既判力：司法之必需

[美]凯文·M．克莱蒙特著 袁开宇 译

引言

程序过度使用在美国几乎已经泛滥成灾，而既判力貌似也是其中一例，但其实不然，因为这一规范并非是仅存在于美国法中的特例，而是普遍地存在于各个法律制度当中。本文试图探讨的既判力规范，是任何法律体系都已经、正在或应当具备的一种规范。

既判力规范所回应的是这样一个无法回避的问题，即，一个先前作出的判决对后续纠纷有何影响？这是一个在实务上和理论上都具有普遍重要性的问题。特别是，在何种情形下以及在何种程度上，基于对其他司法机构最终工作成果的尊重，法院应当赋予该项判决以排除效力？这个问题的答案在于终局性的特定程度，因其将产生相应程度的排除效力。既判效力规范对形成司法终局性所产生的推动作用，可以通过一个法谚而印证，“Interest reipublica eut sit finis litium”，即“为国家之利益，诉讼应有终局”。该规范在程序上则体现为排除效力，如另一法谚所说“Res judicata pro veritate accipitur”，译为“已决事项，即为事实”。

本文的主题是所有司法体系均采用了既判力的核心规范以杜绝随意推翻判决，且几个世纪以来就已如此（见本文第一部分），进而试图探求这一现象跨越国界的法理学基础（见本文第二部分）。在不同国家中，既判力规范因其适用程度不同而存在诸多差异（见本文第三部分）。既判力在美国法中适用的程度很高（见本文第四部分），而中国法则不然（见本文第五部分）。这两个典型法例标志着世界既判力规范谱系的两个极端。随着既判力适用的扩张态势，美国已再次引入了相关特例以加限制，而中国则对其适用程度的扩大持犹豫态度。正如努力建立法治的所有国家一样，中国也要面临与既判力这一主题相关的争议。但中国面对的问题并非是否应该采纳既判力规范，而是应该在多大程度上适用这一规范。

在开始正式论述前，我先提供一些法律背景和相关术语的介绍。任何既判力规范都将包含这些内容，包括：①除初诉和上诉法院的正常审查之外，要限制对判决的附带攻击（Collateral attacks）或其他判决救济（Relief from judgments）; ②至少具备适用于最终判决的排除规则，哪怕只是不成熟的版本。第一项规则在以判决有效作为排除的先决条件的前提下，为受到判决拘束的当事人提供了上诉以外的撤销判决的机会，而该机会可适用的范围有限。第二项规则明确表达了判决的外围边界。而③设定允许不适用排除规则的例外情形。因此这一规范是这样运行的：除例外情形，一个有效的、最终的判决，具有特定程度的排除效力。

就一个国家既判力适用的实际程度而言，如判决有效和最终的先决条件、排除效力规则及其例外规定，本文的论点是，任何司法体系都至少建立避免判决被随意地推翻的核心规范。这种强制性核心，是由一定程度的请求权排除规则或争点排除规则构成的。

请求权排除规则是既判力的组成部分，指除特定例外情形，诉讼当事人不得在前诉程序之外，就一个已由有效且最终的判决作出决定的请求，再次提起诉讼。从表面来看，许多国家似乎都没有该项的明文规定，但该规定一旦适用，判决则穷尽整个请求权，对初诉中已经或本应纳入诉讼之所有请求权内的事项产生排除效力。请求权排除规则可分为三个部分：①如初诉判决有利于被告，则原告的请求权因之被阻却。在此阻却的含义是，原告一般来说不能就此请求权提起再次诉讼，以希藉此胜诉。②如初诉判决有利于原告，则原告的请求权即被并入该判决。并入是指，原告一般而言不能就同一请求权提起再次诉讼，以希获得更有利的判决。③原告可请求执行有利判决，被告不能基于初诉中已经或本应提出的事由予以抗辩。实际上，作为一个派生法律规范，抗辩排除通常排除了败诉被告嗣后对相关请求权提出抗辩的权利。

争点排除规则也是既判力的组成部分，是指除特定例外情形，在初诉程序之外，无论哪一方胜诉，就有效且最终的判决中具有实质决定意义的法律争点或事实争点，各方一般均不得提起再诉。争点排除规则在不同国家中存在诸多差异。美国法争点排除规则效力仅及于那些实际上被纳入诉讼且判决的事项，而不像请求权排除规则那样，甚至适用于应当但实际未被纳入诉讼的事项。与美国不同的是，很多国家在争点排除规则的适用上，并未将“实际纳入诉讼和判决”作为前提，从而使争点排除规则在该国发挥了请求权排除规则的作用。争点排除规则可分为两种类型：①如再诉与初诉基于同一请求权，则其适用的争点排除规则类型为直接禁反言（Direct estoppel）。②如再诉基于不同请求权，则其适用的争点排除规则类型为间接禁反言（Collateral estoppel）。现实中，多数国家并未采用间接禁反言的模式。既判力的这种扩张已超越了其必要程度，以求通过排除规则来满足效率原则和其他法律政策目的。

一、既判力的历史重要性

既判力概念由来已久。如一些学者认为，英美法中的既判力之“根”可追溯至很久以前。在诸种古代制度中都可以发现这些根源，其中比较重要的有：盎格鲁-撒克逊时代日耳曼法的“因笔录之禁止”（Estoppel by record），其主要关注当事方的行为；以及后来罗马法中的“既判力”（Res judicata），其转而关注判决被作为事实而引用的效力。但实际上，这些都只是具有启发性的类似制度，其实际发挥的作用更多在于名词术语的借用，而不是法律移植或真正的制度根源。与殖民式的传播模式不同，各个法律体系似乎都是通过其司法实践，内生性地建立了自己的既判力规范，他们这样做通常是为了是回应自身司法终局性的需求，且往往都在这一进程中选择了独特的终点。在此意义上，既判力“如同法律本身一样古老”。

确实，在法院体系尚未成型和庭审记录尚不完善的早期，在英国很少听说既判力这一概念。但为使其判决具有实际意义，英国法院很快就发现了司法终局性的需求，此后既判力的相关观念开始浮出水面。至13世纪，布莱克顿承认既判力的原则已存在于英国法案例当中。英国法的既判力规范自发端以来，很少借鉴外国的类似制度。在之后的几个世纪中，英国法院修订和丰富了这一法律规范。例如，在与1599年费雷罗诉阿尔丁案件（Ferrer v.Arden）有关的评论中，爱德华·库克说道：

如法谚所说“为国家之利益，诉讼应有终局”，否则在法律的粉饰和借口下，可能会产生巨大的压迫；因为如果诉讼没有终局，那么一个富有的恶意当事人可能无休止地用诉讼和法律行动来烦扰权利应受保护的另一方当事人；最终（由于其不可能获得终局判决）迫使对方当事人（为脱离此种烦扰而撤回诉请）放弃其权利，以上所有情况都受到了古代普通法规则和原理的矫正，如忽视这一规则将导致如下四个重大不利后果，包括：（1）在同一案件中产生无休止的裁定、救济和判决；（2）自相矛盾的裁定和判决不时出现；（3）诉讼持续二三十甚至四十年，导致当事人的财力耗尽；（4）上述情况将败坏普通法的声誉。普通法对任何无休止或拖沓的诉讼持全然厌弃的态度，而这也正是其卓越之处，且现实制度也切实杜绝了由之可能产生的诸多不利后果，因而我们看到的普通法，总是呈现出稳定和宁静的状态，这也正是一切人类法律所追求的终极目标。

虽然顺应法律政策的转变，英国的既判力规范也作出了重大调整，但由于普通法非系统化的特性，当时的这些规范仍如同被迷雾笼罩一般模糊不清。其发展过程虽然缓慢，但却是稳健地推进着。

英国的殖民地继受了其既判力规范。但随着时间推移，美国法逐渐开始与之分道扬镳，以回应本国的制度需求。事实上，英国既判力规范长期模糊不清这一问题，促成了美国法与其的分离。渐渐地，一个与众不同且更具扩张性的美国法制度产生了。专门讨论既判力的学术论著已经问世，而法院在这一问题上仍踟蹰不前，结果导致那些专注法律现代化的社论文章都大声疾呼，应合理地就此规范创设司法先例。一般律师和学者很少思考这一问题，但很少有人敏锐地察觉到了其重大意义。这一主题尚未被充分地系统化，当然更不用说理论化了。

既判力的发展缓慢是由多种因素造成的。通常只有在诉讼当事人采取错误行动，以致法院深陷重复诉讼的泥潭时，既判力才会出场，因此其往往被想象成一种技术性和任意性规则的混合体，以求解决眼前的难题。既判力规范通常散落在如下这些领域的夹缝之中，包括：①附带攻击或其他判决救济；②判决的强制执行；③充分诚信或国际礼让。

首先，判决救济之所以与既判力有关，是因为只有有效判决才具有既判力，因此通过成功地挑战一个先在判决的有效性，当事一方可以脱离既判力的约束。尽管在法律上，判决救济被归入与既判力不同的规范类型，但这二者必须一起被加以研究，因为在一个法律体系中，判决救济的自由越大，排除规则就越少。

其次，尽管判决被认定为强制执行的先决条件，且这种认定意味着既判力的赋予，但强制执行规范更多强调对强制执行目的而不是对既判力的承认。因此，强制执行规范对既判力规范整合的帮助甚微。

最后，跨越司法管辖区的判决承认和执行问题，也会涉及既判力的一些外围事项。理想状态下，冲突法原则要求以作出判决法院的既判力规范来界定该判决。那就是说，当后审法院需要就先在判决的既判力适用程度和范围作出判断时，其通常应该采用前审法院所可能适用的既判力规范。由于需要回过去参考前审法院对自身判决的看法，上述对待判决的基本方法可以说是一种倒退，即，后审法院任由前审法院的规范，来决定其自身判决的最终内容。因此，研究充分诚信或国际礼让，对具体考察既判力细节的意义不大。

问题是这一原则性的偏差长期地误导了法律界。直到1942年美国法律协会的《判决重述》，才在既判力规范的整合贯通方面迈出了巨大一步，其确认了请求权排除规则的存在，并由此建立了阻却、并入和间接禁反言等一整套法律规范。法院藉此加深了对自身实践的理解，而既判力的适用范围也立即得到了跨越式的发展。有论者关注到了当时的司法发展，并呼吁法律规范的更新以追赶这一趋势。40年后，《第二次判决重述》试图阐明和完善既判力相关规范，以反映联邦法院和先进的州法院在这方面的努力。该次重述也将现代学术方法运用于美国法的既判力，把请求权排除规则和争点排除规则作为概念载体进行了具体化。毫无疑问地，这是一项高质量的工作，并值得认真研究，因其深入地影响了法院，并极大地规范了相关司法实践。从那以后，《第二次重述》成为司法实践的一块基石。尤其是，美国最高法院在相当数量的案件中，以极大的热情贯彻了既判力原则。由于司法实践在《第二次重述》上所笼罩的光环，一个清晰连贯和富有扩张力的现代既判力规范，逐渐被认知和接受了。实际上，当今美国大多数的既判力规范依然处于半法典化状态，其虽不那么正式，但却相当统一，虽尚有某些部分和细节悬而未决，且在各州之间也存在诸多差异，但多数重大问题都已尘埃落定。

美国既判力规范得以突飞猛进地发展的原因，在于该国诉讼体系当时所面临的特殊情形。既判力规范大发展的时期，正是美国法诉辩程序、诉讼合并和证据开示规则自由化的时期。而现在由于当事人有充分机会可以在初诉中表明相关立场，既判力规则可以合理地收紧要求了。这一规范得以扩张的背景，是全国性的好讼氛围弥漫和法院案件数量的激增。最高法院对既判力的热情，展现了对司法效率这一简单诉求的普遍接受，以及对一味追求公平性所致实际成本的拒斥。这里要强调的是，在任何特定国家中，既判力规范的实际适用程度，都取决于效率、公平和实体法政策之间颇具争议性的平衡。

随着既判力适用范围的扩张，它甚至成为一个政策性辩论和争议的主题。导致了既判力成为对当今美国法律人来说具有重大意义的命题。

既判力之重大性的另一个反映，是它在美国法学院基础课程中的地位。既判力是法学院一年级民事诉讼法中一个重要和关键的主题，其贯穿了这门课程的始终，也彰显了在有效性和终局性之间永恒的张力。

同时，美国法律人也逐渐了解到了这一原则对司法实践的影响。判决是法院决定的具体化，而既判力规范则承担了一个直截了当但也意义深远的使命，即界定一个判决的范围和内容。

一个甚至学术界也知之甚少的问题是，一个扩张型的既判力规范是怎样地渗透和形塑其所在的法律体系的？在程序法中，对这一规范的认知将有助于对其中每一个主题的理解，但其影响远不止于此。既判力规范的影响如今已经辐射到了美国法律体系的每一个角落。

第一，因为由既判力规范所界定的判决，是大多数司法程序的首要和标志性成果，所以一个受过既判力规范训练的专业视角，将极大影响当事人对诉讼程序的运用，包括影响其在判决之前和之后的行为模式。从在初诉中拟定诉状，到以和解或以其他方式终结诉讼，再到以上诉或提起再次诉讼的方式挑战先在判决，当事方在整个过程中都必须牢记既判力规范的要旨。

第二，既判力远远不只是规范诉讼行为的一套技术性规则，而是对司法整体运行和法院正常运作具有重大意义。如果诉讼方可以任意重开针对一个已决案件的诉讼，则诉讼将没有终结，而司法权威性也将无从谈起。

第三，就法院的组织结构来说，既判力至少意味着在整个法院体系内，对先在判决的某种尊重。如果没有这种尊重，更具权威的法院将不可避免地压制其他法院。如果诉讼方能够在上级法院重开对原有争议的诉讼，则他们会直接跳脱下级法院的管辖。英国王座法院凌驾于地方法院的地位，部分可归因于其允许对已决案件重启诉讼的倾向。相反地，美国州法院和联邦法院的持续繁荣，则归功于健全的既判力规范。

第四，既判力作为一种规范，界定了判决决定了和没有决定什么，并通过为司法机构的职权成果设定边界，而巩固了三权分立制度。正是既判力规范限制了司法判决的效力及于非当事方，并限制了法律变化的追溯力及于已决事项，而这决定了审判机关与立法及行政机关的不同之处，因此，这一法律规范在对政府制度的理解方面发挥了基础性的作用。同时，既判力还杜绝了其他可能发生的不利情况，例如，通过禁止政府其他机关推翻判决，而维护了司法的独立性。

第五，在国际法层面，既判力似乎并非是绝对必要的。由于各国自治权的存在，似乎在国家间适用孰强孰弱的丛林规则就足够了。但随着日益增长的全球化趋势，要在当今世界建立一个合理的国际秩序，必须在国际法中适用既判力的原则，正如美国应当也确实尊重了法国作出的判决，反之亦然。

结果是，美国愈加认同既判力的重要性，并赋予其异常突出的地位，以至世界其他国家很难理解这种状况。既判力的这种显著地位仅限于美国，而且是在近几十年才获得的。因此，这一主题尚未开展综合性的考察，也尚未将其与所在法律体系进行整合性研究，而现在是进行一次反思和审视的时候了。

二、既判力的法理学基础

由于既判力在诸多方面均发挥着关键的作用，包括程序法、司法运行、法院结构、三权分立和国际法等，其自然也是一个难于驾驭的主题。而且如所有政策一样，其必有成本和收益两方面的因素。关于其明显的成本，可以轻而易举地查知的是，针对是否重审而进行的诉讼本身就是无效率的，而且既判力的某些适用看似确实异乎寻常的不公。当认识到既判力的难于驾驭和巨大成本之后，灰心丧气的学者或其他受害者都会提出一个问题，即，是否应该彻底废弃这一规范？但我坚持认为，这个问题本身就是无稽之谈。

一个司法体系必须建立既判力规范。我确实同意，既判力的实际适用程度和内容可以在最小和最大限度之间调整，其规则构成也可因地制宜，特定司法制度可以选择削减其适用程度或剔除其某些细节，但其实质核心内容是别无选择的。

（一）弱论点：任何法律体系均具备既判力规范

比较的方法有助于完成法理学上综述和整合的目标。作为一项颇具挑战性的任务，对既判力的比较性审视在本文第二部分进行，本部分主要涉及的是较为广泛的比较性概括，且实际上这一概括应以世界范围内的情况作为基础。我首先抛出的是一个看似鲁莽的论点，即，既判力是具有绝对普遍性的，也就是说任何法律体系中必有既判力规范的存在。尽管提出这一论断看似颇需愚勇，但实际上其如此平淡无奇，以致只能说是老生常谈罢了。

一个简单但易被忽视的观察是，既判力不多也不少，只是一个界定“判决”的法律规范。判决不仅明确呈现了裁判官决定的内容，必要的是，也明确了这一决定所包括的事项和不包括的事项，而既判力在阐明判决的范围方面发挥着至关重要的作用。既判力规范在界定判决真正内容方面的功能，不仅是明确判决决定了什么以及没有决定什么，还包括指明这一决定的产生效力和不生效力之处，也就是指明哪些拘束力因判决而产生了而哪些没有。它规定了已决事项是否可以免于重审，也规定了哪些实际未决的事项已落入判决范围，并因此会被视为已决事项处理；因而，其也厘定了哪些是判决范围之外的事项。因此，尽管既判力貌似只是一堆模糊不清、杂乱无章的规则，但其通过划定判决的疆界而起到了定义这一判决的作用。

这一观察回应了种种历史性和比较性的质疑。既判力在界定判决上的使命是无可选择的，即，在有判决产生的地方，就有某个版本的既判力规范在适用。任何法律体系自发端起，就已产生了一套既判力规范。即便既判力规范判定一个判决毫无效力，它仍然是一个既判力规范。因而在这个意义上，既判力是普遍存在的。

然而每一法域均发展出了其独具特色的既判力规范。在美国法上，既判力规范适用的如此广泛，乃至获得了特殊的显著地位，而在另外一些国家，因适用尚少，既判力的基本概念还隐晦不明。特定的国家的既判力适用程度，是否可以用零到一百的分值来衡量？答案是否定的，但确实存在一个必需的最低标准，因为任何判决都不能仅是言说而不生拘束。

（二）强论点：任何司法体系均形成了既判力的最小核心规范

经验上看，世界上的任何司法体系均在其发端早期，就产生了既判力规范的共同核心内容，以赋予判决以拘束力。“在所有的文明国家，既判力规范都是一项普遍性的法理学原则，属于其所在法律体系的一个组成部分。”正是上述经验观察促使我作出了这一强论点，但对于这一经验事实我们应当如何理解呢？

如通常所说，既判力产生的动因是，对真相的探求必须在某一时刻终止，即，司法需要诉讼有一个终点。这种解释包含了两个不同的观念。

第一，诉讼应有终点这一理念，明显服务于公平和效率这两个程序价值。对败诉方不断重审的纵容，有时必须受制于对胜诉方公平的保护。相似地，务实的正义观念从来不会不考虑成本，而无限制地追求事实真相或其他目标。

既判力概念的内在主要目标是，确保特定事项一经决定，进一步的争议和相关不确定性就因之消除了。在程序法层面，这意味着必须避免对同一事项作出不一致的判决。只要存在于新程序中作出不同判决的可能性，法律的确定性就尚未实现，而诉讼也尚未终结。

当然，通常情况下，一个国家必须谨慎对待公平和效率，这两种价值因复杂的背景原因而各有利弊。就成本、不确定性和其他目标，每个社会都可以自主决定其愿意付出的代价。这一平衡似乎更有赖于既判力规范的建立，而不是依靠“足够即停止”这种无迹可寻的原则。但在我们所知的几乎所有主流政策下，这一原则至少形成了这样的规则，即：败诉原告不得就同一请求权提起再次诉讼，而败诉被告也不得再次抗辩。

第二，终局性不仅仅是服务于公平和效率的极佳原则，亦是有效司法制度存在的必要条件。显而易见，当事方不应被允许随意地推翻判决，而同时法院自身也不应不受限制地废除一个最终判决。其他法院，甚至更进一步说，所有其他非司法性的机构都不能随意减损已成判决的效力。

如果一个最终和有效的判决，仅被当成法庭就特定争议解决而给出的建议，且任凭其自身及其当事方的意愿，就可将同一争议交由另一法庭（甚至其他官吏）重开审判，则在一般公认的概念上，初诉法庭很难被界定为一个真正意义上的“司法机构”。

为满足这一制度需求，既判力必须从无形的原则走向健全的规范，而其背后的这一制度性原因，也把我们从尚需平衡的价值层面带到了不可避免的需求层面。

不得不承认，这一需求和对水与食物的需求处于不同层次。我们可以想象一个没有终局性的法律体系，也就是说，在这种法律体系中，并不存在法学家所预设的那种具有拘束力的裁判官判决。其实例之一是军事法律体系，该体系允许司令官基于战备需要任意推翻一项判决，但这样的体系更接近于争议解决机制，而与法学家所设想的司法体系存在差异。

因而，我们主要考虑的是这样一种司法体系：有一个中立的裁判者，其按照既定程序法对实体法进行具体适用，并试图使其运行所产生的效益高于成本。任何这种体系都必须通过做出判决，而将法律适用于事实。判决可能以不同的方式做出，并追求不同的司法目标，如事实真相、社会和谐、政治管控等等，但无论如何，任何司法体系无法回避的问题是，何时才能合上案卷而终结一个诉讼，而这个问题是普遍存在的。

在把事情做对和做完二者之间，存在着明显的折中需要。一个规模较小但具有较多资源的司法体系，可能总是倾向于反复重新考虑一个诉讼，并且只要其认为这样做的好处大于在公平、效率和其他方面付出的代价，就会一直延续这种做法。但随着其规模的扩大，效率原则将要求明确，程序运用到何种程度就已足够了并应该终止。对这一普遍问题几乎存在一个普适性的答案，即，在某个时点上，判决不能被随意推翻。

更关键的一点是，裁判官不仅要杜绝造成资源浪费的再诉行为，而且要建立针对不满诉讼结果者的司法权威。这种权威是一个有效的司法体系所不可或缺的特征。除非通过特定上诉程序，无论是通过实际诉讼或者缺席审判所形成的判决，败诉方都不能随意将其推翻。裁判官必须能够向败诉方确信地宣布：“你败诉了”。对于那些要求重新考虑即决事项和重开诉讼的请求，法院必须能够有权置若罔闻。

不能仅因单纯的法律或事实错误就废除一个判决，败诉原告不能就同一主张提起再次诉讼，败诉被告也不能再次抗辩。基于自身的政策环境，各个国家对既判力理论的适用程度不同，但每个司法体系均应认可，判决必须具备上述最小程度的拘束力。如通常所理解的，司法的性质就明确赋予了其拘束力。

总之，基于上述对比较法和判决理论的考察，既判力的实质核心内容是不可或缺的。事实上，我的论点是，建立最小程度既判力规范的需求，并非来自一个普世性价值，而是来自一个普适性的制度需求。

请求权排除规则。

请求权排除规则的原则是自发地出现的，其规定败诉原告不得就同一请求权提起再诉，以希就此胜诉。如初诉判决有利于被告，则原告的再诉请求权就因之被禁止了。一个有效和最终的判决将阻却同一请求权的提出以及由此引发的进一步诉讼，阻却效力及于初诉中主张过或应当主张的请求权事项。

具体的操作性规则规定了请求权排除规则的范围和理由。需要注意的是，我于本文所用的“请求权”仅指代既判力理论语境下请求权排除所涵涉的范围，而不是在某些国家用于其他用途的、严格意义上的“请求权”。各个法律体系中的请求权排除规则范围可能或大或小，这主要是由其所参照的法律政策不同所造成的。例如，某国可能仅排除基于相同法学理论或者相同法条依据的新诉。另外有国家可能会宽泛地排除基于相同事实的所有新诉。也就是说，请求权的定义越宽泛，阻却规则的范围越大。

阻却规则不是可有可无的而是必备的法律规范，因为一个司法体系必须通过建立阻却规则而赋予其判决以拘束力。

抗辩排除规则。

尽管抗辩排除的必要性并非是那么显而易见，但却也是毫无疑问的，即，一个有效和最终的判决，必须排除败诉被告嗣后就相关请求权提出同一抗辩的权利。抗辩排除对推翻判决的阻却作用，似乎属于既判力领域一个晦涩难懂的问题，但实际上其对任何司法体系都意义重大。更普遍地来看，法院和诉讼当事人几乎是在自发地适用这一规则。尽管其具有自发性，但抗辩权排除也极具重要性。实际上，其自发适用的特征正说明了这一规则的关键性。

任何判决都必须能在某种程度上摒除不当抗辩。因而这一理念的适用意味着，一旦原告获得胜诉，被告通常不能提起新的诉讼以针对原告主张再次提出抗辩（无论在此情形下，一个法律强制规定的书面反诉条款是否适用），并希求藉此推翻初诉判决或使其归于无效。这一规则的制度起源也暗示了其适用的情形，即，针对一个已决请求权事项，被告不能在嗣后再次起诉，以试图就此重新进行抗辩。不论先在判决是否属于缺席审判的结果，这一规则都将适用，而事实上，正是这条规则赋予了缺席审判以某种实际意义。

貌似我的上述论点仅仅论证了请求权阻却和抗辩排除的实质必要性，但实际上我想说的并不止于此。虽然有些学者甚至几乎不愿公开承认，既判力存在最小核心规范，但也没有对其必要性提出争议。那些攻击既判力理论的思想家从未将争论的锋芒指向其核心规范。如在对既判力的著名挑战中，克利里教授宣称这一规范带有过度的惩罚性，但他攻击的对象仅仅是并入规则适用的一种情况，即，当事方依据赔偿限额而拆分请求权。对于拆分请求权以通过两个诉讼达成一个诉讼目的这种情形，他认为因为诉讼费用已实际支出，在诉讼中不应依照并入规则而摒除当事人获得赔偿的权利。他并未试图削弱受到广泛认可的排除效力这一观念，甚至捍卫了相关的请求权排除规则，包括请求权阻却以及美国法全部的争点排除规则。

请求权合并。

因其对胜诉原告提起再诉的禁止，请求权合并对于判决具有实质意义是必须的。该观点在原告提起新诉的目的是获得更加有利的判决之时更有争议，而在原告在初诉中拆分了主张而嗣后就请求剩余部分提起诉讼则争议较少。

无论如何，重作判决的性质看似没有推翻判决那么严重。虽然允许原告再诉将减损判决终局性所要求的公平和效率，但并未削弱法院的地位。所以要将请求权并入规则作为既判力强制性规范的一部分，似乎必须引入制度性的考量。因此，有请求权并入规则的法律体系，其并入规则的不同主要源自不同的政策考量而非制度必须。

但大多数法律体系确实形成了请求权并入规则，其原因是政策决定相对容易作出。由于司法体系已形成了请求权阻却和抗辩排除的实质规范，对等性的考虑就直接促成了限制胜诉原告再诉的相关规则。允许原告重启诉讼将造成不必要的浪费和负担，在政策上也不具有真正的合理性。

争点排除。

请求权排除规则能够提供所有既判力所必需的核心内容。根据该规则，败诉原告一般不能就同一请求权再提诉讼，而败诉被告一般也不能推翻先在判决。请求权阻却规范可以达到前一个目标，其规定败诉原告不能再启诉讼，而抗辩排除规则可以达到第二个目标，其规定败诉被告不能再次抗辩。因而，请求权阻却和抗辩排除属于强制性规范，而其余的排除规范则不然。因此，对于已采用了请求权排除规则这一制度路径的法域，是否增加争议排除就是选择性的了，故而只有当立法者在政策上对终局性有特殊偏好时，才会将其增订入法律体系。

然而，在建立请求权阻却和抗辩权排除的实体规则时，某个法律体系也可能选择采取争点排除规则而不是请求权排除规则的方式。争点排除规则禁止败诉方就先在判决所应涉及的任何争点再提诉讼，在演化至请求权排除规则之前，早期的美国法即采取了这一制度路径。也许有人会认为，与最小程度的请求权排除规则相比，这种争点排除规则的方式可能较少扩张性。“这（争点排除规则）应当被称之为既判力的最小概念，如果没有它，判决最终将无法决定任何事项。非常清晰的是，如果没有这种最小程度的效果，司法程序将无法发挥其社会和经济功能。”但现实情况是，争点排除规则至多能达到与请求权排除规则相同的功效，但在概念化和实施中却更为棘手。当就“争点”采取较为宽泛的定义时，争点排除规则可以产生请求权阻却规则的同等效果；如果把“争点”等同于诉因，那么原告就无法通过转换诉讼理由而获得再启诉讼的机会。与此类似，当摒弃“经过实际诉讼并判决”这一要求时，争点排除规则可以达致抗辩权排除的效果；无论是否曾在初诉中提出过，被告将丧失对所有抗辩事由的再诉权。如果对争点的定义并非过窄或摒弃“实际诉讼和裁定”这一要求，争点排除规则可以建立既判力的最小核心规范，在这种情形下，争点排除规则和请求权排除规则将几乎毫无差别。

无论采取何种法律术语，一个法律体系必然会把排除规则纳入其核心部分。请求权合并规则是最显而易见的选择，争点排除规则则可能作为请求权排除规则的补充规则，而不是替代规则出现。争点排除规则后来形成了一个独立的法律规范，可适用于不同的多个请求权，甚至将效力延及既非当事人也非利害相关人的各方。

前提条件和例外。

如上所述，只有有效判决才能产生既判力效果，因此通过成功地挑战先在判决的有效性，当事方可能摆脱既判力的约束，但推翻判决应当基于对根本性错误而不是对纯粹错误的纠正。例如，通常来说，判决被推翻可基于初诉中对应受拘束一方未尽通知这一情况，而不能仅仅基于事实或者法律上的纯粹错误。判决越是容易被推翻，排除规则适用的范围就越小。在根本性错误和单纯性错误之间必须划清界限，以避免损害请求权阻却和抗辩权排除的实质核心内容。

与有效性一样，判决的终局性也是排除规则适用的前提条件。一个终局性的判决才可能产生既判力。也就是说，诉讼必须进行到了程序上足够的程度，以致法律上可将其作为具有排除效力的诉讼结果。判决达致终局性所需的步骤越多，排除规则所适用的范围越小。必须把最终判决这一法律先决条件与终局性原则进行清晰的区分，后者指向的是诉讼终结的需求。

排除的构成要件是由先决条件和例外情况所组成的，其大多取决于一国自身情景下的政策选择。然而，这些构成要件不能太宽泛，以致损害请求权阻却和抗辩权排除的实质核心内容。例如，任何国家都不能基于单纯的法律错误乃至法律自身变化而推翻一项判决。

结构性的规范。

无论采用请求权排除规则或争点排除规则模式，一个司法体系必须提供与请求权阻却和抗辩排除效力相当的制度，这有可能但不必然会产生更多的既判力规则。无论采用何种路径或适用程度，既判力必然需要数量相当、构思精巧的法律规则来实现。

既判力规范的实施方式也会产生一定影响。如果只是自发地实现既判力的最小核心内容，则一个国家的既判力规范可能处于湮没不闻或模糊不清的状态，而既判力在这些国家的进一步扩张，可能基于毫无关联和边界不明的法律原则，如“善意”。而另一国家则可能明确了既判力的特性，并形成了合理、具体的规范，这将有助于对这一规范的理解。一个法律体系还可能优化了既判力规范的构成，以致不再适用“足够即停止”这种模糊的原则。美国法自《判决重述》颁布开始，就采取了对既判力规范进行精巧构思的路径。这种路径的主要好处是，明示了相关的政策选择，即，美国法打算在多大程度上，使既判力规范的适用超越其强制性的核心内容。

一个发达的既判力规范的精确构建，主要取决于法理学上规则与例外的互动机制，这进而将有助于对正义的追求。这种规则构建必须能够因既判力的适用而减少再诉的可能性，并能够优化当事方在初诉中的诉讼行为。这里的“规则”包括先决条件和一系列的规定以形成既判力的一般内涵和整体外观；而“例外”则包括规则形式的例外和个案决定的例外，但其必须保持其例外性，即，只有在特定情形下才能排除一般规则的适用。对大多数国家来说，什么是既判力规范的最优形式呢？其应当是一系列清晰、简明和精确的规则，恰如其分地反映了既判力就效率、公平及实质政策进行平衡的结果。例外安排应主要针对特殊情形下规则的过度适用，但即使不可避免地要对相当数量的个案进行灵活处理，例外安排也应被限制在较小的范围之内。最后，对例外安排不应再设定例外，因为对排除规则的此种扩张弊大于利。

（三）中强论点：公平性设定了既判力规范的最大外部边界

如果把本文的四个论点与原子力学中的四种基本原子力进行类比，现在我们从对弱核力和强核力的研究进入到了对重力的探讨。在任何地方，既判力规范都是谦抑性的。在任何地方，这一法律规范都没有过度扩张，以致引起基本公平性的疑虑，且在任何地方，这一法律规范也没有武断地宣称，任何判决都对所有人具有永久的拘束力。

既判力是一种界定判决效力和内容的法律规范，而判决是司法机构的最终产品。根据司法机构的性质，一个判决决定了某些事项而没有决定此外的更多事项。与可针对所有公民行使权力的立法和行政机构不同，司法机构的行动仅对诉诸法院的当事人及有限的少数其他人发生效力。宽松的正当程序要求说明了，尽管很难说在立法机构和行政机构中包含了所有人的利益代表，但这两个机构的决定仍然有力地约束所有人和他们的财产。但对于那些既不涉诉又非利害相关的人来说，如果他们将来诉诸法院，都会在司法程序上被赋予参与审判的机会，并被加以个别化的对待。这一特征实际上构成了司法机构的特殊属性，而既判力正是抓住了司法机构的这一本质，即，其决定或多或少具有个别性，且尽管具有终局性的效力但其后续影响有限。

撇开制度偏好对既判力的影响，正义观念是否对其施加了某种强制性的限制？答案是肯定的。回顾既判力规范的运作模式：首先，应存在一个有效和最终的判决；其次，其必须具有特定程度的排除效力；再次，除非特别情形下的例外，一律适用。如果根本性的公平被作为一个价值而接受，它对于上述三条规则都施加了限制。因此，对既判力的如下三个限制就应被视为是适当的，因其确保了这一规范与正义观念的一致性。

首先，超出判决原有范围而赋予其更大效力，是违背基本公平原则的。在甲案中进行诉讼的当事人，应该明确了解该案的争议所在和潜在判决的意义。甲案当事方应当明确知晓潜在判决的不利效果，且其效果不会对在之后提起的乙案件产生影响，以免对方当事人在后案中可能突然选择主张该不利效果。相应地，任何受判决拘束的人都应该被赋予参与诉讼的机会，以便至少可以在相同情形下和在作出原判决的法院之管辖下，挑战先在判决的有效性。

其次，如果既判力开始约束案外人，基本公平原则要求这些人的利益必须在先前程序中得到充分的体现。不论是现在还是将来，参与诉讼的权利并不要求被判决影响的各方形成主体的诉讼合并。例如，一旦一个与不动产权益相关的争议经过业主和其他当事方的充分诉讼后，这个争议就被解决了，且其效力及于之后的任何买受人和受遗赠人；根据现行法律，就信托受托人在诉讼中所提出的争议，其判决效力也及于信托受益人。非当事方也可能受到拘束。基本公平原所确保的，正是充分和公平的诉讼参与权，无论是亲自出庭还是由适当的代理人参加诉讼。如果不符合这一标准，则参与诉讼的权利（Day-in-court）将沦为一个误导性的宣传口号。如果符合这一标准，基本公平原则显然允许判决对更多非当事方产生拘束力，而这可能超出了大多数人的想象。正是基于既判力规范的要求，在判决拘束案外人前，通常都要赋予其参加诉讼的权利，但这也导致了对诉讼参加权相关根本原则的一些误解。例如，无论充分与否，仅通过将案外人的利益代表引入诉讼程序的方式，并不足以满足既判力规范的适用条件，因为其规定判决效力仅及于与诉讼代表人具有密切联系的相关方，或如法律措辞所说的，仅及于与当事方存在利害关系的各方。如既判力规范本身所明示的，社会已经做出了选择，令判决拘束力仅及于相对较小范围的非当事方。目前的既判力规范仅反映了特定社会的即期选择，而不代表其未来走向。正是既判力的谦抑性，将司法判决与其他政府决策明显地区别开来，这也有助于保持司法的独特属性。

第三，所有受判决拘束的人，必须通过亲身或适当的代理人参与相关诉讼，并有充分和公平的机会在先前诉讼程序中提出相关主张、抗辩或争议。基本的公平性要求，如果没有赋予充分和公平的参与诉讼权利，法律就不能基于判决排除相关主张和抗辩。

重要的一点是，公平性为既判力所设定的外部边界十分宽泛，甚至在美国，其既判力规范也完全处于这些外部边界之内。

（四）中弱论点：地方政策确定了既判力的适用程度

在最大和最小边界之间，既判力的适用程度由政策上的成本收益平衡所决定的。受到既判力强制性核心规范的推动，法律体系必须构建实施该规范的具体规则，而这些规则不能违背根本的公平性原则。此外，各种法律政策角逐的主要领域是，立法者在什么地方应捍卫既判力规范，而在什么地方又应坚决地摒弃它。在某种意义上说，这种角逐存在于所有的诉讼当中。在这个阶段，法律会变得愈加不协调，但在不同法律体系有不同的表现形式。最为显著的，由于每个法律体系所追求的正义观念不同，各个法律体系在既判力拘束范围各异。

既判力规范的政策导向性，使其成为法律制度中一个独特的领域，其不稳定性和争议性令人惊讶。某些既判力的问题还没有得到权威性的解决，且对于一些已经给出的解决方案，还存在着相当的不满情绪。实际上，甚至在法院当中也存在某种根本性的忧虑，如克拉克法官的著名格言所形象指出的：“对既判力的辩护获得了普遍的尊重，但实际上并未赢得真正的爱戴。”另外，对既判力规范进行彻底改革的强烈呼声一直存在。

决定既判力适用程度的，是强大但互相竞争的政策导向。其中最具影响力的司法价值是程序效率与公平，而其产生了各种不同的政策导向。各种实质性的政策导向均发挥了一定的作用，其包括从优化市场环境，到规制律师与当事人关系的各种价值诉求。如前所述，相关政策导向的幅度和内容主要是基于当地法律体系的特殊性。一个极端是，程序法体系中广受自由主义影响的诉答程序、诉讼合并和证据开示，而另一个极端是，高度依赖于书面证据、陪审团缺位和允许先在判决作为证据使用，这种分野将影响法律体系中既判力的适用范围。同样地，政府在特定社会中的角色，以及诉讼在这一统治权中的角色，将形塑其既判力规范。那些政策上的考虑，没有影响既判力的核心内容，但却影响了既判力规则在特定国家的适用程度和范围。

既判力规范的基础在于对程序效率的考量，在这一标题下，体现的是特定社会避免因重复诉讼而浪费时间和金钱的利益诉求。就避免增加私人生活和公共生活基本行为的不确定性而言，以及减少法律体系中司法机构的不确定性而言，各个社会也存在着类似的共同利益诉求。效率考量要求达到某种确定性和稳定性，而社会利益要求避免产生不一致判决的可能性，因其可能侵蚀公众对司法体系的信心。在当前以及未来的案件处理中，这些政策价值都应被纳入考量。一个重要的效率性考量是既判力的长期威慑作用：对当前案件的严苛处理，可能促使之后的许多诉讼者放弃在一个诉讼中谨慎地提出、争讼和解决争议。

程序正当性的政策支持通过适用既判力规范，来避免当事人重复诉讼的负担，以消除对信赖利益的损害，并杜绝另一方当事人借故再诉的可能性，使其不能从卑鄙或不当的诉讼策略中获益。一个诉讼当事人应当被赋予参与诉讼的权利，但也应当免于重复诉讼的困扰。

从相反角度的思考，尤其是基于对具体个案中公平性的思考，往往支持对既判力规范的终局性原则引入若干例外。但这一规范潜在性适用可能引发严重的不公。毕竟虽然法院一直在追求对抗重复诉讼的政策，但也必须意识到政策本身也不是绝对的。因为不同的政策考量可能侧重不同，有时甚至会压倒既判力方面的考虑。如果把排除规则作为一种铁律来严格施行，则往往很难妥善解决相关争议，因而一些限制条件和例外安排就应运而生了。

效率性的政策考量则从另一个角度构成了对既判力规范的限制，因为就既判力所开展的诉讼可能是极其不符合效率原则的。除了这些直接成本外，对排除效力延及后续诉讼的恐惧，可能激发当事人在初诉中的过度诉讼行为。另外，如果一个判决本身就是错误的，但由于既判力规范而必须维护其有效性，则也会导致效率的丧失。

那么如何在这些互相冲突的政策导向之间取得平衡呢？随着时间的推移，在诸多不同的国家，既判力的发展已经形成一个巨大的趋势，其在理论上拓宽了终局性原则的适用程度。因此，基于对政策导向的回应，不少国家都发展出了一套既判力规范，其至少部分地超越了请求权阻却和抗辩权排除的强制性核心内容；不少国家也将并入规则纳入其法律体系，甚至还有一些国家在探索建立间接禁反言的规则。

与此同时，既判力的发展也催生了日益增多的例外安排，包括对适用程度的限制及其自由裁量权的属性。一方面，即使已经存在很多例外规定，但其仍未完全消除既判力规范在某些情况下适用的严苛性。另一方面，由于例外规定不断且显著地增多，而产生了这样一个问题：通过例外规定和越来越多地运用自由裁量，是否能对既判力规范的不合理部分产生有效的限制，乃至建立一套适当、清晰和最小范围的排除规则？是否存在另外的路径，来建立一套规范以避免对即成判决的重新诉讼，但不对其所涉任一争点予以排除。无论如何，我们必须清醒地认识到，即使确有完善和调整的必要，但仍须恪守既判力规范的相关最低标准，以免损害其效率性和稳定性目标。

三、既判力的普遍适用和初步比较

比较法的方法将有助于对既判力规范的系统化和整合性研究，以揭示不同国家在此规范上的共同核心内容，包括：请求权排除规则和抗辩排除规则，无论其是以请求权排除规则呈现出来的，或者具有同样功能，但却披着争点排除规则这一名词术语的外衣。这一共同核心内容，区别于当地因素形成的其他特征而独立地存在着。

然而，由于对既判力所开展的比较研究少之又少，要从中获得上述结论是极富挑战性的。学界对此方面的标准引述，通常要回溯到若干年以前的论著，以进行一些表面和零散的比较。如果查阅关于外国法律体系的专著，在目录部分通常很难发现关于既判力规范的内容。如果翻看跨国诉讼方面的论著，搜寻专章讨论既判力规范的努力往往是徒劳的。

是否学术关注的不足，就意味着既判力规范研究是无足轻重的呢？答案是否定的，恰恰相反，这意味着要在既判力的比较研究上有所建树，是十分困难的。第一，除美国以外，其他国家均未给予这一主题以充分重视。它们满足于采取美国在17世纪的那种做法，当时那里的既判力规范还未发展成形，而只是散落在下列相关主题的边缘性讨论之中，包括：间接挑战判决和判决救济的问题，判决的承认和执行，甚至对程序滥用和善意等外国法律制度的考察。因而，为了开展既判力研究，比较学者们不得不深入考察外国法律制度，并力求理解其整个法律体系。第二，由于缺乏系统性，既判力的相关规则往往隐藏在各个国家千奇百怪的名词和习惯表达背后，所以甚至仅从术语的角度来看，其比较研究就足以令人望而却步。第三，由于对当地社会不同需求的回应，每个法律体系都形成了别具特色的既判力形态，甚至在同一法系的不同法律制度中也是如此，故而研究者必须进行高度抽象概括才能开展比较研究。第四，即使在大陆法系国家，我们也很难通过成文法来研究既判力规范，因为它是在需要处理与先在判决有关问题时由法官所创造出来的。第五，这一法律规范在大多数国家都是在个案处理中发展起来的，因此在整体上呈现出一种灵活性，而对一般性概括产生了一种天然的抗拒。尽管按照第一印象，它似乎是由一系列原则、灵活的标准再加上一些固定规则和例外安排所构成的。第六，比较者必须面对一个不断变化的研究客体，因为任何国家的既判力规范都在不断变化。这是一个政策主导型的主题，而政策总是不断演进的，且总体上趋于扩大既判力适用的范围。

我个人的研究经历，即可证明既判力比较研究的难度。我曾经受命就法国的既判力规范进行综述，因我恰好熟知法国的情况并精通法语。即便如此，要完成这一任务依旧是挑战重重，因为我无法找到一个对美国人来说，能够理解的法国比较法概述，甚至连一个我自己较易理解的、对法国法律进行了细节分析的非比较法论著都找不到。把法国的相关法律理念与我自己的知识体系进行对接十分困难，需要投入大量的脑力和精力，包括掌握那些散见于众多案例且不断演进的法国法律，首先要将其解析为不同的因素，进而重构于美国人所能理解的法律框架之中。

无论如何，尽管从事既判力比较研究存在上述困难，本文仍试图从比较法的和较为广阔的角度对相关论点进行阐释。在从事此项工作时，我确实不得不诉诸一些二手资料，但由于本文主旨在于宏观主题而非极度细节的研究，这一做法看似也可以接受。在完成这一工作的过程中，先前的历史性考察和法理学研究令我获益匪浅。

我的研究多从历史和法理视角出发。我的观点是既判力规范是由强制性的核心内容和选择性的扩展内容所构成的，我相信该观点将形成此领域比较法研究的一种新范式。这一范式使世界上现存的既判力规范更容易被理解。它也没有屈服于仅一般性地提出既判力规范在世界各地的迥异区别，实际上，也消除了就此绘制一份世界法律规范谱系的必要性。在这一范式下，世界上的既判力规范类型大致落入了两个阵营。第一个阵营包括了大多数国家，它们都形成了既判力规范的核心内容，其有时明确地体现为请求权排除规则，但更多的时候以争点排除规则这一令人疑惑的形式出现；同时，为回应当地的具体需求，仅略微增加了既判力规范的内容。因为这些直观的、近乎不成文的既判力类型的术语至少在程度上是混乱的，所以几乎没有被注意甚或研究。第二个阵营是部分继受了英国法的国家，它们的既判力规范明显地扩张到了核心内容以外的领域。随着既判力在这些国家日益受到关注，争点排除规则逐渐形成了一项独立于核心规范的法律制度。然而随着时间的推移，在世界范围内的几乎所有法律体系中，既判力规范的适用都呈现出扩张趋势。

（一）英国及其多数法律继受国：争点排除规则

英国和英联邦国家的既判力规范某种程度上是较不成体系的，其起初较为接近于早期日耳曼传统，规定一个有效和最终的判决可排除诉讼当事方嗣后就同一争点采取的不当行动，即“诉讼当事方在嗣后诉讼中，不得否定先前诉讼的已决事项，其否定先在判决中法律或事实正确性的权利应被排除。”因此，在排除效力方面，英国更多运用的是争点排除规则而非请求权排除规则的方式。但要达到这一效力，争点排除规则必须扩展到“应在判决中包括的争点”，即便有时这些争点并未被实际地诉讼或判决过，而被默认或未提出的事项也受到排除规则的规制。通过运用这一令人困惑的宽泛规则，英国建立起了今天的“诉由禁止”规范，作为争点排除规则的派生规制，其对诉讼理由产生了类似阻却的效果，且其抗辩排除的效果甚至及于缺席判决的情况。就此，英国法已经形成了既判力规范的最小核心内容。

英国法在较早时期就采用了“合并”这一法律规范，以适用于胜诉原告就同一诉由提起再诉的情况：一个有效和最终的判决穷尽了原告所有的诉讼理由，因其已经被并入这一判决了。此后，英国的既判力长期地类似于19世纪中期美国法的情况，而后者实际上是继受了前者的法律体系。

最近，英国法在争点排除规则制度的另一分支上有了进一步的发展，称为“争点禁止”，以构建一个相当现代的争点排除规则原则，即，一个有效和最终的判决，排除了相同诉讼当事人及其利害关系人之间就所有争点的再诉权利，而不论其是否基于与先前诉讼相同的诉由。但根据英国法理论，与诉由禁止不同的是，争点禁止不适用于缺席判决的情况。

目前英国法的排除规则已经扩展到了更大范围，其适用超越了之前描述的诉由禁止、合并和争点禁止。其逐渐适用于可能或应当在先前案件中被诉讼的事项，并开始允许其效力及于既非诉讼当事人又非利害相关人的情况。因此，在自身独特的术语体系下，当今的英国已经拥有一个颇具扩张性的既判力规范，其适用程度的平均水平已相当于美国在20世纪中期的情况。

（二）大陆法系国家：直接禁反言

在既判力方面，起源于罗马法传统的大陆法系国家。包括在欧洲、拉丁美洲和亚洲，均采取了与英国不同的方式，并形成了较英国更为狭窄的适用范围。它们主要依赖争点排除规则的方式，来确保判决具有与事实同等的效力，这种排除避免了产生前后矛盾的判决，且其适用程度一直扩张到了缺席判决的情况。

这并不是说大陆法就既判力采取了整齐划一的做法，例如法国和德国之间就存在着重大差异，且德国既判力规范适用的程度相对更窄。但概言之，当再诉的诉讼请求、诉讼理由和当事方与前诉相同时，法院对前诉所做判决的拘束力将对再诉发挥作用，这种拘束力避免了败诉方通过提出新证据或者法律原理以求改变诉讼结果，也避免了胜诉方通过再次诉讼以期获得更有利的判决。换言之，与法庭辩论阶段所涉及的临时争点不同，就已由司法判决的最终争点，大陆法法院赋予了其对诉讼双方的拘束力；但这种拘束力仅产生于同样的司法情景中，即在同一诉讼标的和同一诉讼请求。

美国法律人很难理解大陆法下排除规则的这一运作模式，而可能笼统地将其归为某种直接禁反言规则，其主要功能是排除狭义的请求权。尽管对请求权的精确定义存在重大争议，且其定义在不同国家里形式各异，但举例来说，原告就财产权和人身伤害通常具有不同的请求权。

由此，大陆法形成了等同于请求权阻却和抗辩排除的既判力最小核心内容。所以如果从强制性核心内容的角度来看，大陆法排除规则的相关理念就容易理解多了。为避免前后判决之间的冲突，大陆法也形成了范围较窄的、类似合并的规则，其可避免胜诉原告就同一请求权提起再次诉讼，当然，还有少数大陆法国家甚至允许对其狭义请求权进行拆分诉讼。

一个严重依赖书面证据但不大倚重陪审团的法律体系，可能需要较少的排除规则。这一点不会影响既判力的核心内容，但会影响其在政策之间的平衡，也决定了特定国家将在多大程度上采纳既判力规则。可以肯定的是，大陆法并未建立广泛的请求权排除规则，也没有真正采纳任何的间接禁反言规则。

然而，在没有考察先在判决的证据性运用之前，不宜太早得出“大陆法既判力规范适用的范围狭窄”的结论，因为在普通法国家中，这种运用是因传闻证据规则而被一律禁止的。为使相关效力及于其他诉讼理由和其他人，大陆法国家普遍地允许这种证据性的运用，以衡量先在判决与新提证据之间的证据效力。这种实践做法减少了对扩展排除规则适用范围的需求。

然而，大陆法的既判力规范也显示出了一些扩张的迹象。如，法国法院正日益倾向于扩大请求权排除规则的适用，其排除效力延展到了未提出的抗辩理由，甚至未提出的诉讼主张，这实际上扩大了该国请求权的定义。另一个实例是，希腊已经引入了争点排除规则的规范，其效力及于针对不同请求权的诉讼。

日本也是一个有趣的例子，其最初效仿德国而在“二战”后深受美国影响。日本并未采纳大陆法较为谦抑的既判力规范，而是明确采用了请求权排除规则这一更为直接的规则路径来拘束原、被告，但其适用仅限于对同一实体权利的狭义请求权。在最近的案例中，日本法院看似在较多限制性的前提下，引入了间接禁反言规则。

（三）社会主义和其他法系：各种变例

社会主义法系衍生于大陆法系，并且在“微观”程序法层面与大陆法差异不大。俄国通过请求权排除规则的方式建立了既判力的最小核心规范，而其请求权是由诉讼基础和救济类型所定义的。

虽然很少被论及，但伊斯兰法律体系貌似也有请求权排除规则。“通常来说，在伊斯兰法中被广泛认同的是，判决具有拘束力并不容挑战……这一点如此显而易见，以致在伊斯兰法的法律教科书中从来没有被大规模地讨论过，甚至在当代教科书中也是如此；似乎毫无必要去探讨这一问题。”用英文获取既判力核心规范以外的细节已经十分困难，如果试图去概括伊斯兰法的既判力理论和方法，则几乎是痴心妄想了。

当然可以说，实质上既判力是普遍存在的。每个司法体系在从粗糙到精细的过程中都会配备这样的规则，使不满判决者在大多数情况下不能推翻判决。这就是无处不在的既判力核心。也许一些国家既判力的规范尚未可识别，但它们也将有这种基本的、自发的规范。

就我所知，只有以色列的拉比法庭据说是完全没有任何既判力规范的，因此，其拒绝遵循依据英国法建立起来的以色列既判力模式。拉比法庭对在以色列发生的犹太教婚姻和离婚案件具有专属管辖权以及其他一些管辖权。他们赋予了当事人持续、显著的权利来挑战判决的有效性，以纠正其中纯粹的事实和法律错误，通过扩大这种判决救济的可能性，他们实质上消除了既判力的存在。“结果是，一项有误的判决几乎是绝对无效的，因而也可以说，除非法官做出一项完全正确的判决，否则他就没有完成他的工作。”按照他们的解释，与并行于世的其他法律体系不同，拉比法庭把对真理的追求置于所有其他目标之上。“犹太法是宗教性的法律，因此其核心理念引导他们的法官开展以发现真理为导向的审判，加之于这些法官身上的义务是宗教性。”所有其他较为发达的法律体系都认为，他们有义务对司法采取一种更为现实的态度，即，司法必须妥协于多种目标，而不是仅仅追求真实性和正确性。进而，这些法律体系感受到，使法院的判决具有拘束力是一种不可否认的制度需求。尽管被称为法庭，但或许拉比法庭只是在承担非司法的宗教机构功能，其实施的是一种礼俗社会型的纠纷解决机制。从另一个角度来看，既判力的缺位证明拉比法庭的地位并非那么重要，其效力也非常低下。重要的一点是，在拉比法庭中，判令判决无效的正是之前作出这些判决的机构，因此他们可以了解其判决在多大程度上被削弱了；同时，值得注意的是，诉讼双方并未经常地运用其权力就先在判决重开诉讼，而拉比法庭最近也作出了一些努力限制这种权力。

四、美国法：既判力宽泛适用的典型

对世界上既判力的比较研究之旅，形成了这样一个图谱，从拉比法庭到大陆法系的德国和法国，然后到英国，最后到适用最为宽泛的美国。但进一步的考察显示，只有那些具有英国法渊源的国家，才适用了远超核心内容的既判力规范，而其他大多数国家的适用程度大多处于核心附近。因此，本文后续将以美国和中国为例进行论述，因为它们几乎代表了既判力规范适用程度的两个极端。

如果近距离观察美国的情况，我们会发现其政策导向的综合作用，已将既判力推升到了一个非常突出的地位，其适用程度几乎超越了所有其他国家。因此，既判力在美国具有更显著的影响，也引发了更热烈的政策争论。尽管非常明确的是，凭借既判力所获得的终局性是合宪的，但一些研究者认为美国的既判力政策有些过度了。其中遭到最多批评的是非相互性争点排除规则，其适用范围获得了急剧扩张，甚至允许既非当事人又非利害相关人的案外人等，从先在判决的拘束效果中获益。但在展开批判之前，一个对美国法的整体描述还是必要的。

从形式主义的角度来说，要对既判力开展比较法研究，就应当先识别其相关特征，以便衡量各国之间的差异。除了对请求权、争点和当事人的拘束效果外，这些特征当然还包括：第一，一项判决在什么时候就获得了足够的终局性，而产生了排除效果；第二，法官是否会主动适用既判力规范，还是需要当事人提出这一主张；第三，这项法律规范是否不适用于某些程序性和临时性的争议。在开始考察美国的既判力规范前，我将先对上述三个附带性特征进行一一分析，然后再简述这一规范的适用程度和范围。

第一，只有最终的判决才产生既判力。在美国，只有当法院对相关请求权和争点做出最后决定的时候，判决才能符合终局性的要求。既判力规范不会以试探性、偶然性或暂时性的决定作为基础而适用排除规则。判决的生效日期就是它被作出的日期，而与诉讼开始的日期无关。为避免判决效力被不当拖延，美国法规定：判决最终状态的产生，不以再审动议或上诉期限的完结为必要，再审请求的提出也不影响该判决的终局状态。判决一经作出即为最终判决，其终局性将一直持续，直至被确实推翻。但是在请求权排除规则和争点排除规则中，最后判决的含义略有不同。

在请求权排除规则的情况下，当法院就有关请求权终结了所有常规程序时，判决就变成是最终的了，即使就相关费用承担和判决执行的问题还没有决定也是如此。甚至在再审和上诉动议已经被提出的情况下，先前作出的判决依然是最终判决。但如果法院还没有对损害范围做出确定，或还有其他一些法律或事实问题悬而未决，则仅对赔偿责任的认定不能构成最终判决。

在争点排除规则下，一些法院在很早阶段就将相关裁决作为最终的判决对待。根据最近的一些权威说法，如果由初诉法院经充分聆讯和考虑而作出的确定结论，二审法院可审慎运用自由裁量权赋予其最终性，即便初诉对整个请求权尚无定论时也是如此。但这种争点排除规则的模糊扩张，在获得很少益处的同时却造成了巨大的复杂性，尤其是当后续判决对先前诉讼产生冲击的时候更是如此。因此最好的选择是，使争点排除规则的先决条件回归到终局性判断的严格标准，而这种标准应当与请求权排除规则的适用标准保持一致。

第二，美国的既判力规范不是自动适用的。意欲适用此规范的当事方必须主动提起动议，否则将被视为放弃其适用。这源于美国诉讼程序的对抗制特征，再加上这样一个事实，即，既判力的大部分政策性基础，都还没有重要到需要司法权主动介入的程度，而且实际上也没有政策要求司法权介入到每个个案中。尽管法院可依职权主动提出适用既判力规范，但除非危及其自身利益，他们很少这样行事。

第三，美国法并未将某些特定情况排除在既判力规范的适用范围之外。实际上，美国既判力规范的适用颇为广泛，且没有作出过多的区分，而这种区分正是使大陆法在既判力问题上痛苦不堪的原因。另外，美国法院也无须纠结于如何自上而下地将既判力规范嵌入判决当中，因为美国的既判力规范几乎完全是由法官所创造的。首先，每一管辖权区域的法院均在回应自身需求的过程中，构建、修订和丰富了这一法律规范，因此，每个州法院和联邦法院都有各自的既判力规则以适用其所作判决。其次，现实情况是，宪法、立法和行政法规都可以推翻这一司法规范。美国宪法对既判力规范具有潜在影响，虽然这种影响力是受到限制的；在很多管辖权区域，立法机关也部分地处理于此相关的问题，而法院大多都在判决中刻意回避了这些问题。可以确信的是，美国的既判力规范是相当复杂的一个主题，一般来说很难将其法典化。

（一）请求权排除规则

在初诉程序之外，当事人或利害相关人不得对已由有效最终裁决所确定的请求权事项提起再次诉讼，无论这一裁决是经过实际诉讼形成的，还是由缺席审判、驳回起诉或合意判决所产生的。这一判决穷尽了整个请求权，排除了这一请求权所包含的所有事项，包括在初诉中实际或应当纳入诉讼的事项。

1．阻却和合并规则

请求权排除规则可分为阻却和并入。如初诉判决有利于被告，则原告的请求权就因之被这一判决所阻却了。如初诉判决有利于原告，则原告的请求权就因之被并入了这一判决。

简而言之，阻却和并入禁止对已决请求权事项提起重复诉讼。除了有效且最终的判决这两个先决条件，适用这一规则的惟一要件是请求权的识别，这就使对“请求权”进行定义成为必要。

根据早先的观点，基于某个法律原理、实体权利或救济类型，请求权被定义的比较狭窄和模糊，目前仍有一些美国管辖权区域恪守着这种定义模式。实际上，法院往往采用“诉讼理由”而非请求权这一术语，而这种分析型定义与在世界其他地区占主导地位的狭义定义比较类似。

美国对请求权定义的新观点是“事件型”的，即，请求权涵盖了原告可向被告提起赔偿要求的所有权利，只要这些求偿权的法律原理与引发诉讼的事件相关即可。一些特定事实是否能构成一个“事件”的判断标准是实用主义的，其取决于既判力原理中效率与公平的平衡，纳入考量的因素包括：“这些事实在时间、空间、起因和动机方面是否是有关联的，它们是否构成了一个便于裁判的诉讼单元，以及将其作为一个诉讼单元是否能够符合当事人的期待或便于商业上的理解和运用”。然而，一个请求权的范围可能很大，会涵盖如下内容：第一，不同的损害；第二，不同的证据；第三，不同的法律原理，而这些法理原理互相可能是累计的或替代的，乃至是冲突的；第四，不同的权利和赔偿，无论是法律的还是衡平的；第五，一系列的相关事件。因而，基于行车事故这一事实，如原告在起先诉讼中仅请求人身伤害赔偿，并获得有效且最终的判决，之后又提起诉讼请求财产损失赔偿，则被告可依“事件型”的判别标准成功地排除其请求权。

事件型的定义标准基于这样一个理念，即，原告应当在一个案件中就特定事件所产生的损害进行全面的诉讼，且较为宽松的现代诉讼程序也使得原告能够进行这种全面诉讼。这一定义标准有助于提高诉讼效率，而对公平性所产生的抑制也在可接受程度之内。如果这样，原告在提起诉讼时，必须谨慎地对整个请求权提出主张，因为一旦判决，被排除再诉的不仅是实际诉讼过的请求权事项，还包括未主张的请求权事项，也就是指那些应当纳入但实际未经诉讼的请求权事项。任何原告如果仅主张了部分的请求权事项，则会被视为拆分了请求权。

尽管事件型这种定义请求权的新方法在早期受到了激烈的批评，主要是指责其过于模糊，并赋予法官太多自由发挥的空间，但最近的观察证明，采用原有方法也并未产生之前所预期的那种确定性。如果认为是司法利益所在，法官能够并愿意找出任何办法以避免套用僵硬的定义。事件型定义的好处是，其符合法律生活的现实，并关注探究与司法运行真正关联的因素，而不是把它们隐藏在某些空泛、臆造的分析框架之下。运用这一定义，能更好地实现效率和公平这两个政策目标。另外，很明显的是，新的定义方法比旧的方法更符合当今美国法律推理的理念，这一点已被事件型定义方法在其他领域的广泛适用所证明了，例如：管辖权、诉讼合并和诉状修改等。因此，整体意见趋于更广泛地采纳这一方法。

2．抗辩排除规则

一旦原告在一项请求权上获得法院支持，被告就不能通过提出新的或者旧的事由以再次抗辩。原告申请执行判决时依据的是已经因初诉生效的判决，被告不能依据那些已经或本应在初诉中提出的事由而进行抗辩。一般的理由是，在执行申请中原告是基于生效判决提起诉讼，而不是基于已被并入该判决的请求权，因此被告针对原请求权的抗辩无足轻重。更深层次的理由是，如果要赋予判决一定的意义，则原、被告均应在判决作出前，而不是作出后提出理由和抗辩，这似乎是一个不言自明的道理。

在判决作出后，被告将失去所有的抗辩机会。因为司法体系必须防止被告对判决发起挑战，所以抗辩排除制度规定，被告不能以推翻判决为目的发起诉讼。所谓普通法上强制性的反诉规则，是来源于上述请求权排除规则的自发性原则，即一个有效且最终的判决，通常排除了被告嗣后对原请求权提出抗辩的权利。其暗含的延伸意义是，一旦原告获得胜诉判决，被告通常不能提起一个新的诉讼，以希通过重审请求和再次抗辩的方式推翻先在判决。明显的逻辑是，当被告另行提出抗辩，该抗辩可能导致原告之前获得的胜诉判决无效时，就应当适用抗辩排除规则，否则先前的判决将毫无意义可言。

这种阻止对原请求权另行抗辩的隐形屏障，似乎处于既判力领域中某个晦暗不明的角落，但实际上，普通法的强制性反诉规则对任何司法体系都具有关键意义。尽管是一种自发的规则，但却非常重要。首先要关注的是，无论先在判决是否通过缺席审判作出，这一规则都适用。事实上，该规则的特殊重要性正在于确保了缺席判决的拘束力，及其不会为后续诉讼所推翻。另外，我们还应关注到，这一规则在任何的情形之下均应适用，而不论其是否被强制性反诉立法或者法庭规则以书面形式确认过。这一事实说明了，为什么这一规则在名义上，总是被归于普通法或者法官造法的结果。

在判决救济可能造成初诉判决无效的情况下，如未能成功提出适用反诉，则可能导致提起后续诉讼的权利被排除。列举来说，普通法上的强制性反诉规则是指：第一，排除被告减损原告财产利益的主张，该财产权利是指已在初诉判决中被确认的权利；第二，排除被告就钱款给付提出的返还主张，该项给付是指基于初诉判决作出的给付；第三，禁止针对初诉判决发出禁令性或宣告性的判决救济。因此，如果一项无争议的初诉判决，已默示地将某项不动产所有权确认给了原告，则在后续诉讼中，被告就被排除了依据先前诉讼中已存在的事实进行抗辩的权利。如果原告因合同损害而起诉被告，并胜诉且执行了有效最终判决，而之后被告起诉要求因共同错误而撤销合同，并要求返还已赔偿的钱款，则被告这一主张就落入了抗辩权排除的范畴。最后，当原告已经在同一事项所引发的诉讼中获得有利判决后，被告再次提起诉讼，并希求获得免责的宣告性判决的权利就被排除了。

但需要注意的是，仅当第二个诉讼中的判决救济会内在地导致第一个判决被推翻的情况下，普通法上强制性反诉的狭义原则才会适用。因此，在强制性反诉立法或法庭规则缺位的情况下，如果被告人身伤害诉讼中被缺席判决承担了赔偿责任，但之后被告另起诉讼，要求原告对其在同一事故中造成的人身伤害进行赔偿，那么根据上述理论，即使被告在后续诉讼中获得有利判决，也不会导致原告先前有利判决的无效，所以被告的这一起诉权利不应被排除。在此情况下，对被告的判决救济，也许在逻辑和实践上都与先在判决存在一定的不兼容性，但其并未推翻先在判决。

另一个例子是，尽管在作为服务提供方的原告，在缺席审判中胜诉并执行取得合同价款之后，作为被告的服务买受人，应当被排除再启诉讼而获得返还的权利，但在强制性反诉立法和法庭规则缺位的情况下，被告另起诉讼要求就医疗事故进行损害赔偿的权利不应被排除，因为这是一项新的赔偿请求，而不是要求返还依照先前缺席判决而支付的合同价款。这些例子说明了，被告只是失去了就初诉请求权事项进行重新抗辩的权利，而不是丧失了就系争事件获取救济的权利。

从上述几个解释性的段落中，我们可以看到，普通法中强制性反诉规则的范围是有些难以把握的。该规则仅适用于防范以推翻初诉判决为目的的二次诉讼。但核心问题是，如何精确界定“推翻”的意义？这一语汇具有不可避免的模糊性，这困扰着法院，也会使被告在两个方面陷入困惑，即，其在初诉中的风险暴露到底有多大，以及在寻求判决救济的二次诉讼中，其到底有多大空间来对相关主张进行策略安排。然而这种模糊性不应被夸大，对这一规则目的和起源的更为全面的理解，有助于恰当地确定其适用范围。回顾建立这一规则的初衷，我们可以发现，其主要是作为特定的手段以落实这一原则，即，一项有效和最终的判决，通常排除了被告嗣后针对原请求权提出抗辩的权利。因而，被告嗣后不能寻求重开诉讼的原因是，其在实际效果上等同于对已决请求权进行重新抗辩。

另外，强制性反诉立法或者法庭规则当然可以明确的规定，在某些情形下，如未能成功地主张反诉的适用，则藉此提出后续诉讼的权利将被排除。但这种规定更多取决于政策导向，而非必备条款。

3．请求权排除规则之例外

可以预见的是，如此宽泛的请求权排除规则必将产生一些例外安排。其结果是，请求权人有时被允许提起二次诉讼，以就部分、全部或相同的请求权提出诉讼主张。但基于正义利益之类的考虑，并不存在一般性的例外原则。要对这种以案例为主导的规则进行考察，最好的方法是参考《第二次判决重述》的内容。

当存在下列情形时，就不能再适用阻却或并入的一般规则了，判决将不会穷尽相关请求权，部分或全部的请求权事项将继续保留，且可作为原告再次起诉的诉讼基础。

第一，双方书面或事实上同意，原告可以分拆其请求权，或被告默许这一安排；或者

第二，初诉法院已明确地保留了被告发起第二次诉讼的权利；

第三，相关法院由于受到管辖权的限制，或权限无法覆盖多个法律原理，或无法满足提供多种救济的请求，或对特定诉讼的救济手段有限，导致原告在初诉中，无法依据特定法律原理，或无法获得特定类型的赔偿，或无法取得特定形式的救济，则其可在二次诉讼中运用相关法律原理或寻求该等赔偿和救济；

第四，初诉判决明显地与立法和宪法所保护的公平和衡平权利相背离，或基于该等保护的理念而应允许原告拆分其请求权；

第五，由于特定案件中的实际政策包含了一个持续和重复性的错误，原告应被给予选择的权利，包括：选择在一个诉讼中就过去和未来可能产生的所有损害提出赔偿请求，或选择根据提起诉讼的时间就当期已产生的损害提出赔偿请求，或嗣后一并提出赔偿请求；

第六，有特别的理由存在，以致其明确且令人信服地压倒了排除二次诉讼的政策考量，如，持续抑制后续诉讼将产生明显的效力缺失，或存在与个人自由有利害关系的情形，或先前诉讼未能清晰一致地解决争议。

另外，一项针对请求权人的判决可能是基于多种原因作出的，其中有一些原因与请求权的实体正当性无关。如，一项请求权可能因某种程序性瑕疵而被驳回，包括只是在提交上的形式上存在缺陷。一般不应仅基于这种技术瑕疵，就剥夺请求权人就请求权实质内容进行诉讼的权利。《第二次判决重述》在有关阻却的如下例外性规定中采纳了这一观点，虽然随着时间推移，其立场发生了一些摇摆。

第一，在下列情况下，一项针对被告个人的有效和最终判决，并不阻却原告就同一请求权另起诉讼：

（1）当判决基于管辖权缺失、不适当的审判场所，或当事人未进行必要的共同诉讼或错误地组成了共同诉讼等原因而作出时；

（2）当在不受偏见的影响下，原告同意或选择了诉讼驳回或主动撤诉，或法院裁定驳回原告诉讼或指令其撤诉时；

（3）当按照立法或法院规则，判决并未产生阻却就同一请求权另行诉讼的效力时，或法庭未予明确则该等效力就不发生时，或该等特别裁定并未作出时。

第二，一项针对被告个人的有效最终判决，如其被驳回的原因是由于诉讼提出过早，或原告未能满足诉讼的先决条件，则并不阻却原告在请求权适时后，或先决条件满足后提起再次诉讼，除非该等诉讼权利被实体法所排除了。

（二）争点排除规则

请求权排除规则的目的，是限制就同一争议而发起诉讼的数量。当请求权排除规则适用时，就同一请求权进行再次诉讼的可能性就被整体消除了，不论初次诉讼中某些争点是否从未被涉及过。与此相反，美国争点排除规则主要考量的，是同一争点被重复诉讼的问题。因此，争点排除规则仅在请求权排除规则不适用的情况下才发挥作用，请求权排除规则不适用，可能是基于例外规定或因为一个诉讼中包含了不同的请求权。

与请求权排除规则作为既判力核心内容而产生的必要性相比，争点排除规则在美国法上并非一项必要的法律规范，而是更多源于政策上对终局性的偏好。在美国，请求权排除规则早已存在，因此就终局性政策来讲，争点排除规则无须发挥请求权排除规则已经在发挥的功能。争点排除规则可以发挥补充性的作用，以阻止对争点的重复诉讼，其排除效果甚至及于不同的请求权，甚至使既非当事人又非利害相关人的各方受益。

1．争点排除规则

在初诉程序外，对已经实际诉讼并裁决的同一法律或事实争点（或法律与事实相结合的同一争点），如就该争点的裁决将实质性地影响先前的有效最终判决，则当事人（或利害关系人）不得就这此争点再次提起诉讼。实际上，美国的争点排除规则适用于就同一请求权提起的再次诉讼（即直接禁反言），或就不同请求权提起的诉讼（即间接禁反言）。

争点排除规则的法律规范基于这样一个假设，即，一个法院应如其他法院一样，有能力解决案件所涉及的争议。经过对抗式诉讼程序下全面和公正的审理，一旦一个判决解决了这些争议，则相同当事方在任何法庭上，都不应就其重新提起诉讼。争点排除规则不仅与公平性的政策导向一致，也服务于司法运行的经济性利益，其有利于实现司法的确定性和稳定性目标，避免了对特定问题给出两个司法决定的窘境，从而保护了公众对司法体系的信心。然而，过度激进的争点排除规则，将产生对相关人的不公平，因其可能有很好的理由来限制先前诉讼的范围。另外，如果当事人预期到判决将会产生过度的排除效力时，其可能在初诉中采取过度诉讼的行为。

概言之，当请求权排除规则不适用时，争点排除规则就会发生作用，以防止对实质性争议的不当重复诉讼。也就是说，争点排除规则的效力仅及于已被实际诉讼并裁决过的争点，而不适用于那些因缺席审理、自认、保证或合意而解决的争点。另外，争点排除规则仅包括实质判决部分涉及的争点，而不包括判决附带意见或其他部分所涉及的问题。这一法律规范指出了争点排除规则适用的三个要件：第一，同一争点；第二，实际经过诉讼和裁决；第三，对判决有实质影响。

首先，要禁止对同一争点提起重复诉讼，就要求对“争点”进行定义。所谓现代功能主义的观点是，争点的范围应当根据有效性和公平性的既判力原理来确定。在后续诉讼中提出的事项，是否构成与先前诉讼所提出事项的同一争点，这是一个需要以实用主义的方法来解决的问题。其判断主要基于两者的重合程度，即，在事实证据和法律理由方面，先前诉讼与后续诉讼在特定问题上有多大的重合度。

让我们考虑两种不同的情况。如果在一个侵权诉讼中，由于原告未能证明被告在超速时存在过失，而导致被告胜诉。那么，在双方的后续诉讼中，就被告是否存在过失这一问题，原告以不同方法（如醉酒驾驶）来主张被告在事故中存在过失的权利就被排除了。由于在这两个案件中，主张对方存在过失的事实证据和法律理由具有高度重合性，所以要求原告在初诉中提出所有相关事由，是符合效率和公平原则的。然而，在一个原告胜诉的分期付款合同纠纷中，被纳入诉讼和裁决的惟一争点是基于合同违法性所产生的抗辩。那么如果后续诉讼中，被告提出的是合同未履行的抗辩，则就构成一个不同于前诉的争点。由于这两个抗辩依据的是不同的事实证据和法律理由，所以要求被告在初诉中提出所有争点，是不符合效率和公平原则的。

确定一个争点的范围，对于争点排除规则的适用至关重要。过宽或过窄的界定都会产生问题，过宽界定将导致争点排除规则与请求权排除规则范围的重叠，导致其实际上排除了并未实际争议的事项；而过窄界定将使争点排除规则成为一个实效甚微的规范，因其效力只及于完全无足轻重的问题。困难在于，从逻辑上来说，通过不断提高其概括程度，争点范围的确定总能以不同的方式完成。美国法院并未将争点的范围限制在其可能的最小程度，但也没有将其扩大到最大程度，而是将其确定在中间位置附近。这种定位确实遵从了效率和公平原则的特定要求，但除非相关争点在法律和证据上如前述过失要件一样构成统一整体，则争点范围也受到当事人实际争议的内容的限制。

最后要注意的是，如果再次诉讼所适用法律标准不同，或者事实发生了改变，那么争点也就不同了，在此情况下，争点排除规则不能适用。具体情形变化将导致争点变化。如果提出适用争点排除规则的一方，只是提供了适用该规则的初步理由，但相对方对争点的同一性提出挑战，则提出动议的一方必须证明两个案件是围绕同一争点展开的。

第二，一个争点必须经过实际诉讼和裁决，才能产生排除效力。这是指，潜在将受到约束的各方，必须将这一争议提请了裁决（无论是通过诉答文书或其他方式），且裁判官必须对此作出了裁决（无论是经过审慎衡量证据和理由，还是机械地适用了一些诸如举证责任配置之类的规则）。因此，争点排除规则可能源自完整的审判过程或对动议的书面裁决，但不能基于自认、约定或者缺席及合意的判决。这一规则的基础理念是，如果对争点排除规则的适用不加以实际诉讼和裁决这一限制，会毫不必要和适得其反地鼓励当事人忽视诉讼效益的充分性，而对所有臆想的法律和事实问题提出争议，从而导致诉讼负担的增加。

某些个案偏离了上述要求，而将争点排除规则适用于了缺席判决的情况。这些个案所依据的理论是，原告主张的所有事实和必要的证据开示都在诉状中被提出了，因此被告不能以回避就这些事实和证据进行争议的方式，摆脱最终判决所产生的排除效力。也有个案置一般理论于不顾，对合意判决也适用了排除规则。但这些案例的处理方法，不仅不符合公平和效率原则，而且在一些从未经过裁决的事项上进行了不切实际的虚构。尽管缺席判决和合意判决能够产生请求权排除规则的效力，但其不应产生争点排除规则的效力。

第三，主流观点认为，争点排除规则仅适用于对先在判决具有重大影响的事项。因此，对于法院最终判决没有实质重要影响的事项，不产生排除规则的拘束力。某些提交裁决的争点，实际上与案件的最终结果并无关系，还有一些争点被最终裁定不利于案件的最终胜诉方，虽然这些裁决从严格意义上说也构成审判的实际结果，但并不产生争点排除规则的效力。这一规定背后的理论是，一个不重要的司法决定，在性质上属于附带意见，因而实际上可能未经充分和公平的争议和考量，而且对其进行单独上诉是不可能的，或者胜诉方对此可能没有任何上诉意愿。另外，社会不倾向于刺激当事方，就这些边缘性问题发动进一步诉讼，也不倾向于鼓励法院就此作出不必要的判决。因而，是那些具有实质影响的争点主导了判决的方向，而那些不重要的争点则不会产生这样的作用。

例如，在普通法中共同过失的规则下，如果在一起事故中，法院认定原告有共同过失的同时，认定被告也存在过失，则对被告过失的认定，不产生争点排除规则的效力，因为其对于判决最终有利于被告并无实质影响。也就是说，无论被告是否有过失，具有共同过失的原告都会败诉。因此，法院对被告过失的认定应当是不起作用的。特别需要注意的是，在时序和受重视程度上，诉讼中对被告过失的认定一定先于对被原告共同过失的认定，这在事实、法律和逻辑上都具有合理性，但不能因此就否定排除规则在此情形下不适用的结论。

2．争点排除规则之例外

法院在争点排除规则的运用上相当灵活，这就催生了一些例外性的安排，尽管其所涉的情形不多。效率性考量要求建立一些例外规则，特别是法律政策要求以此抑制当事人的过度诉讼行为，因为争点排除规则的过度适用，可能导致当事人在初诉中对任何臆想的争点都“血战到底”。公平性考量也会需要例外规则，尤其是在当事人并未得到充分和公平的诉讼机会的情况下。最后，其他实体法政策考量，也可能推翻既判力所依据的政策基础。综上，《第二次判决重述》规定：

即使一个争点已经过诉讼并为一个有效最终的判决所决定，且这一决定对于该判决具有实质影响，但在下列情形下，诉讼双方就该争点的再次诉讼权利不应被排除：

第一，由于法律上的原因，排除规则所指向的当事方，未能获得阅读初诉判决的机会；

第二，就法律问题而产生的争点，而①两起诉讼所涉请求权在实质上并无关联，或②就此争点产生了一项新的裁决，其反映了法律环境变化所引起的变化，或是为了避免不公平的适用法律所引起的后果；

第三，就争点产生了一项新的裁决，其与之前裁决的差异，体现了两个法院在诉讼质量或范围上的不同，或两个法院在管辖权问题上考虑因素的不同；

第四，就该争点，排除规则所指向的一方，在先前诉讼中比在之后诉讼中明显负担了更重的说服责任；这种负担在后一诉讼中已被转移到其对方当事人；或其对方当事人在后续诉讼中，明显负担了比在先前诉讼中更大的说服责任；

第五，存在明确和令人信服的需要，就争点作出新的裁决，包括：①由于原先裁决对公众利益或非诉讼方，具有潜在不利影响；②由于在原先裁决的时刻，无法充分合理地预见到该争点会在后续诉讼情形下被提出；③因对方当事人的行为或其他特殊情形，排除规则指向的一方，在初诉中未获得足够的机会或动机以行使充分和公平的诉讼权利。

3．争点排除规则之扩大适用

对于既非当事人又非利害关系人的一方，判决并无拘束力，这些人被称为案外人。良好的法律政策要求，在判决对这些人产生拘束力之前，必须给予其充分诉讼的权利，但案外人有时也可能从判决中获得好处。这种潜在好处的最重要形式是，案外人利用判决的间接禁反言效力，对抗原诉讼中的当事人和利害相关人。

早先的禁止效力相互性原理认为，如果一方没有被初诉判决所拘束，则其也不能从初诉判决中获益。因为案外人从未被拘束，所以他们也不能因此获利。除了诉讼所拘束的双方当事人外，其拘束力不及于任何其他人。因此，判决的禁止效力是双向的。

然而，虽然这种相互性原理依然存在，但引人瞩目的是，既判力规范在允许案外人获利方面呈现出显著的扩张趋势，最重要的扩张是关于间接责任（secondary liability）的情况。这一新的理论，允许间接责任人基于对直接责任人的有利裁决，而主张适用争点排除规则。因而，如果受到人身伤害的原告起诉某企业的雇员，但因其并无过失而败诉，继而起诉其雇主时（雇主仅就雇员的侵权行为负有间接责任），雇主可以享有雇员胜诉判决所产生的争点排除规则权，尽管在雇员败诉的情况下，其并不受该判决拘束。法院赋予了把争点排除规则效力延伸到间接责任以某种正当性，并允许在涉及某些衍生责任时，将排除效力及于一系列外观相似的情形。

到最后，多数美国法律管辖区，都趋于更彻底地摒弃禁止效力的相互性原理，而现代的观点是，案外人可主张适用间接禁反言规则，以对抗先在判决的当事人和利害相关人。为避免对公平和效率的威胁，法院在适用这一现代观点时采取了巨大的灵活度。它们将通常的例外性规则适用于争点排除规则领域。此外，当事人在初诉中，实际上未获得充分和公平的诉讼机会时，或没有动机这样做时，或当特定情形允许当事人就该争点进行再次诉讼时，法院都会运用其自由裁量权以拒绝适用排除规则。影响这种自由裁量权的考量因素有很多，包括：第一，是否有理由怀疑先前判决的正确性，如存在针对相同争点的不一致判决（这一因素部分解决了“多个原告导致的诉讼行为异常”问题，在这种情形下，一系列潜在原告依次起诉某个大规模侵权责任人，但当一个原告胜诉时，理论上所有后续起诉的原告，都可主张对被告适用间接禁反言规则，因此可能造成较为冲动的原告率先起诉，而其他原告并无加入同一诉讼的动力）；第二，是否当事人在初诉中没有选择合适的时机、对手和场所开展诉讼（因此可推论需要对先前被告给予特别保护）；第三，是否可以在初诉中，合理地预期案外人的加入或介入（尽管实际上法院很少考虑这一因素）。

概言之，在较少延及间接责任的对等性理论和具有较多模糊例外规则的非对等性理论之间，我们面临着基本的法律政策选择。多数美国司法管辖区都采取了后一种理论，这意味着，当今美国的案外人可以在较大范围内，主张非对等性地适用间接禁反言规则，当然还要服从“充分和公平的诉讼机会”这样的例外安排。

这种非对等性的现代理论是更好的选择吗？答案是否定的。非对等性理论的依据是，先前诉讼的当事方被赋予了就相关争点的惟一一次诉讼机会，无论其对手如何变化都不应赋予其再次诉讼的机会。但这种理论过于简单化地，将效率原则提升到了超越公平原则和实质性政策考量的地位，其可能产生的负面影响包括：第一，非对称性可能对当事人加入特定诉讼产生负向激励，且其导致的排除效力预期，可能引发在初诉中的过度诉讼行为；另外，在后续诉讼中，可能就既判力是否过度适用问题引发额外诉讼。第二，公平原则要求将针对诉讼双方的裁决视为一种效力有限的、基于特定背景的事实，而不是在任何情境下都可随处适用并产生决定性影响的绝对真实。第三，最为根本的是，非对称性理论通过将排除效力扩大到当事人以外的更大范围，而破坏了诉讼风险的均衡配置，也因此损害了最为基本的程序法原则，即，司法程序必须提供公平诉讼的机会。以大规模诉讼侵权为例，率先起诉的原告仅承担自身败诉的风险，而所有被告均有可能因而胜诉；同时，被告面临着一旦败诉就在全部诉讼中败诉的风险，因此，第一个起诉的原告可能会要求天价和解金，而当不能达成和解的时候，他的对手将不惜一切代价地进行诉讼；在系列诉讼中，被告的胜诉几率非常低。这种与程序中立性的根本背离，毫无疑问地将带来诸多无法预测的实质性后果。

有趣的是，也存在其他途径，可以达致非对称性理论所欲达致的减少重复诉讼的目的。最主流的替代方法，是扩大强制性诉讼合并的参加范围。这一路径有效地一次性解决了一些共同问题，但也未损害公平性。参加共同诉讼的当事方将受到判决拘束，但仅在参加诉讼后才发生此种效力。他们的共同对手如果败诉，也将受到判决拘束，但如果胜诉，也是针对所有共同诉讼参与方的胜诉。通过平衡当事方的诉讼风险，这种诉讼安排确保了程序的中立性。然而，基于社会需求对成本收益的权衡，自《联邦民事诉讼规则》（Federal Rule of Civil Procedure）第19条颁布以后，这种强制性共同诉讼的路径就没有进一步发展。既然社会已经实际上选择了不再诉诸共同诉讼这种替代模式，那么法院主动采纳非对称理论这种等而下之的改良措施，看起来就更加值得质疑了。

（三）决定管辖权的裁判权

美国法是如此地钟情于既判力规范，以致发展出了它的第三个分支，这一分支并非必要，但也有其他国家有限地予以了采纳。这一规则适用于在后续诉讼中，而非通常的复审程序或上诉程序中，对判决发起的挑战。其所针对的问题是，就事项管辖、属地管辖和充分通知的相关抗辩，法院所作驳回裁决在后续诉讼中的效力。

与请求权和争点排除规则不同，这一规则不涉及基于合法判决产生的排除效力，相反地，其围绕着先前裁决的排除效果以求建立合法性。在这种情境下，美国法对终局性的追求，往往压倒了对有效性的考量，从而赋予了相关裁决以排除效力，并因此建立以一套特殊的既判力规范，称之为“决定管辖权之管辖权”规则。这是指一个对管辖权的肯定性裁决或通知，可以排除对此裁定的重复诉讼，也排除了当事方在后续诉讼中，以此为基础挑战结论性判决的权力。

一方面，这一规范意味着，法院具有裁判权来决定，对诉诸该法院的案件其是否具有事项管辖权。除非被上诉推翻，其对此问题的裁定，即使是错误的也具有拘束力，且将对后续异议产生排除效力。实际上，在所有诉诸法院的案件中，法院似乎一直在暗中确认其事项管辖权，虽然这种管辖权问题并未在案件中被明确提出，但这种暗含的裁定也会产生既判力的效果。但在特殊情形下，无论是明确还是暗含的对事项管辖权的决定，均不能排除当事方在后续诉讼中藉此挑战结果性判决的权力，如，初诉法院明显缺乏事项管辖权，或判决实质性地侵入了其他法院或政府机构的职权范围。

另一方面，对属地管辖权和充分通知的肯定裁决，将排除当事方在后续诉讼中就此挑战结果性判决的权力。实际上，在属地管辖权和充分通知异议中，对有效司法（Valid Service）的肯定性裁决，将排除了被告在后续诉讼中就此挑战结果性判决的权力。也就是说，如果法院裁定确认其具有属地管辖权且进行了充分的通知，则不论是否参与进一步诉讼，被告都将受到该裁决的约束。如果这一裁定未因上诉而被推翻，则其将具有持续的拘束力，那么在后续诉讼中，当事方不得对属地管辖权和充分通知提起再次异议。

决定管辖权的裁判权这一法律规范，是独立于请求权排除规则和争点排除规则的，故而确实构成了既判力规范的第三分支。虽然与争点排除规则类似，但这一规范在如下几个方面与之存在差异。第一，争点排除规则要求存在一个先在的有效判决，而决定管辖权的裁判权规则未对判决有效性作出要求，而是致力于使相关判决的有效性变得更加无懈可击。第二，争点排除规则仅适用于后续诉讼，而不适用于请求判决救济的动议，严格来讲属于先前诉讼的延续。决定管辖权的裁判权规则则适用于对此类动议的排除，也适用于其他判决救济的情形。第三，争点排除规则通常对胜诉当事人不具拘束力，但如果被告在管辖权或有效通知的争议中败诉，决定管辖权的裁判权规则同样适用于胜诉的原告。第四，争点排除规则仅在该争议经过实际诉讼和裁决时适用，而决定管辖权的裁判权规则有时会在根本未经诉讼的情况下，适用于事项管辖权异议。第五，最为重要的是，特殊的政策考虑在针对管辖权和通知的抗辩中发挥着重要作用，所以法律要求就决定管辖权的裁判权问题建立一套特殊规则和例外安排。

这一既判力规范的第三分支，在比较法的情境下具有特殊的意义，因其对理论上可能出现的判决救济进行了有效的限制。在美国法上，判决救济主要基于三种情况：事项管辖权缺失、属地管辖权缺失和未充分通知。但现实中，除了某些缺席判决的情况，由于决定管辖权的裁判权规则的适用（也基于被告未能主张属地管辖权或充分通知异议），大部分对此提出的异议都被驳回了。通过确立法院决定其判决有效性的职权，这一既判力的次生规范排除了某些异议的提出。因此，判决救济在美国的适用非常有限。

超越既判力规范在司法权限肯定性裁决中的效力这一问题，如果初诉法院裁定，其对系争诉讼并无管辖权或者并未进行充分通知，则后果如何？也就是说，如果法院承认其没有作出有效判决的司法职权，这一裁定是否产生排除效力？答案是肯定的，在适用所谓决定管辖权的裁判权规则时，就会产生这一结论。

初诉法院关于其并无管辖权的裁决，将避免就同一争议进行再次诉讼。一般观点认为，应当就管辖权问题适用排除规则，以避免原告就此进行重复诉讼，因此，法院有权决定其并无管辖权。为此，先在判决必须是有效判决。

当然，在初诉中对管辖权异议的驳回裁决，并不构成在适当法庭上对此争议进行再次诉讼的禁止。另外，就另一法庭管辖权的确认及就相同或相关请求权下争点的排除，初诉法庭的这一裁定可能并不应在后续诉讼中产生既判力的效果。为此，先在判决必须是无效判决。

五、中国法：既判力狭窄适用之典型

中国有四级法院体系，以合议庭为审判组织。中国程序法是具有社会主义特色的、中国特色的类似于大陆法系的模式。上诉适用重新审查的方式，只能逐级上诉，即在原审法院的上级法院上诉。检察院是检察机构所在，是各级法院的监督机构。

在开始讨论中国的既判力规范之初，我也将对该国法律中相同的三个附带性因素进行一一考察。第一，何时一项判决就足够终局性而产生了排除效果；第二，是否法官会主动适用既判力规范，还是需要当事人的主张；第三，是否这项法律规范不适用于某些程序性和临时性的事项。

第一，在中国法上，最终判决是适用排除规则的先决条件，其也必须符合有效性的条件。也就是说，一项判决必须是最终的，或用中国法上的表述来说是“合法有效的”，才能产生既判力的效果。中国采取了大陆法系共同的做法，即一项判决必须到其无法再上诉的情况下才具有终局性。

第二，中国法上的既判力规范是自动适用的。类似纠问制的大陆法系法官，中国法官会主动适用排除规则。

第三，如美国法一样，中国法并未特别区分争点的类型，或将其划分为不同的类别，也因此没有遭受典型大陆法下既判力规范带来的痛苦。但与美国法不同的是，中国法上既判力规范的平顺运行主要源于其不发达的状态。另外，中国法院承继大陆法的特点，在构建既判力规范的一般框架方面主要依赖立法机构，而其本身在该规范的解释方面没有走得太远。

（一）判决救济的强烈倾向

初看来，中国似乎陷入了类似拉比法庭那样的危险境地，因其通过扩大判决救济，而削弱了既判力的作用。

其弱化判决终局性的主要方式是通过所谓审判监督程序。这一程序允许几乎无休止地对终局性提出质疑。首先，通常在最终判决形成的六个月内，当事人可以通过向原审法院（初诉或上诉法院）或其上级法院提出再审请求。再审将由另行组成的不同合议庭审理，或者更加经常地是由其上级法院或者指定法院进行审理。第二，检察机关可以不受时间限制地基于当事人的请求或依据自身职权请求或要求再审。第三，原审法院或其上级法院可以不受时间限制地自行决定进行再审。

作出再审决定的理由，构成了一个很长但并非不受限制的清单。它们出现在《民事诉讼法》第200条：

（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（5）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（6）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（7）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（8）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（9）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（10）未经传票传唤，缺席判决的；

（11）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（12）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（13）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

一方面，其允许仅因纯粹法律和事实错误（相对于新证据的发现）就重开诉讼的规定是令人惊讶的。在世界上的其他国家，终局性的原则压倒了在每个案件中追求正确判决的渴望，但中国法似乎更重视“必达真理”而非“足够即停止”。另一方面，中国法目前的这一清单明显少了管辖权缺位这一情形。由于中国是统一法样态的国家，所以至少对于国内案件来说，并无管辖权的法院也会适用同样的法律。

虽然看似中国的审判监督机制完全削减了既判力规范的作用，但在得出这一结论之前，我们应当注意到所有国家都有判决救济的机制，而且其中一些相当宽泛。另外，实际上中国的审判监督机制所导致的判决救济并不普遍。仅有少于1%的案件因此得以再审，且其中绝大多数案件最终都维持原判。因此，这一机制在现实中并未如其初看起来那么极端。“有一种观点认为，审判监督机制的目的不是为了取消判决的终局性或削弱判决的拘束力，而是在某些判决产生不能容忍的错误时，就这种特殊的情形提供司法救济。”

然而，到目前为止，对中国诉讼法的上述综述还并未涉及其在20世纪50年代创设的超越司法程序的申诉流程。其中最为重要的，是信访制度的大量适用。借助该等行政性的申诉程序，相关人士可以几乎无休止地向特定政府机关申诉，以求获得对先前判决的救济。这种以保证社会稳定为目标的信访制度，对法官施加了相当大的外部压力以促使其改判，无论是通过审判监督程序或是其他途径。结果导致判决可能仅因需要修正某些错误而改变，甚至有时连错误也不存在就予以改判。

因此，很难否认的是，中国似乎对用某种方式彻底地解决问题更感兴趣，而不重视给一个诉讼画上句号。如果不设身处地地考虑中国的整体环境，似乎很难理解上述这种情况。对产生判决救济强烈倾向的解释，包含如下一些内容：第一，原因可能就存在于司法制度本身。例如，一个颇有见地的分析认为，中国的这种判决救济机制发挥了类似上诉的功能，而实际上，这是对现有上诉机制缺陷的一种弥补。因此，在上诉制度改良之后，就可以对寻求判决救济的途径加以限制。第二，法院在中国的角色和地位对此提供了解释。中国法院并非特别胜任或中立，而是相当弱势，其容易受到公众意见的左右，也颇具争议地充当了政府贯彻其统治意图的工具，虽然这一工具并不那么灵巧。因此，我们可以理解中国法为什么会建立这样健全的判决救济机制，包括法庭自身而非当事方动议引发的判决救济，以及非司法机构对判决提供的救济。第三，原因也来自更广泛的文化背景。从儒家思想到马克思主义，中国迫切地追求解决社会问题的正确答案，同时也坚信世俗权威无法给出这样一种最终和正确的答案。因此，颇具讽刺意味的是，中国法院在定位上落入了与宗教法庭类似的境地，且既判力原则看似也特别地“不中国”。

对中国形成强大判决救济机制的背后原因的探求，使我们的讨论远远偏离了既判力这一主题的核心内容。而且这种探求的目标几乎是不可能达到的，尤其对我这个局外人来说更是如此。但无论是否充分地理解了相关背景原因，对这种判决救济范围的一般性研究，确实与本文题旨有关，即，考察中国的既判力规范。值得提醒的是，越是容易获得对判决的救济，排除规则所适用的情况就越少。

（二）稀缺的排除规则

中国《民事诉讼法》并未采用与“既判力”相对应的任何概念，但在列举法院不予受理的案件的诸种情形时，其第124条第5项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”

因而，如果当事方就已决案件提起诉讼，法院将拒绝受理这一诉讼，而是会告知其依据审判监督程序提出再审申请。向当事方提出建议，在中国法院的实践中并不罕见，因其遵循大陆法系传统，而承担了在诉讼中引导当事人诉讼行为的职能。实际上，初诉法院在初诉中可能也很好地向当事方提出建议，以提请其不要遗漏相关的请求或抗辩主张。

尽管案例在中国法上并非正式法律渊源，但我们可以注意到，最高人民法院在一个案例中，就如何解读《民事诉讼法》第124条第5项发表了意见。在2003年就EOS工程公司案件的判决中，该法院相当宽泛地适用了这一法规。这一判决显示了，中国法在法律理论和实践中皆恪守了“一事不再理”的原则，即使在中国的现行立法当中，我们无法找到关于这一原则适用要素和范围的任何内容。

在EOS案件中，原告为一家美国公司，因发电厂工程建设而将一百万美元存放于被告中国公司的代理人处，但这笔款项竟然不翼而飞。原告诉请基于不当得利的返还，并在山西省高级人民法院获得胜诉。经上诉，最高人民法院将本案发回重审。山西高院在重审中认定被告并无不当得利，因此驳回了原告的诉请。原告就此提起上诉，之后又撤回了上诉。

次年，原告以侵权为由提起了新的诉讼，但基于同样事实、针对同一被告人且在同一法院提起。此次山西高院依据《民事诉讼法》第124条第5项裁定驳回起诉，且最高法院对此予以肯定。这一立场表明，在一事不再理的原则下，无论是法律原理或立场、诉讼理由或救济方式的变换，都不足以形成一个不同的请求权。相反地，对请求权阻却进行的判断是与当事人之间的纠纷事实相联系的。适用一事不再理原则的要素包括：“第一，在两个相关的诉讼程序中，当事方是否完全相同；第二，在两个相关的诉讼程序中，特定纠纷是否在实质上（如在事实层面上）是完全相同的。”就已经先前法院裁决的纠纷，后面的法院不会接受其起诉。

我们至少可以争论说，这种“同一纠纷”的判断类似于美国法“事件型”的请求权界定方法。但毫不奇怪的是，遵循社会主义法系指引解释的传统，最高人民法院也会做出司法解释，在针对中国民事诉讼法的司法解释中，该院并未支持上述宽泛的解读。最高人民法院将同一纠纷，解释为类似大陆法系的要求，即，相同当事方、相同诉讼基础和相同诉讼请求，具体规定是：

当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：

（1）后诉与前诉的当事人相同；

（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

除非符合法律和司法解释另有规定，当被认定为是重复起诉时，法院将裁定拒不受理该项诉讼，或在已经受理的情况下裁定驳回起诉。

如果要类比大陆法系的规定，诉讼标的或法律关系是指作为诉讼基础的法律原则，请求则指诉请的救济或结果。

一位学者这样描述“一事不再理原则”的政策基础：这一原则在法律和商业领域都具有显而易见的价值和重要性，因其是现代社会中国家公共利益的反映。首先，诉讼不应被无限期地拖延，且为了维护人民社会和经济生活的稳定，任何诉讼都应有一个终点。对于诉诸法院的纠纷，应努力使其获得一次性和最终的解决。除非特殊情况，经过审判的纠纷不应被允许再审。

其次，一事不再理原则的目标，在于避免在不同的诉讼程序产生互相冲突或不可调和的判决。

再次，适用这一原则的另一重要目的，是节省法律资源和缓解法院的积案情况。

因而，如果综合考虑立法、案例、司法解释和其他法律政策，中国法的既判力规范与大陆法系的情况非常接近。第一，从规则结构上看，中国法采用了请求权阻却和抗辩排除，以排除对同一纠纷的请求和抗辩。因此，中国也建立了既判力规范的最小核心内容。第二，在并入规则方面，立法上的语言暗示了，中国将禁止胜诉原告再次提起诉讼。然而，尽管有成文法的类似规定，很少有大陆法系国家，包括德国，会全面地采用并入规则，因为它们认为该规则更多的是限制败诉方而不是胜诉方的。第三，中国并未采用争点排除规则。但遵循大陆法系的范式，中国允许将先前判决作为证据进行运用。

中国立法者尚未就既判力规范的细节作出规定，包括并入规则适用的情形。就该规范对利害关系人以及例外情形下的适用规则尚付阙如，如“人民法院准许撤诉的裁定除外”这一立法中已经包含的例外性规定，也没有具体适用规则。

然而，中国的既判力规范具有坚实的基础。如其亚洲邻国那样，其通过请求权排除规则这一更加直接和易于理解的方式，建立了既判力规范的最小核心内容，而未采用争点排除规则的规则。基于这一规则构造，中国似乎将有效和最终判决所产生的排除效力扩展到了与德国同等的程度。举例来说，EOS案在当今德国也会被同样裁决，因为相似地，仅仅转换法律依据不能制造一个不同的“争议事项”或诉讼标的（Streitgegenstand）。但如果将与排除规则相联系的判决救济也考虑进来，相较于德国和其他大陆法系国家来说，中国的既判力的适用较为狭窄。

（三）发展空间

对中国既判力的概览可能引发这样一种担心，即中国在司法方面所具有的既判力规范太少了。归根究底，既判力规范是任何一个司法体系所必备的因素。如果中国要发展既判力规范，前述两个章节标明了其可能的发展方向：缩减判决救济的基础，以及扩大排除规则的适用，包括其已经具备的请求权排除规则和尚未具备的争点排除规则。

1．限制判决救济

就通过诉诸判决救济来挑战先前判决的有效性，中国法只进行了松散的限制，这可能是其程序法的固有特性所决定的，但这一问题在具体案件和理论上，均招致了最严厉的批判。关于限制审判监督程序的适用，一派观点认为，其门槛过低，牺牲了判决的终局性。而相反的观点是，审判监督程序的存在，纠正了判决中的错误，但并未造成终局性方面的困扰。两种观点争论的核心在于，目前的审判监督机制是否打破了最优的平衡。还有论者主张，将再审权力更多地赋予更高级别的法院。但更加显而易见的是，中国应当明确与判决救济基础相关术语的含义。

本文认为应在上述争论中再增加一个维度，即，中国的判决救济是否已经过度扩张，以致损害了请求权阻却和抗辩排除的核心内容。这一考量可能会促使中国收缩其再审适用的范围。本文的观点是，作为再审基础的清单应当在立法上被缩短，而在司法上进行更严格的解释。当然，考虑到中国法律体系的特殊复杂性，来自外部的改革建议可能无足轻重。

在此要重申的是，对判决的救济应针对纠正根本性的错误而不是纯粹错误（mere errors）。根本性错误和纯粹错误之间应当画有明确界限，以避免损害请求权阻却和抗辩权排除的核心内容。在中国的审判监督程序中，其允许对先前判决纯粹法律或事实错误进行纠正的立场，已经跨越了这一界限。中国《民事诉讼法》第200条的第2和第6项误解了判决救济的原理，因而应当被废止。

更大范围来说，再审依据的相关情形应当仅涵盖极端重大的错误。一个错误是否特别重大的判断，应当由特定社会来做出，但作为一个局外人，笔者认为未予交叉质证或辩论的权利这种情况，应当留给上诉程序去解决。在美国，当事方可以基于未获充分通知而主张诉讼救济，但不能基于前审法院未予正当程序权利而提起救济，即便在美国法律体系中正当程序作为基本公平的底线已被赋予了某种神圣性也是如此。美国法院未予此种救济，是因为他们确信，当事方可由上诉而获得对正当程序缺失所导致损害的救济。

进一步来说，“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求”这一情形也不应被作为重新审判的基础。法官在判决中对诉讼请求事项的遗漏，应当被视为请求权排除规则的例外情形，而判决内容超出诉讼请求，则恰好可以构成上诉的可能基础。

如果对允许再审的情形进行如上修改，则中国的既判力规范就更接近世界其他国家的情况了。当然，这一药方的开出建立在这样的假设基础上，即，中国希望朝着这样的方向发展。一方面，也许中国政府和人民并不需要一个类似西方法院的司法系统：法院系统在演进的过程中，并不必然朝着西方的司法模式演进。信访的影响显示了，法院仍受到较大外部压力的影响，仍然扮演着除诉讼裁决以外的一系列角色，并且在司法系统使用者的观念里，法院自身也并未将其角色明显地区分于其他国家机关。另一方面，中国的法律共同体受到了法治的召唤。“在法律纠纷上的最终发言权，是对现代社会司法独立性最重要的检验手段。”

即使不能完全发掘出中国具有如此强大的判决救济制度的背景原因，也不能解释导致司法改革方向变化的各种力量博弈，我们仍有理由认为，在政治意愿和技术手段具备的情况下，如果中国决定全面实施有效的法治，则其必须建立既判力的核心规范。要实现这一目标，就必须充分地限制对判决的救济范围，以免损害请求权阻却和抗辩排除的核心原则。

2．扩大排除规则的适用

我们当然可以争论说，中国法并未充分地将既判力规范正规化，也没有适当地确定其适用程度以及消除相关的模糊性。然而，即使没有进行这些改进，当今中国法也已毫无疑问地承认了既判力规范的存在。当然，对其进行优化则需要对既判力这一命题进行深度挖掘和理论化。立法者在改进一项立法之前，必须感知它。可能的进步将来自于中国《民事诉讼法》相关规定的进一步明确，或最高人民法院发布另一项司法解释。

法律政策可能要求中国如很多其他国家那样，在更大范围适用请求权排除规则，而不是仅仅局限于其基本内容。比较研究表明，特定国家既判力的最佳状态，至少需要使其适用程度超出最小的核心内容，且随着时间推移，发达的法律体系均倾向于扩大既判力的适用，但它们这样做是基于其自身对效率、公平和实质政策目的的权衡。

扩充中国排除规范的两个主要途径是，在请求权排除规则规范中扩大请求权的含义，以及在请求权排除规则之外增加争点排除规则的规则。首先，最高人民法院在2015年否定了扩大请求权含义这一路径。其次，可能基于中国法院系统的运作情况，中国并未产生建立争点排除规则的需要。也许中国会在某一天产生这种需求，而那时它会因此而重构其既判力规范。然而在当下，中国并无扩大请求权排除规则范围或采纳争点排除规则的需求，而且也并无朝此方向作出调整的可能性。

结论

通过对既判力的历史性和跨地域考察，我们可以看到，所有司法体系均形成由请求权阻却和抗辩排除所构成的实质性核心内容。这一核心规范并不是普世价值的体现，而是对普遍性制度需求的回应。这样的制度必须有裁判官，而一个有效率的裁判官必须能够赋予其裁决以某种拘束力。除特定情形外，最小的拘束力应当是指，对诉讼结果不满的当事人，不能推翻先前裁决而改变诉讼结果。这也是请求权阻却和抗辩排除的核心内容。

通过某种规则构建，每个法律体系均形成了这样的核心规范，而特定情境下的法律政策，则决定了其可以在特定国家适用到什么程度。美国法钟爱排除规则，并通过非对等性排除理论的适用，将其发挥到了远超核心规范内容的程度。而迄今为止，中国仍然恪守核心规范，甚至为此甘愿承担判决有效性遭到挑战的风险。也许对这两个国家来说，最佳选择是进行折中。由于一个国家既判力规范的适用程度，最终取决于其当地情境和政策考量，因此可以毫不冒险地说，它们不会也不应选择同一个终点。