第三节 协调实质性冲突的总体思路

与非实质性法律冲突不同，夫妻财产制与财产法规则实质性冲突已经不是表面上的冲突而是真正的法律冲突。解决这些冲突的方法应当是真正的“协调”。由于实质性冲突还细分为不同的种类，具体解决方法亦有所不同。对于法律本身的冲突要明确适用财产法，产生的问题通过内部机制予以救济；对于法律适用中的冲突，则应根据不同的情况做出不同的选择。

一、法律本身的冲突适用财产法规则

法律本身的冲突类型表现为在权利行使中夫妻财产制与物权法规则的冲突和在夫妻债务认定上夫妻财产制与合同法规则的冲突，它们均围绕夫妻外部财产关系而产生。根据前述内外有别论，调整夫妻外部财产关系的应当是财产法，即婚姻法应当让位于财产法。理由在于：当夫妻与第三人产生经济关系时，其主体地位已经由“具体的人”转变为“抽象的人”，其活动的范围已经从家庭领域进入市场领域，理应适用财产法规则。

（一）在权利行使中夫妻财产制与物权法规则的冲突

这个冲突的核心问题是夫妻一方擅自处分共同财产时在外部关系上是否应当适用财产法规则，保护善意第三人。回答是肯定的。第三人代表的是不特定的社会交易人，保护第三人的利益已经不单纯是基于个人利益的衡量，而是具有了维护交易安全、维护社会整体利益的意义。在这里，交易安全的理念超过了个人而立足于社会，被认为是现代民法最重要的指导观念。在夫妻一方擅自处分共同财产场合，保护善意第三人的制度主要有善意取得制度和表见代理制度。以不动产为例，夫妻共有的房屋登记在一方名下，该方以个人名义处分该房屋，适用善意取得制度；夫妻共有的房屋无论是登记在一方名下还是双方名下，一方以双方的名义处分该房屋，如果第三人有理由相信其具有对另一方的代理权，则适用表见代理制度。《婚姻法司法解释三》第11条确认了善意取得制度；《婚姻法司法解释一》第17条“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”也包含了表见代理制度。

如前所述，这里的法律冲突来源于《婚姻法司法解释三（征求意见稿）》第12条的但书——“该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”。主张者的主要理由是：“优先保护婚姻家庭住房权，目的在于使婚姻家庭当事人有房可居，以维持家庭成员的基本生存需要，而法律保护善意第三人的利益，目的在于保护交易安全，以保障社会经济的正常发展。从生存权与发展权的关系看，生存权应当优先于发展权。”事实上，这一理由并不充分，正如最高人民法院认为“如果善意第三人付出全家全部积蓄购买的房屋也是其家庭唯一生活住房，此时保障了夫妻另一方的居住权益则可能使得第三人的居住利益落空。”笔者认为，解决夫妻与第三人之间即婚姻外部的财产关系，婚姻法应当让位于财产法，即使“该房屋属于家庭共同生活居住”，也应适用善意取得制度。至于另一方的生存居住权，则可以通过其他措施予以救济，例如最高人民法院提出可以在民事执行程序中限制执行。

（二）在夫妻债务认定上夫妻财产制与合同法规则的冲突

这个冲突的核心问题是夫妻一方以个人名义所负的债务对债权人来说是个人债务还是共同债务。根据合同的相对性原理，这个债务原则上应当被认定为夫妻一方的个人债务。理由如下：一是合同只能发生在特定人之间，债权人的权利是基于对特定的个人信用而产生的，这种信任可以是对其财力的信任，也可以是对其个人能力的信任。人们在从事经济交易，进行社会交往时，更多的是关注交易对象自身的信誉和资质，通常不会考虑其是否结婚。二是如果债权人对债务人的资历持怀疑态度，完全可以通过双方间的协商，要求债务人提供担保或要求债务人以夫妻双方的名义共同为之。有学者认为，在交易当初，由于债权人拥有交易选择权，故他完全可以通过让夫妻另一方对一方所借债务进行确认来规避这种交易上的风险。这种规避交易风险的成本，比诉讼中将该债务推定为夫妻共同债务，从而导致夫妻另一方的反驳成本要小得多。

我国《婚姻法司法解释二》第24条曾经将婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负的债务推定为共同债务。2016年3月17日，最高人民法院发表《关于“撤销婚姻法司法解释（二）第24条的建议”的答复》一文。作者认为，《婚姻法司法解释二》第24条是符合婚姻法立法精神的，因为“我国婚姻法规定的夫妻财产制是以婚后所得共同制为普遍原则。现实中多数中国家庭实行的也是婚后所得共同制。实行约定财产制的夫妻较少。既然结婚后夫妻的收入是共同的，那么，为共同生活所负债务也就应当共同偿还。”显然这是以调整婚姻内部的婚姻法规则规范婚姻外部的财产关系。《2018年夫妻债务司法解释》将债权人能够证明用于夫妻共同生活或者共同生产经营的夫妻一方以个人名义所负的债务作为夫妻共同债务，这仍然没有脱离夫妻共同财产制这个藩篱。与此同时，最高人民法院也提出了一个问题，即如果夫妻一方以个人名义所负债务为个人债务，而其财产已经归入夫妻共同财产，是否会损害债权人的利益？当年《婚姻法司法解释二》第24条正是本着“坚持保护交易安全、维护善意第三人的原则”出台的。

这里应当区分“债务的认定”与“债务的清偿”。夫妻一方以个人名义所负的债务认定为个人债务，这并不意味着只能以其个人财产清偿，责任财产除了其个人财产之外，还应当包括夫妻共同财产，因为其婚后所得主要归于共同财产。至于是以全部共同财产清偿还是以部分财产予以清偿，国外立法有所不同。

鉴于我国目前夫妻一体的观念以及诚信制度的缺失，笔者建议以全部夫妻共同财产作为一方债务的责任财产。如此一来，将夫妻一方以个人名义所负债务认定为个人债务还是共同债务似乎没有了区别。其实不然，两者有所不同。如果是共同债务，那么，夫妻中非举债方与举债方承担连带责任；如果是举债方的个人债务，则非举债方只承担有限责任，仅以共同财产承担责任，其个人财产（婚前财产和离婚后取得的财产以及其他法定个人财产）不再是责任财产。这一主张与江苏省高级人民法院审理的一起再审案件的结果不谋而合。

（三）婚姻内部设置救济机制

调整夫妻与第三人的外部财产关系适用财产法规则可能会影响非交易夫妻一方的财产利益，《婚姻法司法解释三》第11条第1款在明确适用善意取得制度后，第2款则规定：“夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。”《婚姻法司法解释二》第25条第2款也有类似规定：“一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”但是，如果另一方没有选择离婚，或者离婚前双方已经用共同财产清偿了一方的债务，另一方受损害的财产利益则无法得到救济。笔者建议在婚姻内部设置救济机制（内部请求权制度）。针对上述情形较为有效的是夫妻非常财产制和夫妻共同财产与个人财产之间的补偿制度。

1.夫妻非常财产制

夫妻非常财产制是指在特殊情况下，当出现法定事由时，依据法律之规定或经夫妻一方的申请由法院宣告撤销原以法定或约定设立的通常财产制，改设为分别财产制。其实质是在婚姻生活发生特殊情形时，在不离婚的前提下，对夫妻财产进行分割，即婚内财产分割。非常财产制对于解决夫妻之间在财产上的纠纷或一方侵害对方财产利益，保护受害方的财产利益，不失为一种有效的解决方法。以《瑞士民法典》为例，该法第185条第2款列举了适用非常财产制的情形：①配偶一方的财产不足清偿债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；②配偶一方危害到申请人或婚姻共同生活的利益；③配偶一方以无理方式拒绝给予处分共同财产之必要同意；④配偶一方拒绝向申请人报告其收入、财产及债务或共同财产状况；⑤配偶一方持续无判断能力。其他国家也有类似的规定。

我国《婚姻法》没有设定非常财产制，但《物权法》第99条规定：“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。”这里的“重大理由”则为司法实践出现特殊情形需要分割夫妻共同财产提供空间。《婚姻法司法解释三》第4条正是以此为依据，对其解释为：“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”但是这些规定还没有构成完整的非常财产制，只列举了适用情形，没有涉及请求权人、分割后适用的财产制、非常财产制的解除等制度内容。而且其列举的适用情形也过于狭窄，例如，夫妻一方擅自处分了作为唯一居所的共有房屋，已经严重损害了另一方的利益，应当列入分割共同财产的情形，这样在不离婚的前提下，受害方可以分得出售房屋的一半房款。笔者建议建立完整的夫妻非常财产制。

2.夫妻共同财产与个人财产之间的补偿制度

夫妻共同财产与个人财产之间的补偿制度是指两种财产互相之间一方代替另一方承担了本应由对方承担的负担，而由对方补以相同价值财产的制度。虽然这种补偿制度不仅仅只针对夫妻之间的债务问题。《瑞士民法典》第238规定：“以配偶一方财产之资金支付另一方财产之债务的，在财产权分割时共同财产与配偶间任何一方的自有财产间存在赔偿债权。”我国澳门地区《民法典》第1565条也有类似规定：“夫妻双方负责之债务，如已单由其中一方之财产支付，则该方即成为共同财产之债权人……仅由夫妻一方独自负责之债务而共同财产支付时，负债一方须向他方负责，以其个人财产将已由共同财产支付之债务金额偿还……”。

我国历次《婚姻法》都没有关于共同财产与个人财产之间相互补偿的规定，只是在1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（法发［1993］32号，以下简称《1993年离婚财产分割意见》）有所涉及，其第16条规定：“婚前个人财产在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失，离婚时一方要求以夫妻共同财产抵偿的，不予支持。”严格地说，这个条款并不是完整的“补偿”规定，它只涉及了共同财产是否给个人财产以补偿，并没有涉及夫妻债务问题，更为重要的是其结论是不予补偿。史尚宽先生曾认为“两财团间一财团应负担之债务，而以他财团之财产清偿者，对于他财团应予补偿。”夫妻共同财产与个人财产是独立分开的两个财产单位，用史尚宽先生的表述，即为两个“财团”。夫妻共同财产由夫妻提供的财产组成，但是共同财产一旦形成，就与夫妻各自的其他个人财产独立开来。两种财产承载的使命不同，共同财产用来维持婚姻生活及夫妻共同的利益，而个人财产则是满足各自的利益。当某一“财团”替代另一“财团”去承担了本应由其承担的负担，则意味着一个“财团”利益的减损，而另一“财团”利益的增加。如果法律认可双方各自利益的正当性，那么，两者理应给予对方补偿。这样即使夫妻中非举债方以共同财产替代举债方清偿了债务，也可以要求举债方予以补偿，以维护自己的利益。

二、法律适用中的冲突视情况而选择法律

在夫妻间赠与问题上，夫妻财产制与合同法规则的冲突是这种冲突的代表。这种冲突针对的是婚姻内部的财产关系，但是并不绝对排斥财产法规则。那么，财产法能够在多大程度上介入夫妻内部财产关系？通行的说法是只要不违背婚姻的本质即可适用。这个说法过于泛泛，不利于问题的深入探讨。笔者以为，应当从婚姻法的视角对财产法规则作必要的区分，在此基础上，对夫妻间赠与问题上的法律冲突予以分析和协调。

（一）从婚姻法的视角看财产法规则的区分

从婚姻法角度区分财产法规则，是根据与夫妻财产关系的远近对财产法规则进行排序，与夫妻财产关系最为密切的是物权法中的共有规则。有学者认为婚姻法中的财产法与一般财产法的关系是特别法与一般法的关系。笔者以为，这种认识不够准确，因为特别法与一般法的关系不仅只是优先适用特别法，而是在特别法没有规定时应当适用一般法。前述已言，财产法通常不调整夫妻内部财产关系。夫妻财产制与物权法中的共有规则才是特别法与一般法的关系，因为它们的立法目的、立法理念一致，夫妻共同财产是共同共有的具体化，符合特别法与一般法的关系。只有在它们之间的关系上，当《婚姻法》没有规定才应当适用《物权法》（共同共有）规则。例如，面对债权人，夫妻对于共同债务应当承担何种性质的债务，《婚姻法》未作明确规定，应当适用《物权法》第102条的规定。

在共有规则之外，财产法中有关无偿行为（如赠与）的规则可以适用于婚姻内部，因为它们不是交易行为，应遵循特殊的规则，而且它们通常发生在熟人之间，与婚姻家庭的理念较为接近。以赠与为例，最高人民法院认为：“在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，《合同法》对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外。”这类行为如果发生在夫妻之间，将导致两个规则产生交叉，如何适用法律下文详述。此外，一些并非仅用于交易行为、包容性较强的规则或者说交易色彩不是十分浓厚，更体现技术性的规则也可以适用于婚姻内部。例如合同的有效要件，在夫妻财产约定场合，如果《婚姻法》有规定的应按照婚姻法的规则，例如约定的形式要件、约定的效力等；如果《婚姻法》没有规定，例如主体适格、意思表示真实等，则应当适用《合同法》的规定。再如夫妻双方约定的内容不够明确时的解决方法，可以借鉴《合同法》的规定，可通过双方协议来补充。最后，距离夫妻财产关系最远的是交易规则，例如物权变动规则，不可适用于婚姻内部。

（二）在夫妻间赠与问题上夫妻财产制与合同法规则的选择

赠与行为作为无偿行为，合同法的相关规则在婚姻内部自有适用的余地，故夫妻间的赠与行为应当适用夫妻约定财产制还是合同法的赠与规则，应当以体系的和谐与结果的妥当为标准。《婚姻法司法解释三》选择适用合同法的赠与规则，主要理由是：“我国《婚姻法》规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为……”，即这样选择能够满足体系和谐的要求。但是，从结果的妥当性方面观察，该规定备受诟病，它将全部赠与排除在夫妻约定财产制之外适用合同法，意味着全部赠与适用合同法，而部分赠与仍然适用夫妻约定财产制，结果是量的区别导致了质的差异。有律师直接发出这样的疑问：“如果将个人财产或某项财产的99%约定给对方视作夫妻财产约定，而将100%约定给对方就视为夫妻之间的赠与，这公平吗？”

从体系的和谐角度看，选择适用夫妻约定财产制还是合同法规则，决定性因素是约定财产制的类型。一般约定财产制主要有两种类型：①选择式的夫妻约定财产制，即规定几种典型的夫妻财产制供当事人选择，未规定者不得选择。②独创式的夫妻约定财产制，即在不违反法律或公序良俗的情况下，由当事人自由选择夫妻财产关系。在选择式的夫妻约定财产制下，夫妻间赠与不能归入夫妻约定财产制契约，因为在这种财产制度下，夫妻选定的财产制已经特定和明确，不再允许夫妻随意约定，自然没有赠与归入的余地，这种夫妻约定财产制类型包容性较小。在独创式的夫妻约定财产制下，夫妻赠与可以被包容在夫妻约定财产制中，因为“独创式的夫妻约定财产制”的本质是夫妻双方可以自由约定，夫妻赠与从夫妻财产的角度看，就是双方将一方的个人财产约定由另一方所有，当然符合自由约定的本质，也就可以归入夫妻约定财产制当中。笔者认为，我国现行的夫妻约定财产制是独创式的，当事人可以自由约定，夫妻财产制约定与夫妻赠与难以区分，那么两者适用同一规则就十分必要。具体来说，两者应当统一于婚姻法还是财产法之下？因为夫妻财产制更符合婚姻的本质，所以夫妻财产制约定和夫妻间赠与应当统一于婚姻法而非合同法之下。从结果的妥当性角度看，这种适用会产生夫妻间财产约定（赠与协议）发生法律效力后，赠与物全部不再予以返还的刚性和保护不诚信的受赠方等问题。笔者建议，运用法官自由裁量权，由法官根据诚实信用原则，综合考察赠与行为的具体情况，调整（包括撤销、变更、补偿等）赠与行为，以平衡双方之间的利益关系。