式是指行政活动实施过程中行政行为的表现形式。表现形式有以下几种：

（1）行政立法

行政立法，即行政机关制定规范性文件的活动。

（2）行政许可

行政许可是指具有许可职权的行政机关根据相对人的申请，以颁发书面证照的形式，依法赋予其从事某种活动的权利或资格的行为。

（3）行政监督检查

行政监督检查是指行政机关对被管理者是否遵守执行国家法律法规的规定开展活动所进行的检视、调查、查验。

（4）行政处罚

行政处罚，即行政机关对违法者的惩戒制裁，它是在行政监督检查后的一种行为方式。

（5）行政强制执行

行政强制执行是指在行政相对人不履行法定义务时，由行政机关或者行政机关申请人民法院依法采取强制的手段，迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的行政行为。

（6）行政征收

行政征收是指行政机关根据法律的规定，以强制的方式无偿向相对人征集一定数额的金钱或者实物的行政行为。行政征收严格遵循羁束的原则，法律对征收的对象、征收的财产数额等作出明确的规定；行政征收的强制性是由征收的目的、无偿性等特点决定的。

根据我国有关法律、法规的规定，行政征收主要有以下几类：

a．税收征收；

b．建设资金费的征收；

c．资源使用费的征收；

d．管理费的征收。

（7）行政裁决

行政裁决是指行政机关根据法律授权，主持解决当事人之间发生的与行政管理事项密切相关的特定的民事纠纷的活动。行政裁决与行政仲裁、行政调解有所不同。

行政裁决解决的民事纠纷由法律明确规定，归纳起来主要有以下几种：

a．损害赔偿纠纷的裁决；

b．权属纠纷裁决；

c．补偿性纠纷裁决；

d．其他侵权纠纷裁决：如知识产权管理机关对专利、商标的侵权纠纷所作的裁决等。

2．行政行为的内容

行政行为的内容是指行政行为所包含的意思表示以及行政行为所要达到的目的。行政行为虽然多种多样，但其内容却具有一定的共同特征，可以归纳为以下几个方面：

（1）赋予权利或者免除义务

行政行为的内容可能表现为赋予相对人更多的权利。一般表现为两种形式：一是增加权利，赋予相对人原来所没有的权利；二是减少或者免除相对人的义务。

（2）设定义务或者剥夺权益

行政行为的内容表现为对于相对人权益的消极影响，表现为明显的设定新义务或者是对既有权利的剥夺。

（3）确认法律事实或者法律地位

①确认法律事实是行政行为对于现存的状态的确认，这种状态是一定法律关系的基础；

②确认法律地位是成为行政行为确认某种法律关系是否存在的主要形式。

三、行政行为的分类

1．抽象行政行为和具体行政行为

（1）抽象行政行为

①静态意义上的抽象行政行为，指行政机关制订的具有普遍约束力的规范性文件；

②动态意义上的抽象行政行为，指行政机关制订具有普遍约束力的规范性文件的活动。

（2）具体行政行为

具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。

（3）具体行政行为与抽象行政行为的区别

①调整范围不同

抽象行政行为一般调整不特定的多数人和事，但是具体行政行为仅仅针对特定的人和事。当然是否属于特定的对象，并不在于对象的数量是否众多，而在于这一数量是否确定。

②能否反复适用不同

抽象行政行为会反复适用，即规范性文件在其效力期间内，一直有调整和约束力；但是具体行政行为仅仅对于本次事项的处理有效，对于其他事项则不适用。

③影响相对人权利义务的方式不同

具体行政行为根据行为的内容，对于相对人的权利义务直接作出决定，直接影响相对人的权利义务；但是抽象行政行为本身并不会直接导致相对人权利义务的变化，抽象行政行为一般表现为规范，只有通过具体行政行为的实施活动，才能实现抽象行政行为的目标和作用。

④行为程序不同

抽象行政行为程序接近于立法程序，一般要求有征求意见程序以及公布程序；具体行政行为则强调调查程序以及听证程序，程序要求上有所不同。

（4）区分具体行政行为和抽象行政行为的意义

①涉及行政行为的不同表现形式以及效力，抽象行政行为与具体行政行为有所不同

②受到监督和审查的范围与程度不同

第一，抽象行政行为一般不受行政诉讼的司法审查，而具体行政行为一般都可以提起行政诉讼；

第二，部分抽象行政行为可以被申请行政复议，由有权行政机关审查这些抽象行政行为的合法性，其他的抽象行政行为不能被申请复议，而具体行政行为一般都可以进入行政复议程序，予以审查；

第三，具体行政行为受到审查后，其效力可以由复议机关和人民法院直接予以认定，维持或者撤销；但是对于抽象行政行为，即使属于可以审查的范围，审查机关也不直接予以撤销，一般表现为对于违法的抽象行政行为，在本案中不适用。

2．羁束行政行为和自由裁量的行政行为——根据法律规定对行政行为约束程度的不同

（1）羁束行政行为

羁束行政行为是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、形式、程序、方法等，行政机关没有自由选择的余地，只能严格依法实施而作出的行政行为。

（2）自由裁量行政行为

自由裁量行政行为是指法律仅仅规定行政行为的范围、条件、幅度和种类等，由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出的行政行为。

（3）羁束行政行为与自由裁量行政行为划分的意义

①行政机关是否有自由裁量权，行政机关行为时要求不同；

行政机关行使羁束权力，只能严格执行法律；而行使自由裁量权时，则可以根据实际情况，在基本合理的前提下，有在法定幅度和范围内自由决定的权利。

②在行政诉讼中，区分羁束行政行为和自由裁量行政行为直接决定司法审查的程度；

如果属于自由裁量权范围内的事项，法院一般不予审查；但如果是羁束行政行为，则受到法院的全面审查。

③区分羁束行政行为与自由裁量行政行为还决定了行政赔偿的范围。

在行政赔偿中适用违法赔偿原则。对于羁束行政行为违法造成的损失应当予以赔偿；对于自由裁量行政行为，因为无法审查其合理性，即使造成损失，国家也不承担赔偿责任。

3．应申请的行政行为和依职权的行政行为——根据行政主体行使职权的前提条件不同

（1）应申请的行政行为

应申请的行政行为是指行政行为以相对人的申请为前提条件，行使行政权力而作出的行政行为，主要表现为行政许可。

（2）依职权的行政行为

依职权的行政行为是指行政机关主动行使行政权力而作出的行政行为。在依职权行政行为中，不需要有相对人的申请启动行政程序，而是行政机关根据自己的判断主动行使权力。

（3）应申请行政行为与依职权行政行为划分的意义

①应申请的行政行为与依职权的行政行为的程序开始程序不同

依申请的行政行为是行政机关应申请而动，没有申请就没有行为；但是依职权的行政行为的开始则不取决于相对人的意思表示。

②区分应申请的行政行为和依职权的行政行为，还决定不同的行为在行政程序中举证责任的分配不同

在应申请的行政行为中，行政机关首先要审查相对人提供的证据是否充分，一般由相对人承担举证责任；而在依职权行政行为中，一般由行政机关主动调查证据，因此，由行政机关承担举证责任。

4．单方行政行为和双方行政行为——按照行政行为能否因为行政机关单方意思表示发生效力为标准

（1）单方行政行为

单方行政行为是指行政机关单方意思表示就能够成立的行为，由此产生法律效力，具有强制力、确定力和拘束力。

（2）双方行政行为

双方行政行为是指必须经过行政主体和行政相对人双方意思表示一致才能成立的行为。

（3）单方行政行为与双方行政行为划分的意义

①划分单方行政行为和双方行政行为可以全面认识行政行为的各种形式

行政机关不仅仅是单方强制的行为，也有与相对人双方协商一致后的合同形式。现代行政广泛运用的招标投标就是双方行政行为广泛运用的重要表现。

②区分双方行政行为和单方行政行为，还可以明确不同行为生效的条件

单方行政行为以行政机关单方意思表示为生效条件，而双方行政行为必须有相对人一方的同意或者认可，行政行为才能成立。

5．要式行政行为和非要式行政行为——按照是否必须具备法定的形式、程序为标准

（1）要式行政行为

要式行政行为是指法律、法规规定必须具备某种方式或形式才能产生法律效力的行政行为。要式行政行为是对行政行为外在表现形式的要求，必须以法定的形式表现出来。

（2）非要式行政行为

非要式行政行为是指法律没有明确行政行为的具体形式，行政机关根据实际需要作出各种形式的行政行为。

（3）要式行政行为与非要式行政行为划分的意义

区分要式行政行为和非要式行政行为，一般要严格按照法律规定进行审查和区分。对于要式行政行为，在审查该行为的合法性时，形式是否合乎法律规定，是确认该行为是否合法的重要方面，如果不符合法定条件，则不发生法律效力。而作为非要式行政行为，对于其形式是否合法一般不予审查，主要审查其实质内容是否符合法律规定，即实体正义能否实现。非要式行政行为的形式要件不是该行为发生效力的条件。

四、行政行为的成立、生效和有效条件

1．行政行为的成立

（1）行政行为成立的意义

行政行为的成立是指行政行为应当具备哪些要件，才能构成行政行为，具备行政行为的效力。明确行政行为的成立在于其成立条件，具备何种条件才算完成该行为，也即该行政行为才算成型；行政行为成立是行政行为生效以及是否有效的前提。

（2）行政行为的成立要件

①主体条件

法律行为须具备主体，指意思表示须具有可确定的主体。行政行为是行政主体的行为。

②实质条件

行为本身具有行政管理的内容，且须产生直接的法律效果。行政行为必然是行政主体行使行政权力的行为。因此，权力的行使和行政职能的运用是行政行为的内容。

从对外产生法律效果来看，下列几种类型的行为即不符合行政行为实质条件：

a．单纯事实的“通知”；

b．行政机关提供信息、理由。

③形式条件

意思表示，一般应采用明示与默示两种方式。

a．明示的意思表示，指以书面或语言等表意方式进行表达的情形，如行政机关以书面决定的方式作出处罚决定。

b．默示的意思表示，可以是行动，也可以是沉默，但皆应可以间接推知其外观意思。

2．行政行为的生效

（1）行政行为生效的意义

行政行为的生效是指行政行为成立后，能否对相对人发生效力，产生确定力、拘束力或者执行力。行政行为成立只是对行政机关产生拘束力，但对相对人还不能产生效力。行政行为对相对人产生效力，其基本的条件是要使其知悉。

（2）行政行为生效的方式

①即时生效

即时生效是指行政行为一经作出就具有法律效力，对相对人立即生效。一般表现为行政机关采取某种强制措施或者紧急处理行为。

②公告生效

公告生效是指行政机关将行政行为的内容采取公告或宣告等有效形式，足以使相对人知悉、明了行政行为的内容，该行政行为对相对人才能开始产生效力。

③送达生效

行政行为采用行政决定或者其他书面形式作出时，应当是送达给相对人才发生效力。

但是根据有关司法解释，行政行为在作出后，相对人一直不知道行政行为的内容的，最长起诉期限为行政行为作出之日起5年内。从这一规定看，行政行为虽然没有送达，但是如果经过一定的时间，还是会产生效力。

④附条件生效

附条件生效是指行政行为本身附有生效的日期或条件，一旦该期限届满或者条件具备，该行政行为就发生效力。

3．行政行为的合法要件

行政行为的合法要件是指行政行为应当符合法定基本要求，才能是合法的行政行为。行政行为的生效要件与合法要件是不同的。行政行为合法必须符合下列条件：

（1）行政行为主体具有行政权限

“越权无效”是行政法上的重要原则。因此，行政职权的存在是行政行为合法的第一要件。行政机关不能行使其他行政机关的职能以及上下级行政机关之间遵守分权范围。

（2）行政行为证据确凿

行政行为必须有充分的根据，必须遵守“先取证，后裁决”的基本原则，才能公平执法、公正执法，行政行为才能够有充分的事实根据。

（3）行政行为程序合法

行政行为不仅要求证据确凿，而且必须符合法定程序。违反法定程序的行政行为无效。

（4）行政行为适用法律、法规正确

行政机关作出具体处理决定，是根据证据适用法律的过程，因此，行政机关必须合法适用法律。

（5）行政行为没有滥用职权

行政行为不仅要形式上合法，而且动机和目的也要合法。行政机关没有滥用职权就成为合法行政行为的必然要求。

4．行政行为的无效、撤销与废止

（1）行政行为的无效

行政行为的无效是指行政行为因明显、重大违法所致，行为自始至终不产生法律效力。

①行政行为如具备下述情形，属于无效的行政行为：

a．行政行为具有特别重大的违法情形

行政行为的内在或外观产生违法的程序已经极为严重，以致不能承认是一个合法有效的行政行为。

b．行政行为具有明显的违法情形

行政行为违法的情形已经极为明显，可令人相信这个行政行为不会产生拘束力。

②无效的行政行为产生以下法律后果：

a．行政相对人可不受该行政行为拘束，不履行该行为所确定的任何义务

b．行政相对人可在任何时候请求有权国家机关宣布该行政行为无效

c．国家有权机关可在任何时候宣布相应行政行为无效,因为无效行政行为不具有确定力。

（2）行政行为的撤销

行政行为的撤销是在相应行为具备可撤销的情形下，由有权国家机关作出撤销的决定而使其失去法律效力。

①无效的行政行为不同于可撤销的行政行为

a．无效的行政行为遵循“自始无效”原则，而可撤销的行政行为只有在撤销之后才失去效力；

b．无效的行政行为是明显、严重的违法行为，因此，不受时间约束，而可撤销的行政行为是针对并不是明显、严重的违法情况，尽管撤销的失效通常可以追溯到行为作出之日，但行政相对人却在撤销决定做出之前一直要受该行为约束；

c．可撤销的行为不一定必须被撤销，行政相对人要受诉讼时效的限制，超过诉讼时效即不能申请撤销该行政行为。

②可撤销的行政行为必须具备一定的条件：

a．行政行为合法要件缺损；

b．行政行为不适当。

③行政行为撤销的法律后果：

a．行政行为撤销通常使行为自始失去法律效力，但根据社会公益的需要或行政相对人是否存在过错等情况，撤销也可以仅使行政行为自撤销之日起失效；

b．行政行为的撤销是因行政主体的过错引起，而依社会公益的需要又必须使行政行为的撤销效力追溯到行为作出之日起，那么，由此给相对人造成的损失应由行政主体予以赔偿；

c．行政行为的撤销是因行政相对人的过错或行政主体与相对人的共同过错所引起的，行政行为撤销的效力通常应追溯到行为作出之日。

（3）行政行为的废止

行政行为的废止是指因形势或法律、政策的变化，原合法、适当的行政行为已不符合现行法律、政策或者行政行为已完成其原定目标、任务，故行政主体终止其继续发生效力。行政行为废止的条件通常有下述诸项：

①行政行为所依据的法律、法规、规章、政策经有权机关依法修改、废止或撤销。

②客观形势发生重大变化。

③行政行为已完成原定目标、任务，实现了其历史使命，从而没有继续存在的必要。

（4）行政行为废止后的效力

行政行为废止后，其效力自废止之日起失效，行政主体在行为废止之前通过相应行为已给予相对人的利益不再收回；行政相对人依原行为已履行的义务亦不能要求行政主体予以任何补偿。但是，如果行政行为的废止是因法律、法规、规章、政策的废、改、撤或形势变化而引起的，且此种废止给行政相对人的合法利益造成比较大的损失，行政主体应对其损失予以适当补偿。