第二节
当代若干代表性理论
本节回答“当代中国经济法理论研究之个例”的问题。
一、芮沐的经济法律整体说
1. 代表作
芮沐的经济法学代表作有:《美国与西欧的“经济法”和“国际经济法”》《经济法概述》《国际经济法的视野——国际经济法系列丛书前言》等。[1]
2. 基本观点
2003年,芮沐提供了一份总结材料,其中写道:“芮沐教授认为,搞经济法和别的法律部门不一样,应同时考虑经济问题和法律问题,并且要纵横兼顾,宏观和微观并重,公法与私法同时处理;在处理国际经济法问题时,则应该是国际法和国内法并重,但立足的主要方面是在国内法。”其中,“公法与私法同时处理”一句是芮沐亲笔加上去的,并加了着重号。以上这段总结,为我们了解芮沐的经济法学术思想提供了基本线索。
芮沐的经济法学术思想主要表现在以下几个方面:
(1)把一国的经济法律当作整体看待
芮沐并不特别强调经济法是否为一个独立法律部门,而是注重从实际出发,把一国的经济法律作为一个整体,用以解决面临的社会经济问题。他指出:“经济法的这种整体观念,较其他法更为显著。”
(2)经济法的对象与范围
芮沐考察了经济法概念出现较早的德国,认为德国经济法的内容包括:国家对经济的领导;企业法、反不正当竞争法、反垄断法、一般经济管理以及经济争端的解决;工、农、商、交通运输各部门的管理;还要加上一个特殊的情况——欧洲经济共同体的法律。
在探索中国经济法的对象与范围时,他提出:“经济法兼管经济生活中的纵向与横向关系,调整的重点是纵向经济关系。”他认为,国民经济是一个统一整体,可作宏观、微观之分,“因此,经济法的制定和适用,要贯彻整体观念和全局观念”。
(3)经济法的方法
芮沐认为,经济法最直接地调整社会经济关系。他指出:“经济法作为上层建筑,有其相对的独立性;但比起其他法来,它是最直接地针对经济领域内的矛盾。调整有关经济关系的经济法律,行为的动机是经济的,内容是经济的,发生或要求其发生的效果也主要是经济的。”这就把经济法与别的法律部门反映或者影响经济关系的方法作了区分:刑法间接调整经济关系;民法、行政法可以直接调整经济关系;经济法“最直接调整”国民经济关系。
(4)经济法与公法、私法
芮沐研究发现,西方国家的经济法,是在特定历史条件下产生和发展起来的,是公法、私法界限在很大程度上已经消失的法律现象。他在考察西方传统法律形式的变迁时指出:“欧洲具有强烈传统的公法与私法的分界的模糊与消失,是这方面最突出的现象之一。这种情况不仅出现于欧洲各个国家的国内法,也出现于国际法领域。”他还指出:“至于公、私法概念本来就十分模糊的英美法,从来就没有就经济法的概念作过什么理论概括,但事实上它的基本内容和西德国法学界认定的差不多。”由此亦使人们明白一个思维方法:对“经济法”不只是要从名义上去考察,更重要的是要从实际上去理解。
芮沐提出“公法与私法同时处理”,以此来解决中国经济法的理论与实践问题。
(5)经济法的功能与作用
透过对美国与西欧经济法现象的历史分析,芮沐指出:“‘经济法’是西方工业化国家在其生产发展现阶段,由于垄断资本与国家机构更紧密结合,它们在特定历史条件下,为组织和管理生产、干预劳动、控制资源、调节商品货币关系、控制市场、左右消费——也就是说,为调节整个经济生活而制定或形成的一系列法律的总称。”
芮沐将西方国家的和苏联、东欧国家的经济法进行比较后得出结论:“经济法是世界各国在新的历史条件下产生的法律现象,它的出现具有一定的历史必然性,它是适应这些国家的社会经济关系的变化而产生的。经济法是这些国家用来在国内管理经济、解决不同经济体制中所发生的具体矛盾和在国际间处理国际经济关系,并为这些关系的斗争服务的法。” 芮沐既揭示了各类经济法的共同规律性,又突出了它们为经济“服务”的宗旨。以调整特定经济关系为历史使命,各国经济法大体如此。
至于中国社会主义经济法,芮沐分析了它产生的三个动因:国家工作重点的转移;加强社会主义民主和法制;实行改革开放。为此,他一方面积极参与国家经济立法工作;另一方面,他将主要精力投入创建两门新的法学学科——“经济法学”和“国际经济法学”,成为这两门学科的主要创始者之一。
(6)关于国际经济法以及国内经济法与国际经济法的关系
芮沐关于国际经济法的基本见解可概括为“国际的经济法”,这是一种广义的理解。他认为,国际经济法的内容包括三个方面:一是,有关国际经济关系的国际规范;二是,有关国家处理国际经济关系的法律;三是,中国自己的相关法律。他强调,要站在国家主权的立场上来考虑国际经济关系的法律调整问题。他指出:“国际经济关系是在各国自己的社会经济制度及发展的基础上联结起来的,因此,在上述经济领域内存在的国与国之间、国别法律之间的矛盾、差距和斗争,主要是通过各国的涉外经济立法和国际间的规范性文件,签订公约或条约来处理和解决的。各国的利益不一致,各个地区的和专业性的经济集团的利益也不一致,国际经济关系中法律问题的复杂性是可想而知的。”
按照芮沐的意见,一国的涉外经济法可以成为国际经济法的组成部分;中国的涉外经济法是国际经济法中涉及中国自己立法的一部分。他说,外国法和国际法将在不同方向和不同范围内影响中国的涉外立法;同时,中国的涉外立法也将有助于在对待外国法和国际法的折冲中表明中国的立场。
芮沐还提示说,研究国际经济法,不应停留在仅仅研究“法”的平面上,还应进一步研究与“法”有关的经济问题,或导致该法产生或存在于该法背后的重要经济问题。
3. 社会反响
芮沐是公认的中国经济法学和中国国际经济法学的开拓者和奠基人。他关于经济法学、国际经济法学的学术思想,已产生和正在继续产生重大的社会影响,包括国内影响和国际影响。
2008年9月,在庆贺芮沐教授百岁华诞之际,弟子们曾将芮沐对经济法、国际经济法的创见归纳为六条:
第一,经济问题与法律问题同时考虑,以法律服务经济;
第二,纵向关系与横向关系统筹兼顾,以纵向带动横向;
第三,宏观领域与微观领域二者并重,以宏观统率微观;
第四,公法规范与私法规范一并应用,以国家因素主导管理;
第五,国内法与国际法兼容互动,以国内法作为基本立足点;
第六,创立新兴的法律形态和法学学科,必须立足实际,着眼发展。[2]
芮沐于2011年以103岁高龄辞世。他在生前接受记者采访时期待:“研究经济法学,重要的是着眼其发展。”现在,芮沐的经济法学术思想,已被后来者广为传播和继续发展。
二、杨紫烜的国家协调论
1. 代表作
杨紫烜的经济法学代表作有:《经济法》《国家协调论》等。[3]
2. 基本观点
(1)经济法的概念
杨紫烜认为,经济法概念是经济法理论中的首要问题。他下了这样一个定义:“经济法是调整在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。”他指出:“经济法是国家协调本国经济运行之法。”
(2)经济法的调整对象
杨紫烜认为,搞清楚经济法调整对象的特殊性,这是准确了解“经济法”这一概念的关键。他主张,经济法的调整对象是特定的经济关系,即在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系。具体来说,包括:第一,市场监管关系;第二,宏观调控关系。他解释说,使用“国家协调”这一概念,体现了国家行使经济管理的职能应该符合客观规律的要求,力求避免主观随意性。这就既充分肯定了“国家之手”在经济运行中的作用,又反映了对国家权力的必要限制。
(3)经济法的地位
所谓经济法的地位,是指经济法在国家整个法律体系中所处的位置。杨紫烜认为,经济法具有特定的调整对象,是一个独立的、重要的法律部门。
关于经济法的法域属性,他认为,经济法属于公法的范围,作为经济法调整对象的在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系属于公法所调整的“服从关系”的范围。有学者认为,经济法属于公、私法结合,或是部分公法和私法规范的混合,或是第三法域。对此,他表示不能同意。
(4)经济法的体系
杨紫烜提出,经济法体系是由多层次的、门类齐全的经济法部门组成的有机联系的统一整体。虽然法学界目前对经济法体系存在不同意见,但对市场监管法和宏观调控法列入经济法体系的结构之中,观点是基本一致的。他主编的《经济法》教科书,在“总论”之后,“分论”设两编:市场监管法编和宏观调控法编。
(5)经济法的理念
杨紫烜认为,经济法的理念,是指人们关于经济法的宗旨及其实现途径的基本理念。他提出,从维护掌握国家政权的阶级的根本利益出发,实现经济法主体利益的协调发展,是经济法宗旨的基本内容;对本国经济运行依法进行国家协调,是经济法宗旨实现途径的基本内容。
(6)经济法的基本原则
杨紫烜认为,经济法的基本原则,是指贯穿于各种经济法律规范之中的,在国家协调本国经济运行过程中必须遵循的根本准则。经济法的理念决定经济法的基本原则,经济法的基本原则体现经济法的理念。他提出,经济法的基本原则有两个:第一,经济法主体利益协调原则;第二,国家协调本国经济运行法定原则。
(7)经济法学与经济法的关系
杨紫烜提出,经济法学是研究经济法及其发展规律的法学学科,具有特定的研究对象;而经济法是法的体系中的一个独立而重要的部门,具有特定的调整对象。
(8)经济法学研究的指导思想和方法
杨紫烜主张,研究经济法,必须以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导思想和根本方法,决不能搞指导思想多样化。他还列出了研究经济法的一些具体方法,包括社会调查方法、历史考察方法、阶级分析方法、经济和社会效益分析方法、博弈分析方法、系统分析方法、比较研究方法、语义分析方法等等。
3. 社会反响
由北京大学出版社和高等教育出版社出版、杨紫烜主编的《经济法》教科书,曾荣获2002年全国普通高等学校优秀教材一等奖。在全国高等学校法学专业的经济法教材中,该书的发行量最大。
2004年一家刊物曾刊登学者评论这本《经济法》的文章。文章肯定了该书“治学严谨”“思想深刻”“催人奋进”,但也指出仍有些观点在学术界存在争议,特别指出该书对某些重大问题阐述不足或并未涉及。[4]细心的读者当会发现,《经济法》第二、三、四、五版在不断地发展变化,这也表明作者在与时俱进。
王保树在评述中国经济法诸论时,对“国家协调论”发表了意见。他认为:“该说将‘调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系’作为揭示经济法一般特征的条件,在协调经济关系上把握经济法。有的学者认为,该说仅仅限制在‘协调’的范围,似乎又嫌过窄。实际上,‘协调本国经济运行过程中发生的经济关系’,就是使本国经济运行过程中发生的经济关系配合得当。这里,‘经济运行’和‘经济关系’都是没有被限定的,因而很难起到揭示经济法一般特征的作用,不足以使人把握经济法概念。”[5]
王源扩从社会角度考察经济法,对被他称为“国家主义的经济法观”提出过尖锐的批评意见。
三、李昌麒的需要国家干预论
1. 代表作
李昌麒的经济法学代表作有:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》《寻求经济法真谛之路》《法治论说拾遗》等。[6]
2. 基本观点
(1)经济法的概念
李昌麒通过把经济法的功能与经济法的调整对象、范围结合起来的方式给经济法下了一个定义:“经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的、需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。”对此,人们将其称为“需要国家干预说”。李昌麒解释说,“需要国家干预说”与一般的干预论的不同之处在于,它使用了准确的切入点即市场缺陷理论,并以“需要”两字加以配合。
(2)经济法的调整对象
从经济法是国家干预经济的基本法律形式出发,李昌麒将凡是需要由国家干预的经济关系都纳入了经济法的调整范围。具体来说,包括:市场主体调控关系、市场运行调控关系、宏观经济调控关系、社会分配调控关系。
(3)经济法的体系
李昌麒认为,中国经济法体系应当由四部分构成,即市场主体规制法、市场秩序维护法、宏观经济调控法、社会分配法。他主编的《经济法》教科书分“总论”与“分论”,“分论”即由上述“四法”组成“四编”。他认为,经济法体系中只讲宏观调控法、市场规制法这两块是不完整的。
他特别解释说:“鉴于分配关系的法律调整一直未能引起经济法学界的广泛注意,因此在我的论证体系中,一直把社会分配法作为整个经济法体系中一个子部门法加以论述。”
(4)经济法的调整方法
李昌麒认为,经济法的调整方法有四种:指令性的调整方法、指导性的调整方法、国家直接介入经济的调整方法、激励与惩罚相结合的调整方法。这几种方法是经济法所独有的。
(5)经济法的基本属性
李昌麒认为,经济法的基本属性是国家对社会经济生活的干预。
为论证经济法是独立的法律部门,李昌麒提出的客观依据之一是:经济法既不是纯粹的公法,也不是纯粹的私法,而是两者兼而有之的“第三法域”。他称之为“公私法兼容论”。
(6)经济法的基本原则
李昌麒按照他所理解的经济法的基本属性,提出了经济法的基本原则:资源优化配置、社会本位、经济民主、经济公平、经济效率、经济安全和可持续发展。
(7)经济法的理念
李昌麒认为,“经济法研究中的一个更为上位的理论命题”就是“经济法理念”。他认为,经济法理念是经济法的灵魂,是统率经济法理论与实践的核心和关键。经济法应该有哪些理念呢?李昌麒和他的学术团队提出了五大理念:人本主义理念、实质正义理念、社会本位理念、可持续发展理念、适度干预理念。
3. 社会反响
李昌麒的“需要国家干预论”,在中国经济法学界产生了广泛的影响。有赞同的,也有质疑的,两种声音不绝于耳。
2004年,在李昌麒七十华诞前夕,他的弟子们专门编辑了一本题为《需要国家干预》的文集,对李昌麒的经济法学术思想进行阐述并加以发挥。事实上,自20世纪90年代提出“需要国家干预论”之后,李昌麒根据形势的发展,并针对学术界的疑惑,进行了大量理论研究,获得并传播了许多新的见解,坚持并发展了他的学说。
王保树在评述中国经济法诸论时,对“需要国家干预论”发表了意见。他认为:“该说是一种力图在经济法本质上把握经济法概念的学说,它无疑抓住了揭示经济法内涵的关键。但是,它以调整‘需要由国家干预的经济关系’为条件揭示经济法的一般特征,则值得探讨。首先,正如该说的提出者所主张的那样,‘需要由国家干预’仍然具有某种模糊性。……其次,作为经济法特征的社会关系,到底是‘因国家干预而产生的经济关系’,还是‘国家干预的经济关系’,也是应该明确的。……然而,被国家干预的经济关系是一种什么关系,也是含糊的。显然,条件的含糊性是与揭示经济法概念的要求相矛盾的。”[7]
王源扩批评所谓的“国家主义的经济法观”,其中包括需要“国家干预论”在内。
2012年,程信和对李昌麒的“需要国家干预论”也发表了一番议论。他认为,在汉语里,“干预”的意思是过问(别人的事),既可作贬义词使用,又可作中性词使用。改革开放以来的政策和法律的权威性论断,讲的都是“解放和发展生产力”,“不直接干预”“不干预”和“不得干预”等等。在经济法律中,“干预”一词也曾使用,不过出现甚少,而且往往只作狭义的理解,如《价格法》。李教授与他的弟子们对其他学者在需要“国家干预论”方面的重大误解深为不安。程信和说道:“从李老师经济法基本理论研究发展的脉络来看,他主张的精神并不是沿袭计划经济体制,而是与市场经济体制步调一致,因而是为民担当、与时俱进的。我的这种观察,不知当否?”[8]
四、刘文华的纵横统一论(社会协调论)
1. 代表作
刘文华的经济法学代表作有:《中国经济法基础理论(校注版)》《走协调结合之路》等。[9]
2. 基本观点
(1)经济法的基础
经济法的现实基础是什么?刘文华认为,经济法是现代社会经济矛盾发展的必然产物;中国的现代经济法,以现代市场经济为基础。
经济法的理论基础是什么?刘文华认为,“纵横统一论”是经济法的理论基础。他解释道:“它是涉及法的调整对象问题,但它的基本思路是从国民经济运动的全过程考察纵向经济关系和横向经济关系的联系的。两种关系既对立又必须统一。”
(2)经济法的调整对象及定义
在刘文华个人著述及他主编的《经济法》教科书中,先后从不同角度对经济法的对象及定义作过界定。
第一,认为经济法调整的对象有三类:一是经济管理关系;二是维护公平竞争关系;三是组织管理性的流转和协作关系。据此,他对经济法作了如下定义:“经济法是调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系的法。”他还说:“经济法是对纵向的经济关系和一定范围内直接体现纵向管理因素的横向流转和协作关系予以统一调整的法律部门。”
第二,认为经济法的调整范围大致有:经济管理关系,与社会整体利益、长远利益直接相联相制的横向关系,以及由于社会整体利益和长远利益要求应予规制的内部经济关系和涉外经济关系。据此,他对经济法作了如下定义:“经济法是协调解决社会整体利益与社会个体利益(之间)矛盾,以及协调解决与社会整体利益直接相关的社会个体利益(之间)矛盾的法律部门。”
(3)经济法的体系
刘文华认为,经济法体系中只讲宏观调控法、市场规制法这两块是不完整的。他反复呼吁,要突出“企业基础”。他说:“经济法不能没有企业,它(指企业)是经济法的基础和活力的源泉。”他尖锐地批评“那些把企业只视为义务主体、从经济法中排除出去”的“错误观点”。刘文华多次表示,他对把企业称为“调控受体”“监管受体”的提法深为担心。
刘文华是将企业与国家联系起来进行论证的。他指出:“在中国经济法理论中,国家与企业的关系是一个关键的问题。”他明确宣告:“国家与企业的互动,是我的经济法理论与各种‘国家论’的根本区别所在。”
(4)经济法的调整方法
刘文华认为,经济法的调整方法是:综合系统,平衡协调。因此,他说:“经济法是综合系统调整法。”“经济法是平衡协调法。”
(5)经济法的法律属性
刘文华指出:“经济法既非纯粹的公法,更非私法,而是公私结合的社会法,是介于公法与私法之间的中法,属于第三法域。”他还说:“经济法是‘以公为主、公私兼顾’的法。”
(6)经济法的本质和原则
刘文华从经济集中与经济民主二者对立统一的视角考察经济法的本质。他总结说:“经济法的本质的集中表述,我曾说过六个字:平衡、协调、结合;也说过三个字:中、合、和;还可精炼为两个字:中道;也可精炼为一个字:中。”在汉语里,“中”是一个多义词,不知刘老师此处,是否作“适中”解?
对于经济法的基本原则,刘文华曾提出过平衡协调原则、维护公平竞争原则、责权利效相统一原则。他特别强调社会本位原则,认为“经济法采用社会责任本位思想”。
(7)对所谓“经济行政法”的批制
某些学者所说的“经济行政法”是把经济法看成属于经济方面的行政法,或者说把经济法看作行政法中的一个子部分,从而否认经济法的独立法律部门地位。从1983年起,三十多年来,刘文华对此进行了不遗余力的批判。他明确地提出,要划清经济法与行政法不同的调整对象,不能用“经济行政法”取代经济法。他还认为,“国家干预法”“国家之手法”,这样的观点“很容易陷入经济行政法的陷阱”。
3. 社会反响
刘文华的“纵横统一论”,在中国经济法学界产生了广泛的影响。他后来发展出“社会协调论”,即认为经济法协调解决两类社会矛盾:一是社会整体利益与社会个体利益之间的矛盾;二是与社会整体利益直接相关的社会个体利益之间的矛盾。可是,不少人没有注意到这种理论变迁。刘文华2013年在一次会议上表示,如果要称什么“论”的话,他的经济法学说叫“社会协调论”。
当然,“纵横统一论”也曾受到质疑。有人认为,纵横之说虽然形象但没有反映经济关系性质;也有人认为,调整横向关系可能会失之过广。“纵横统一论”后来也随着社会实践的进程而逐步有所发展变化。
杨紫烜、刘文华、李昌麒等,是中国老一辈经济法学家中目前仍然活跃在第一线的几位杰出代表人物。他们的经济法学术思想,引领着中青年一代向着经济法学的广度和深度进军。
五、刘瑞复的国民经济运行论
1. 代表作
刘瑞复的经济法学代表作有:《经济法:国民经济运行法》《经济法》等。[10]
2. 基本观点
(1)经济法的概念
刘瑞复认为:“经济法是调整国民经济运行过程中形成的经济关系的经济法律规范的总称。”他说,这一概念由“国民经济运行”“经济关系”和“经济法律规范”三个要素构成。
前述定义解决了“什么是”经济法,接着就要认识“为什么是”经济法。他作了三个“限定”:其一,“经济法是调整国民经济运行的法”;其二,“经济法是调整经济依赖关系的法”;其三,“经济法是经济法律制度体系的法”。
(2)经济法的调整对象
刘瑞复认为,经济法调整的经济关系的范围,在当代条件下,就是国民经济运行过程中形成的七种经济关系:经济组织关系、经济活动关系、经济竞争关系、经济调控关系、经济管理关系、经济监督关系、涉外经济关系。
(3)经济法的体系
与调整对象相对应,刘瑞复主张的经济法包括七种相互联系、相互依存的经济法律制度:经济组织法律制度、经济活动法律制度、经济竞争法律制度、经济调控法律制度、经济管理法律制度、经济监督法律制度、涉外经济法律制度。
刘瑞复认为,经济法只包括两大块的提法存在不少的问题。他还认为,没有必要使用“调控受体”“监管受体”的表述。
(4)经济法的特殊本质
刘瑞复认为:“经济法是调整国民经济运行经济关系的法,它的本质属性,是对基础性经济关系和调节性经济关系即复合经济关系进行调整的法律。”什么是基础性经济关系?什么是调节性经济关系?为什么将它们称为复合经济关系?又为什么确定经济法要对这类复合经济关系进行调整?刘瑞复解释到,基础性经济关系是基本的、本原性的关系,是社会经济关系的基础;而调节性经济关系,是为适应国民经济运行的需要,政府、经济组织、行业组织等主体对基本的、本原性的关系进行调节所形成的关系。在生产社会化条件下,基础性经济关系与调节性经济关系都不可能单独存在。因此,国民经济运行所形成的关系,是复合经济关系;调整这样的经济关系的法,可称之为“复合关系法”,这就是经济法。
(5)经济法的基本原则
刘瑞复认为,中国经济法的基本原则包括:实行社会主义经济制度的原则、宏观调控与市场机制相结合原则、责权利统一原则、国家经济主权原则。
(6)经济法的地位
刘瑞复认为,经济法在国家整个法律体系中,确立了真正独立的地位。他是以独立法律部门立论,为经济法的地位作论证的。
3. 社会反响
刘瑞复的“国民经济运行论”具有独特的思维方式与表达风格。其中,关于“基础性经济关系”和“调节性经济关系”组成一类“复合经济关系”,而成为经济法的调整对象,显示出经济法的特殊本质即特殊规定性,这一论点,可谓独树一帜。不过,笔者认为,如能与市场经济联系起来考察,经济法的思路或许会更加到位、更加清晰。
六、张守文的国家调制论
1. 代表作
张守文的经济法学代表作有:《经济法理论的重构》《经济法总论》等。[11]
2. 基本观点
(1)经济法的概念
张守文认为:“经济法是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制过程中发生的社会关系的法律规范的总称。”“简单地说,经济法就是调整调制关系的法律规范的总称。”
(2)经济法的调整对象
张守文将经济法的调整对象认定为两大类:一类为宏观调控关系,包括计划调控关系、财税调控关系、金融调控关系;另一类为市场规制关系,包括反垄断关系、反不正当竞争关系、消费者保护关系。
(3)经济法的体系
与调整对象相对应,张守文将经济法的体系设定为两大块:一大块是宏观调控法,包括计划法、财税法、金融法三个部门法;另一大块是市场规制法,包括反垄断法、反不正当竞争法、消费者保护法三个部门法。
(4)经济法的宗旨和基本原则
张守文认为,经济法的宗旨在横向上,分为两个方面:一是经济目标,二是社会目标;在纵向上,也分为两个方面:一是基本目标,二是最高目标。所谓基本目标,是指规范经济法主体的行为,调整宏观调控关系和市场规制关系,保障各类主体的合法权益;所谓最高目标,是指实现经济与社会的良性运行和协调发展。
他提出,经济法要贯彻三项基本原则:调制法定原则、调制适度原则、调制绩效原则。简言之,法定、适度、绩效。
(5)经济法的地位
张守文说,按照传统的部门法理论,经济法可以成为一个独立的法律部门,并且是整个法律系统中日益重要的一个子系统。
他还说,在传统的公法、私法法域中,经济法属于公法领域中的一个重要成员;与此同时,它又与私法领域有着重要的关联,对私法调整发生重要影响。
(6)经济法的方法论
《经济法理论的重构》第一章即为“方法论的基本问题”。在书中,张守文提出的具体方法有:
——系统分析的方法。为此,他提出“经济法系统”的概念,并在广义上加以使用,以求尽量体现系统分析方法的可用空间。
——政策分析的方法。这是基于经济法与经济政策的内在联系,以及经济政策对经济法理论和经济制度的形成所发生的深刻影响,而进行的“背景性研究”。
——博弈分析的方法。他认为这种新兴分析方法对于经济法研究具有重要价值,可广为应用。
——本益分析的方法。他把经济学上的成本—收益分析方法借用到经济法研究中,认为经济法应当成为“效益法”。
3. 社会反响
张守文是中国经济法学界中青年一代里具有重要学术影响的代表人物之一。他的《经济法理论的重构》一书,尤以显赫的“重构”两字引起广泛的注意。
萝卜青菜,各有所爱。对于“调制”二字,有人表示理解,有人认为不宜。例如,杨紫烜在《国家协调论》中就提出不宜简称为“调制”,觉得这类语词让人难以理解。
七、漆多俊的国家调节论
1. 代表作
漆多俊的经济法学代表作有:《经济法基础理论》《经济法学》等。[12]
2. 基本观点
(1)经济法的概念
漆多俊认为:“经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系,以促进社会经济实现国家意志预期目标的法律规范的总称。”这一定义也可简化为:“经济法是调整国家经济调节关系,实现国家经济调节意志的法律规范的总称。”
(2)经济法的调整对象
漆多俊把经济法的调整对象确定为“国家经济调节关系”。按照国家调节经济的基本方式,国家经济调节关系又可分为市场规制关系、国家投资经营关系和宏观引导调控关系。
漆多俊一方面肯定“经济法调整对象的特定性”;另一方面又认为,“经济法同民法在调整对象上也存在着密切联系和某些交叉”,并且“经济法所调整的这种社会关系同行政法所调整的行政管理关系,性质上有所交叉”。
(3)经济法的体系
与调整对象相对应,漆多俊认为,经济法体系的构成有三种基本法律:一是市场障碍排除法即市场规制法,包括反垄断法、反不正当竞争法等;二是国家投资经营法,包括国家投资法、国有企业法、国有化和私有化(民营化)法令等;三是国家对经济的引导促进法,大致相当于中国的宏观调控法。
(4)经济法的调整方法
漆多俊认为,经济法调整方法的特点是:既采取强行性规范方式,又有许多任意性规范,尤其注意采取大量提倡式规范方式,实行提倡性规范与必要的强行性规范和任意性规范相结合;既规定经济法责任和经济法制裁等否定式法律后果,又注重采用奖励这种肯定式法律后果形式,实行制裁与奖励相结合。
(5)经济法的理念和基本原则
漆多俊认为,经济法从社会经济总体角度,规范和保障新的社会调节机制即现代国家调节,协调经济个体与社会整体、微观经济与宏观经济之间的矛盾冲突。它同民商法等部门法律配合,共同实现理想的社会经济生活目标。
据此,他认为,经济法的基本原则最核心的内涵便是:注重维护社会经济总体效益,兼顾社会各方经济利益公平。
(6)经济法的地位
漆多俊认为,经济法有着同其他部门法不同而为经济法所特有的调整对象和功能,它能够成为一个独立的法律部门。
与此同时,他又说:“经济法同行政法的联系仍然是非常密切的,特别是在微观经济领域,这两个部门法的交叉和融合,是必需和不可避免的。”他主张:“经济法是介于公法与私法之间,公权力介入私经济领域的法,是一种社会化立法。”
3. 社会反响
漆多俊将他的经济法学术思想归纳为“三三制理论”。同样,有赞同的,有质疑的。
王保树在评述中国经济法诸论时,对“国家调节论”发表了意见。他认为:“此说将‘调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系’作为揭示经济法一般特征的条件,以‘调节社会关系’为线索认识经济法。它虽然表示了某种限定经济法范围的意图,但‘调节’……内容广泛而近于‘调整’,必将涉及众多的法律部门,‘限定’作用很小,很难使人把握经济法。”[13]
王源扩批评所谓的“国家主义的经济法观”,其中包括“国家调节论”。
刘文华对漆多俊将企业降格为只是义务主体,对企业权利只能到民法中去寻求解决的主张,提出了批评的意见。
八、王保树的社会公共性论
1. 代表作
王保树的经济法学代表作有:《经济法原理》《关于民法、商法、经济法定位与功能的研究方法》等。[14]
2. 基本观点
(1)经济法的概念
王保树认为:“经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。”他强调,要“在社会公共性上”认识经济法这一法律部门。
(2)经济法的调整对象
王保树认为,经济法仅以具有社会公共性为根本特征的经济管理关系为其调整对象。
经济法的调整范围包括三部分:一是市场管理关系;二是宏观经济管理关系;三是对外经济管理关系。
(3)经济法的体系
与调整对象相对应,王保树主张,经济法体系由三个部分构成:市场管理法、宏观经济管理法、对外经济法。他还提出,必须将反对行政垄断作为反垄断法的任务。
(4)经济法的理念和基本原则
王保树认为,经济法理念的任务有二:一是指导人们认识和运用经济法;二是指导人们在实践中总结经济法的发展规律。
他认为经济法的基本原则有三个:经济上的公平与公正原则、违法行为法定原则、经济管理权限和程序法定原则。
(5)经济法的地位
王保树提出,要重视经济法在社会主义法治中的地位,将政府适度干预经济置于法治之下。他肯定地表示,经济法是一个独立的、重要的法律部门。对于经济法的法域属性,他认为,经济法以公法性质为主,兼具私法的性质,或言之,它基本上是公法。
(6)关于民法、商法、经济法三者的关系
王保树主张,要改进研究方法,从互动、交融中寻找民法、商法、经济法三法关系新的关注点。他从立法的角度透析这三法,分为三个层次展开。
第一层次是最基础的层次,三者“同源”,都产生于社会主义市场经济之中。既然“同源”,必然“共生”。
第二层次是三者存在明显的区别,调整不同关系,具有不同功能,此为“相异”。相异并非“相互排斥”,而是表明它们之间需要互动、互补。
第三层次是三者具有相同的最高价值,即它们的价值是相通的。
因此,王保树提出“采用交融论”,以形成完备的民法、商法、经济法。交融包括制度、机制、学科及思维方法等方面。
3. 社会反响
对于王保树主张的“社会公共性论”的经济法学说,所见评述不多。其原因之一在于,经济法学界对经济法具有社会公共性这一条并无多少异议。
另一个原因是,近些年来,许多学者关注的已不是王保树的经济法学思想,而是王保树的商法学思想。王保树提出:商法是“调整平等商事主体之间的商事关系的法律规范的总称”。他担任中国法学会商法学研究会会长,组织讨论并起草了《商事通则》(以后还希望发展为《商法典》),在法学界产生了一定影响。以至于有人产生疑惑,觉得王保树早期是搞经济法的,晚年才来搞商法。这恐怕属于误解。王保树主张民、商、经三法并列,主张商法独立,受到许多经济法学者质疑。这种学术争论必然还会持续下去,应属正常现象。
九、顾功耘的政府管理论
1. 代表作
顾功耘的经济法学代表作有:《经济法教程》等。[15]
2. 基本观点
(1)经济法的概念
顾功耘认为:“经济法是调整在市场经济运行过程中,现代民主政治国家及其政府为了修正市场缺陷、实现社会整体效益的可持续发展而履行各种现代经济管理职能时与各种市场主体发生的社会经济关系的法律规范的总称。”
这一定义包含以下要点:现代经济法植根于市场经济与民主政治两大基石之上;以社会整体长期利益为本位;其功能为修正市场运行的缺陷(包括市场缺陷、政府缺陷);其法律关系中一方主体是国家,另一方是各种市场主体;导致经济法律关系发生的法律事实是国家以间接管理经济为主、以直接管理经济为辅的各种法律行为;国家的经济管理职能不是一成不变的,体现着现代性。
(2)经济法的调整对象
顾功耘认为,经济法的具体调整对象为:宏观调控关系、微观规制关系、国有参与关系、涉外管制关系、市场监管关系。
(3)经济法的体系
与调整对象相对应,顾功耘认为,经济法的体系包括五大板块,即宏观调控法律制度、市场秩序规制法律制度、国有经济参与法律制度、对外经济管制法律制度、市场运行监管法律制度。
(4)经济法主体的行为
顾功耘认为,国家管理经济法律关系的客体,应是指各主体的行为。它可分为三类:
一是作为经济管理主体的国家(政府)的行为。主要可分为:宏观调控行为、微观规制行为、国有参与行为、涉外管制行为、市场监管行为。
二是市场主体的行为。这里是指“作为经济被管理主体的市场主体的行为”,主要有:接受管理行为、抗辩及救济行为。显然,此处是从义务主体或行政相对人的角度来考察的。
三是中介组织的行为。中介组织是具有双重性格的经济法主体,其中又分两种:一为中介自律组织,一为中介服务机构。中介自律组织的行为有:自律管理行为、授权管理行为、团体利益代理行为、接受管理行为。中介服务机构的行为有:中介监管行为、接受管理行为。
(5)经济法的基本原则
顾功耘主张,经济法的基本原则应当包括:经济民主原则、效率与公平原则、可持续发展原则、经济公正原则。
(6)经济法的地位
顾功耘认为,经济法是一个独立的、基本的法律部门,与民商法、行政法等并列,其地位仅次于宪法。
经济法与民法两者调整对象的不同,决定了它们是两个相对独立的法律部门。
经济法与民商法之间的外延争议,主要发生在商法领域。如对证券法,商法从商组织、商行为的角度进行研究,经济法从宏观调控、市场监管的角度进行研究,因而在学术上发生交叉,但不可混同。
经济法中也含有一部分行政性规范,但不能说经济法就是“经济行政法”。
顾功耘认为,“协调”“调节”“干预”的提法不适于表达经济法主体之间的关系,不足以全面概括现代国家经济职能的内涵。他主张用“管理”这个词语来表达。他说,“管理”不等于“命令与服从”,现代经济管理具有更丰富的内涵。正因为这样,经济法应当是“国家管理经济之法”。
3. 社会反响
“国家管理经济之法”的理论,在经济法学界有着相当的影响。同时,它与官方的论断是相通的。
1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中指出:“政府运用经济手段、法律手段和必要的行政手段管理国民经济,不直接干预企业的生产经营活动。”这是改革文件中对“管理”与“干预”两词连贯在一起的用法。
2001年《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中指出:“经济法是调整因国家对经济活动的管理所产生的社会经济关系的法律。我国已经制定了一批有关创造平等竞争环境、维护市场秩序的法律,还制定了一批国家宏观调控、经济行业管理、对外开放、合理利用和保护自然资源等方面的法律。”这是对经济法的概念和范围的官方说法。
顾功耘主持的华东政法大学经济法律研究院的研究工作,正是将民商法、经济法和行政法中涉及经济的规范打通,研究如何综合解决国民经济运行中的法律调整问题的。
十、程信和的现代市场经济法主张
1. 代表作
程信和的经济法学代表作有:《经济法与政府经济管理》《经济法之探索》等。[16]
2. 基本观点
(1)经济法的概念
程信和认为:“经济法是从社会整体利益出发,直接调整在国家管理和协调国民经济运行过程中产生的经济关系的法律规范的总称。”他说:“经济法的本质或实质是,从法律角度反映国家因素对市场经济的直接影响,亦即对国家管理和协调国民经济运行关系的法律调整。”杨紫烜称之为“管理和协调论”。
(2)经济法的体系
程信和对经济法体系两大板块的结构提出了既有肯定又有补充的意见。他认为,可由宏观经济调控法、市场秩序规制法、企业发展促进法这三大板块法律规范,来构造中国现行的经济法体系。
(3)经济法的理念和原则
程信和认为,经济法的基本理念是社会本位,即社会整体经济利益维护和社会整体与个体之间经济利益协调。他主张:“要在发展、公平、安全三位一体的总原则下,概括出经济法的若干具体原则来。”
(4)经济法中的基本权利
程信和主张,经济法必须形成自己的基本范畴。他提出了以经济发展权为核心,建立经济发展权、经济分配权、经济安全权三位一体的基本权利体系的意见。正是从此种功能的角度,他认为经济法是国民经济发展法、分配法和安全法。
(5)经济法的地位
程信和说:“我一直主张,经济法应当成为一个独立的、基本的、重要的法律部门。”
关于经济法的法域属性,他认为,经济法的一部分属于公法;另一部分则是由公法、私法两种因素融合为一体的,并且往往以私法因素为基础,以公法因素为主导。总之,“经济法是以公法因素为主,也结合了许多私法因素”。
(6)现代市场经济法主张
早在1993年,程信和就提出,现代经济法实质上就是“市场经济法”。[17]
2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出,要使市场在资源配置中起决定性作用,同时要更好地发挥政府作用。根据市场与政府关系的新的定位这一重大理论创新,程信和认为,经济法学研究应当与时俱进,因此,他进一步论证了“现代经济法实质上就是现代市场经济法”的主张。[18]
这一主张的要点有:
第一,经济法的轨迹。改革开放以来的实践表明,中国社会主义经济法不是缘于国家干预而产生,也不是基于国家干预而存在。恰恰相反,它是在逐步冲破计划经济体制的束缚、解放和发展社会生产力的进程中兴起的。
第二,经济法的对象。中国经济法的调整对象不同于传统民法范式下的财产所有和财产流转关系,也不同于传统行政法范式下的命令服从关系,而是市场经济运行中形成的特定经济关系。此类特定经济关系可划分为两个层次:第一层次是经营者与消费者之间的市场交易(也包括金融交易),经营者相互之间的市场竞争与合作(也包括金融竞争与合作),这些由市场“无形之手”决定的、第一位的经济关系可概括为基础性经济关系,简称为“基础关系”。第二层次是国家“有形之手”出动而导致的宏观调控、市场监管等,这些第二位的经济关系可概括为管理性经济关系,简称为“管理关系”。市场经济运行中的基础关系,连同为它服务的管理关系,这两个层次的经济关系,基于社会化大生产条件的制约和社会整体利益维护及整体与个体利益协调理念的指引,有机连接起来组成一个整体,成为经济法综合系统调整的对象。就此种意义而言,经济法是综合调整市场经济运行中的基础关系和与之相联并为之服务的管理关系的法律规范的总称。
第三,经济法的主体。中国经济法律关系的主体,简称为“经济法主体”,决不只限于国家(政府),企业是当然的主体,还有相关社会力量如行业协会、商会等。其中,政府主体具有社会公共管理者与国有资产出资人双重身份,在管理型和参与型法律关系中,这种双重身份必须分开。政府与市场的关系,实际上体现为政府主体与市场主体(企业等)的互动关系。有效的市场加上有效的政府,共生、互补,良性循环,既避免市场失灵,又避免政府失灵。
程信和说:“本人对经济法有过一些零散的见解,不成系统,够不上什么‘理论’。假如要问我对经济法如何定位,我认为现代经济法实质上就是现代市场经济法。那就勉强称之为‘现代市场经济法主张’吧(不敢称‘论’)。”
3. 社会反映
程信和的经济法学术思想,在经济法学界有着一定的影响。杨紫烜、刘文华、李昌麒等老一辈经济法学家,都曾给过很高的评价。特别是在2012年“法学专业核心课程事件”中,他带领广东经济法学团队所发挥的作用,得到经济法学界老中青学者高度的赞赏。他近来关于“现代市场经济法”的主张,已引起人们的关注。
特别要指出,程信和认为经济法调整市场经济运行中发生的基础关系和管理关系,与前述刘瑞复所说经济法调整基础性经济关系和调节性经济关系,与费肯杰、丹宗昭信所论一般经济法和特别经济法之界分,形成共识,对经济法基本原理探索的程度,已接触到了本原,可作进一步发挥。
[1] 芮沐:《美国与西欧的“经济法”和“国际经济法”》(署名申徒),载《法学研究》1979年第5期;《经济法概述》,载《中国法制报》1984年3月12日、3月16日、3月19日、3月23日、3月26日、3月30日;《国际经济法的视野——国际经济法系列丛书前言》,载《经济法制论坛》2004年3月号。除特别注明外,以下部分引用内容均出自上述著述。
[2] 参见程信和:《经济法之原创性——芮沐先生经济法学术思想心得》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年第4期。
[3] 参见杨紫烜主编:《经济法》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2014年版;《国家协调论》,北京大学出版社2009年版。除特别注明外,以下部分引用内容均出自上述著述。
[4] 参见程宝山:《总结历史 启示后人——评杨紫烜教授主编的〈经济法〉》,载《经济法制论坛》2004年7月号,第107—109页。
[5] 王保树主编:《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年版,第24—25页。
[6] 参见李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,四川人民出版社1995年版;《寻求经济法真谛之路》,法律出版社2003年版;《法治论说拾遗》,法律出版社2012年版。除特别注明外,以下部分引用内容均出自上述著述。
[7] 王保树主编:《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年版,第25—26页。
[8] 程信和:《法域漫游——真理与师道的追寻(电子版)》,2013年6月,第103—104页。
[9] 参见刘文华:《中国经济法基础理论》,法律出版社2012年版;《走协调结合之路》,法律出版社2012年版。除特别注明外,以下部分引用内容均出自上述著述。
[10] 参见刘瑞复:《经济法:国民经济运行法》,中国政法大学出版社1994年版;李昌麒、刘瑞复主编:《经济法》,法律出版社2004年版。其中,《经济法》第二章“经济法的一般概念”是刘瑞复撰写的,反映了刘瑞复的经济法学术思想。除特别注明外,以下部分引用内容均出自上述著述。
[11] 参见张守文:《经济法理论的重构》,人民出版社2004年版;《经济法总论》,中国人民大学出版社2009年版。除特别注明外,以下部分引用内容均出自上述著述。
[12] 参见漆多俊:《经济法基础理论》(第四版),法律出版社2008年版;漆多俊主编:《经济法学》,高等教育出版社2014年版。除特别注明外,以下部分引用内容均出自上述著述。
[13] 王保树主编:《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年版,第24页。
[14] 参见王保树主编:《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年版;王保树:《关于民法、商法、经济法定位与功能的研究方法》,载《现代法学》2008年第3期。除特别注明外,以下部分引用内容均出自上述著述。
[15] 参见顾功耘主编:《经济法教程》,上海人民出版社、北京大学出版社2013年版。除特别注明外,以下部分引用内容均出自上述著述。
[16] 参见程信和:《经济法与政府经济管理》,广东高等教育出版社2000年版;《经济法之探索》,载中国法学会经济法学研究会编:《海阔天高——中国经济法(学)的过去、现代和未来》(第一辑),上海财经大学出版社2008年版。除特别注明外,以下部分引用内容均出自上述著述。
[17] 参见程信和:《经济法新论——改革开放中的若干经济法律问题》,中山大学出版社1993年版,第4、5页。
[18] 参见程信和:《“现代市场经济法”断想——兼论中国经济法学的转型与中兴》,2013年12月14日在广东省法学会经济法学研究会年会上的主题发言。