第二节 总承包、分包与共同承包

【规则要点】

总承包通常分为工程总承包和施工总承包两大类。总承包是国家鼓励和扶持的工程承包方式。

工程分包是总承包单位在与发包人签订某工程项目总承包合同之后，总承包单位将该工程项目的某一部分工程或某一单项工程分包给分包商完成而与其签订的承包合同。分包合同的当事人是总承包单位与分承包单位。

联合共同承包是由两个以上的单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式。在联合承包形式中，由联合体作为承包主体与发包方签订承包合同，承担履行合同义务的全部责任。在联合体内部，则由参加联合体的各方以协议约定各自在联合承包中的权利和义务。

【理解与适用】

一、总承包

总承包通常分为工程总承包和施工总承包两大类。工程总承包和施工总承包最大的区别在于工程范围。中国提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

（一）总承包的分类

总承包是国家鼓励和扶持的工程承包方式。总承包通常分为工程总承包和施工总承包两大类。

工程总承包和施工总承包最大的区别在于工程范围。工程总承包是企业对工程项目的可行性研究、勘察、设计、采购、施工、试运行等进行全过程的承包。施工总承包，是指施工单位仅对施工任务（一般指土建部分）的承包。其他阶段的承包任务由建设单位发包给其他的承包单位负责。

中国提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。2011年12月，国家发改委等九部委发布了《标准设计施工总承包招标文件》，为规范和推动中国工程承包提供了具体可行的操作准则。

（二）总承包招标

招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。所谓暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。

（三）总承包的资质管理

中国对工程总承包不要求专门的资质。如果是进行工程勘察、设计或施工总承包，则具有相应资质的企业均可依法从事资质许可范围内相应等级的建设工程总承包业务。但是，承接施工总承包业务的，必须是取得施工总承包资质的企业。

中国建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务资质。具有施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包人可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业，也可以将所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工。

（四）总承包人的责任

我国建筑法规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责。《建设工程质量管理条例》则进一步明确规定，建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。

二、工程分包

建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

建筑法规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

由此规定可知，工程分包是总承包单位在与发包人签订某工程项目总承包合同之后，总承包单位将该工程项目的某一部分工程或某一单项工程分包给分包商完成而与其签订的承包合同。

分包合同的当事人是总承包单位与分承包单位。工程项目所涉及的权利义务关系，只能在总承包单位与分承包单位之间发生；发包人与分承包人之间不直接发生合同法律关系。但是，分承包人要间接地承担总承包人对发包人承担的相关工程项目的义务。

三、工程共同承包

联合共同承包是由两个以上的单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式。在联合承包形式中，由参加联合的各承包单位共同组成的联合体作为一个单一的承包主体，与发包方签订承包合同，承担履行合同义务的全部责任。在联合体内部，则由参加联合体的各方以协议约定各自在联合承包中的权利、义务等。

建筑法规定，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的许可业务范围承揽工程。

由该规定可以看出，在联合承包形式中，由参加联合的各承包单位共同组成的联合体作为一个单一的承包主体，与发包方签订承包合同，承担履行合同义务的全部责任。在联合体内部，则由参加联合体的各方以协议约定各自在联合承包中的权利、义务。

联合共同承包形式适用于大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程。大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程，工程任务量大、技术要求复杂、建设周期较长，需要承包方有较强的经济、技术实力和抗风险的能力。由多家单位组成联合体共同承包，可以集中各方的经济、技术力量，发挥各自的优势，大大增强投标竞争的实力，对发包方来说，也有利于提高投资效益，保证工程建设质量。

在联合共同承包中，参加联合承包的各方应就承包合同的履行向发包方承担连带责任。发包方可要求参加联合承包的任何一方履行承包合同的全部义务，联合承包的各方不得拒绝。

联合承包是由两个以上的承包单位共同承包，当参加联合承包的具有相同专业的各单位资质等级不同时，为防止以联合共同承包为名而进行“资质挂靠”的不规范行为，联合体只能按资质等级较低的单位的许可业务范围承揽工程。

【风险提示】

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

在联合共同承包中，参加联合承包的各方应就承包合同的履行向发包方承担连带责任。因此，发包方可要求参加联合承包的任何一方履行承包合同的全部义务，联合承包的各方不得拒绝。

承包单位将承包的工程转包的，或者违反法律有关规定进行分包的，会被没收违法所得，并处罚款，停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有上述违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

【相关案例】

违法承包案

A企业将某大型工程分包给某个具有维修和承建小型非生产性建筑工程资质证书的工程队，并订立了建筑工程承包合同。后到合同规定的竣工期限仍未能完工，并且部分工程质量不符合要求。为此，双方发生纠纷。本案中，某工程队的违法行为是超越资质等级许可的业务范围承揽工程。同时，A企业将工程分包给不具有相应资质条件的承包单位，也构成了违法行为。

【法条指引】

中华人民共和国建筑法（节录）

第二十四条第一款 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

第二十七条 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。