第三节 准据法的确定

【规则要点】

准据法是指通过冲突规范指引而确定的规范涉外民事法律关系当事人具体权利义务的实体法。

【理解与适用】

一、准据法的特点

准据法的特点如下：

第一，准据法是能确定当事人权利义务关系的实体法。只有实体法才有可能成为准据法。

第二，准据法是通过冲突规范指引而确定的实体法。实体法只有通过冲突规范的指引才能成为准据法，这区分于直接适用的实体法。

在认定国际统一实体规范是否可以成为准据法的问题上，根据民法通则第142条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《司法解释（一）》第4条规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。”《司法解释（一）》第5条规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。”

据此，中国认为国际统一实体规范，即国际条约和国际惯例可以成为调整涉外民事关系时所适用的法律。一般认为经过冲突规范的援引才可被认定为准据法，统一实体规范被直接适用时不认定为准据法。

二、准据法确定中的问题

（一）先决问题

先决问题是指处理涉外民事案件的主要问题时必须先行解决的另一问题。例如，一位住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而死亡，在英国留有动产，他的妻子到英国法院主张继承丈夫的遗产，死者与其妻在英国按照民事方式结婚。本案的主要问题是动产继承，根据英国的冲突规则，主要问题应适用死者住所地法，即希腊的继承法。在此之前必须解决的问题是死者与其妻子的婚姻是否有效。若根据法院地（英国）的冲突规则，婚姻方式依婚姻举行地法，即英国法，则婚姻有效，死者妻子有权取得遗产；若根据“主要问题”的准据法所属国（希腊）的冲突规则，婚姻方式依当事人的本国法，即希腊法，则婚姻无效，死者妻子无权取得遗产。由此看出，先决问题的解决直接影响案件结果。

先决问题必须同时满足以下条件：

其一，根据法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法。

其二，先决问题相对独立于主要问题，可以作为单独的争讼问题而存在，且有针对它适用的冲突规则。

其三，主要问题准据法的所属国适用于先决问题的冲突规范与法院地适用于先决问题的冲突规范指引不同的法律，由此得出了不同的判决结果。

中国涉外民事关系法律适用法没有对先决问题作出规定。但最高人民法院在《司法解释（一）》第12条规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”由此看出，中国在司法实践中根据中国有关该先决问题的冲突规则指引准据法，与主要问题准据法所属国的冲突规则无关。

（二）实体问题和程序问题

1．实体问题和程序问题的划分标准

如果一个问题是实体问题，则法院对其适用法院地冲突规则所指引的准据法；如果一个问题是程序问题，则法院对其适用法院地法。

因为实体问题和程序问题法律适用的不同，因此区分两者至关重要。区分实体问题和程序问题的目的在于界定什么问题由法院依本地法判决是正当的。一般来说，那些会在实质上影响案件结果的争议都可归类为实体问题；而关于诉讼的程序问题，如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉讼能力、诉讼形式等有关的问题可以归类为程序问题。上述标准是对实体问题和程序问题的性质区分，具体而言，对一些具体问题是实体问题还是程序问题的划分各有标准，这些具体问题主要包括时效问题、证据问题、推定问题等。

2．时效的法律适用

时效是指在一定的事实状态持续存在一定时间后即发生一定法律后果的事实。规定时效制度主要是为了尊重现存秩序、充分利用社会财富和结束权利义务关系不确定状态等公共目的而对当事人的权利进行限制。

涉外民事关系法律适用中的时效是指诉讼时效。涉外民事关系法律适用法第7条规定：“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第195条规定：“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。”根据上述规定可知，中国在司法实践中处理诉讼时效的法律适用问题时依据所涉及的涉外民事法律关系的准据法。因此，中国把时效划分成实体问题。

（三）区际、人际与时际法律冲突的解决

1．区际法律冲突及其解决

区际法律冲突是指有的国家内部存在多个法域，由此导致不同法域的法律制度之间产生的法律冲突。

对于区际法律冲突，涉外民事关系法律适用法第6条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”

中国对于区际法律冲突的解决方法是依据最密切联系原则确定准据法，解决方法分为以下两个步骤：

第一，根据中国冲突规范指引应适用哪一国家的法律；

第二，根据最密切联系原则确定应适用该外国某个区域的法律。

对于最密切联系区域的判断需要法官综合分析法律关系的各种因素，找出与涉外民事关系有联系的区域，进而选择一个联系最密切的区域的法律来适用。

值得注意的是，该法条适用于通过中国的冲突规范来适用外国法律的情形，即该法条只适用于外国的区际法律冲突，而非中国内部的区际冲突，因此中国内地、我国香港特别行政区、我国澳门特别行政区和我国台湾地区之间的区际冲突不适用于该法条。

与世界上其他多法域国家的区际法律冲突相比，中国的区际法律冲突具有自己的特点：

（1）中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。

（2）各法域都有自己的终审法院，而在各法域之上没有最高司法机关。因此，在解决区际法律冲突方面，没有最高司法机关加以协调。

（3）在立法管辖权方面，没有中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。

中国解决中国区际法律冲突的原则主要有以下几点。

（1）促进和维护国家统一原则。这是中国解决香港、澳门和台湾问题的出发点和终极目的。

（2）“一国两制”原则。在解决中国区际法律冲突中，“一国两制”原则作为一项指导性的原则。

（3）平等互利原则。在解决中国区际法律冲突中，平等互利原则主要表现为两个方面：一是要求中国内地、我国香港特别行政区、我国澳门特别行政区和我国台湾地区的民商事法律处于平等的地位，各地区在一定条件下认可其他地区的法律在本地区内的域外效力；二是进行民商事交往的各地区的自然人和法人在法律上互相平等和彼此获利。

（4）促进和保障正常的区际民商事交往原则。即各地区人民之间进行合法交往的愿望能够顺利实现。

2．人际法律冲突及其解决

人际法律冲突是指在一国之内适用于不同民族、种族、宗教、部落的民事法律之间的冲突。中国也存在人际法律冲突，例如婚姻法第50条中规定：“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定……”由此看出，中国民族自治地方可以制定一些与婚姻法法条不同的规定。对于人际法律冲突如何解决，在理论和实践中多主张由该外国的人际私法来确定准据法，若该国没有相关的人际私法，则适用与当事人有最密切联系的法律。

3．时际法律冲突及其解决

时际法律冲突是指准据法所属国的新法与旧法之间在同一涉外民事关系上存在的冲突。

时际法律冲突一般发生在以下三种情形中：

（1）法院地国的冲突规范发生改变

这种情形的解决方法一般是依照涉外民事关系发生时的法律规定。例如，《司法解释（一）》第2条规定：“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”

（2）法院地国的冲突规则未改变，但事实上的连结点发生了改变

对此种情形的处理方法分为两种：可变原则和不可变原则。可变原则，即适用变更后的连结点确定准据法，便利法律关系的继续进行；不可变原则，即准据法不因连结点的改变而改变，保护国际民商事关系的稳定性，防止当事人通过改变连结点而规避法律。连结点发生改变时冲突规范所指引的准据法是否随之改变应当依据不同国际民商事关系的性质，综合各方面的情况，从公正合理解决争议的角度来判断采取何种做法。

（3）法院地国的冲突规则和事实上的连结点均未改变，但被援引的准据法发生改变

对此分为两种情况区别对待：

① 因立法程序修改、废除旧法或颁布新法而导致新旧法不同时，一般依据准据法国的法律来规定。

② 在国际合同当事人依据意思自治而选择的准据法发生改变。这种情况比较复杂，很难有统一的解决方法。故除新法涉及国家的重大利益和法律的基本原则外，最好通过当事人协商解决。

【风险提示】

1．中国认为国际统一实体规范，即国际条约和国际惯例也可以成为准据法。

2．中国在司法实践中解决先决问题的做法是适用中国冲突规范中有关该先决问题的冲突规则。

3．司法实践中，中国在处理诉讼时效的法律适用问题时依据具体的涉外民事法律关系的准据法。

【相关案例】

长益资源路桥有限公司与武汉华益路桥管理有限公司、武汉公路桥梁建设集团有限公司管辖裁定案

长益资源路桥有限公司向湖北高院起诉称，2000年8月23日其与武汉华益路桥管理有限公司共同签署《武汉华益路桥管理有限公司章程》，共同投资设立中外合作经营企业华益公司。对收益分配和投资回收作出约定，但华益公司未依照约定向长益资源路桥有限公司分配并支付相应年度的收益。武汉华益路桥管理有限公司在经营期间擅自收回作为合作条件的汉施公路的经营权，且滥用股东权利通过与华益公司的关联交易获得利润，侵害长益资源路桥有限公司的投资利益。

由于长益资源路桥有限公司系在我国香港特别行政区注册成立的公司，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第2条以及第19条的规定，本案《合作合同》签订在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》之前，应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律。涉案仲裁条款没有约定适用的法律，亦未约定仲裁地点，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条的规定，应当根据法院地法即内地法律来审查本案仲裁条款的效力。

【法条指引】

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（节录）

第六条 涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

第七条 诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）（节录）

第二条 涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。

第三条 涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。

涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。

第十二条 涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。