案例评析

本案所涉“公众责任保险条款”约定“保险人对每次事故引起的赔偿金额以法院或政府有关部门根据现行法律裁定的应由被保险人偿付的金额为准”，《保险法》第65条第4款规定“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”，那么本案中甲公司因签订“和解协议”而承担的赔偿责任是否属于被保险人“依法应负”的赔偿责任？

一、“和解协议”的内容不属于责任保险的赔偿范围

“和解协议”的内容出于甲公司自愿的意思表示，因此甲公司承担的赔偿责任并不属于保单所约定的“依法”所负有的赔偿责任。

根据保单的约定，保险公司“对每次事故引起的赔偿金额以法院或政府有关部门根据现行法律裁定的应由被保险人偿付的金额为准”，故对保单所约定的“依法”应承担的赔偿责任可以理解为：被保险人承担的赔偿责任须经过法院或政府有关部门根据现行法律判决或裁定被保险人应承担的赔偿责任，或被保险人依据现行法律应承担的法律赔偿责任。

本案中，甲公司依据“和解协议”承担的赔偿责任未经过法院或政府有关部门根据现行法律判决或裁定，该赔偿责任是在不考虑甲公司是否存在违约赔偿责任或侵权赔偿责任的前提下确定的，属于甲公司自愿承担的范畴，并不属于保单所约定的“依法”应承担的赔偿责任。因此，就这一层面来说，保险公司具有拒赔的理由。

二、和解参与权的理论分析^[1]

为防范道德风险，便于保险人控制损害填补的范围，各国的保险责任立法均认可责任保险人的和解参与权。

纵观各国，对于责任保险人参与和解行为的法律规制可以分为“权利主义”和“义务主义”两种立法例。

所谓“权利主义”，是指站在侧重于保护保险人利益的立场上，把参与责任关系确定程序的行为作为保险人的权利，典型代表如德国。德国《保险契约法》第154条第2项规定：“约定被保险人未经保险人同意对第三人之请求为赔偿或承认，保险人得主张免责者，其约定无效，但依其情况，被保险人无法拒绝赔偿或其承认并无明显不公平为限。”也就是说，在保险契约有参与权的约定之情形下，若被保险人未经保险人同意而向第三人为赔偿、承认或和解，只要依具体情况该赔偿是被保险人所无法拒绝或其承认并无明显不公平，保险人均不能免除责任。^[2]

所谓“义务主义”，是指站在侧重于保护被保险人利益的立场上，将保险人的参与行为作为保险人的义务加以规定，典型代表如美国。^[3]美国Crisci v．Security Ins．Co．of New Haven案中，虽然保单并未明确约定保险人有和解的义务，但善意与公平要求保险人对适当的案件为和解行为。在决定应否和解之时，保险人应对被保险人之利益，为对其自己利益同一之考虑。在损害赔偿判决可能超过保险最高限额之场合，而和解又为解决此一损害赔偿请求最合理之方式，则保险人基于被保险人利益之考虑，应与被害人达成和解。^[4]

目前，我国学者对此问题多采用“权利主义”立场，^[5]主张我国保险法应从权利角度规制问题。但是，我国保险公司无论在专业判断水平还是财力方面，都尚不具备承担和解义务的能力，不可盲目照搬国外的做法。

在司法实践中，《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害，双方就赔偿数额达成调解的，应当作为保险人理赔数额的依据，但调解中的数额与保险人核定的理赔数额有较大差距的情形除外。《上海市高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的解答（二）》规定，被保险人未经保险人同意，就其民事赔偿责任向受害人或审理前案的人民法院作出承认或赔偿，影响前案判决结果的，保险人以被保险人违反保险合同约定为由，要求重新核定的，审理后案的人民法院应当依据商业三者险合同的约定具实裁断。该院还就商业责任保险中被保险人与受害人在保险人未参与的情况下达成调解或和解协议的效力作出规定，认为人身损害赔偿和保险合同属于不同法律关系。被保险人与受害人在保险人未参与的情况下达成的调解或和解协议只能约束被保险人和受害人，对保险人不具有法律上的约束力。在审理后续财产保险合同纠纷案中，法院应当根据法律规定和保险合同的约定审查并确定保险人的保险赔偿责任。《浙江省高级人民法院关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，如被保险人与第三者之间采取调解方式，法院出具民事调解书确认的，在审核后续财产保险合同纠纷案中，法院根据需要可对相关事实进行必要的审核。

通过上述规定可知，多数法院在司法实践中认为，保险人未参与第三人和被保险人之间的调解或者和解的，不受该调解或者和解协议的约束，仍有权要求对保险赔偿范围或者金额进行重新核定。

综合以上分析，我们再区分不同情形下和解协议对保险人的约束力。

情形一：保险人参与和解过程并同意和解协议的，除非协议存在合同法规定的无效或可撤销的情形，保险人受其约束。

被保险人与第三人通过调解方式解决保险纠纷，成本低，效率高，更有利于矛盾化解。保险人在参与的前提下，除非和解协议存在比如欺诈、胁迫、损害国家利益等无效或可撤销的情形，协议对于各方当事人均有约束力。值得注意的是，按照相关法律规定，为避免或减少争议，当事人应当采用书面的方式明确意见。但是，如果被保险人能够证明保险人通过其他方式对调解协议予以认可，则对保险人同样产生约束力。

情形二：被保险人未通知且保险人未参与和解的，保险人不受和解协议的约束。

保险事故发生后，存在被保险人为减轻处罚或者出于其他目的，在保险人未参与的情况下，与受害人通过协商就被保险人对受害人承担的赔偿责任达成协议，其赔偿数额、范围可能不符合保险合同的约定；如果该协议对保险人有强制约束力，则不符合合同法的基本原理。因此，在此情形下，保险人不受此种协议的约束。值得注意的是，保险人不受和解协议的约束，并不意味着免除了保险人的保险责任，保险人仍要根据保险合同的约定承担保险责任，同时有权依据保险合同对保险责任进行核定。被保险人未通知基本上是一种过失，属于不合理协议，其要承担不利的法律后果。

情形三：经投保人或被保险人通知，保险人无正当理由拒绝参加或者借故迟延，保险人应受调解协议的约束，但调解中的数额与保险人核定的理赔数额有较大差距的情形以及紧急救助费用除外。

被保险人尽到通知义务，但保险人未参与其中时，保险人如果拒绝接受调解协议的约束，应证明其未参与调解有充分的理由，否则应受调解协议的约束。同时，诉前调解通常由法院主持，其调解结果的合法性、合理性大为增强，保险人不问青红皂白拒赔是不可取的。但是，我们认为，基于公平原则，应当有两种例外情况：一是调解中的数额与保险人核定的理赔数额有较大差距的，保险人未及时参与调解虽有过错，但让其承担远远高于其理赔数额的保险赔偿责任是否合理，值得探讨。二是被保险人先行支付紧急救助费用亦应作为例外情形，这样有利于尽快对受害人进行救助，符合人道主义原则。

三、国内法律规定及判例

《保险法》第21条规定：“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。……”在通知保险人出险以及保险人介入后进行和解的情况下，被保险人仅尽到出险通知义务即可。但是，在有些情况下，在保险人进行理赔的过程中，被保险人与第三人进行和解，并未就此通知保险人，即使被保险人已尽到出险通知义务，亦不能达到使保险人参与和解程序的效果。《机动车辆保险条款（2009年版）》亦有规定：未经保险人书面同意，被保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定。不属于保险人赔偿范围或超出保险人应赔偿金额的，保险人不承担赔偿责任。因此，保险人参与被保险人与第三人的赔偿协商是其应有的权利。被保险人未经保险人同意即与第三人达成赔偿协议的，保险人若认为不合理，有损自身利益，可就不合理部分拒赔。

例如，在陈某诉某产物保险股份有限公司案中，我国台湾地区“高等法院”认为，所谓保险公司未经参与而不受约束的和解，“应指被保险人与第三人之私下和解而言，至于法院之和解、调解或与法院确定判决有相同效力之调解，则不在此限”。我国台湾地区“最高法院”却认为，“被保险人与第三人于法院和解、调解或乡镇市调解委员会调解成立，本质上仍为当事人互相让步而成立之合意，如未经保险人参与，保险人自不受拘束。原审徒以被上诉人与第三人系由某区调解委员会调解成立，经法院核定，与民事确定判决有同一之效力，即认上诉人虽未参与该调解，仍应受约束，所持法律上见解，殊难谓合”。^[6]我们认为，被保险人与第三人达成的和解协议，经法院审查确认并出具调解书，在本质上仍是被保险人与第三人之间达成的合意，在第三方保险人未参与并同意的情况下，对保险人不能发生拘束力。