- 德国劳动法(第11版)
- (德)沃尔夫冈·多伊普勒
- 12221字
- 2021-04-03 04:43:15
第一章 “劳动法”是什么,它适用于什么人?
一、 劳动法有什么意义?
1原本“劳动法”应该被称为“规范从属性劳动的法律”:它覆盖了所有提供从属性劳动的人们。
所以,食品商店的售货员、金属加工厂的焊接工、列车乘务员或者幼儿园教师都可能是雇员。
2如果加上大约6%的公务员——他们虽然有特殊身份,但是在很多方面与雇员类似——那么这个人群占到所有就业人口的90%。
劳动法不仅覆盖了绝大多数的就业人口,而且调整了他们生活中至关重要的领域。几乎每个雇员在醒着的时候有一半时间是在工作场所度过的。他们在哪里工作、有什么职位往往还影响着他们的生活水平和社会地位。如果某个雇员在工作单位无足轻重,那么他在平时的社会交往中也往往容易被刁难。
二、 劳动法追求什么目标?
3在市场经济体制下,雇主和雇员存在着利益冲突。雇员的工资越高、每星期的工作时间越少,雇主的成本就越高。除此之外,还存在着“权威的冲突”,一部分人在另一部分人的指挥下工作时必然会产生意见分歧。
4如果我们还期待能够通过签订劳动合同时的“自由协商”来解决所有问题,那么我们将重蹈19世纪的覆辙,那个时候还没有工会和劳动法,求职者作为个体处于非常弱势的地位,以至于他无法在协商时充分地维护自己的权益。特别是在失业率居高不下的时代,求职者往往别无选择,(基本上)只能接受雇主提出的条件。
举例:在招录过程中,雇主对某个德国工人提出,他只能支付金额为集体合同60%的工资,如果对方不愿意他就招用更为便宜的外国工人,但是德国工人坚持要求金额为集体合同70%的工资,您觉得最后谁会在这场博弈中取胜?
如此,所谓的“合同自由”会变成单方意志的统治,致使雇主完全或部分地实现其利益成为可能。
著名的社会学家马克斯·韦伯曾经说过:“形式上,雇员似乎有着和任意雇主签订任意内容的劳动合同的权利,但实际上对于求职者而言,这种权利没有给他提供共同决定劳动条件的最低自由,也没有让他能够对劳动条件的确定施加多少影响。相反,这种合同自由只会让市场的强者——在这种关系中强者基本上是雇主——按照他的意愿来确定合同条件……”Max Weber, Rechtssoziologie, aus dem Manuskript herausgegeben und eingeleitet von Johannes Winckelmann, 2. Aufl., Neuwied und Berlin 1967, S. 205.
第一章“劳动法”是什么,它适用于什么人?德国劳动法5在这种合同自由导致的“倾斜”背景下,劳动法的作用就凸显出来了。劳动法追求的两大目标相互之间密切相关:
■劳动法可以避免在“劳动力与金钱”的交换中交换条件对雇员过于不利。这一所谓保护功能的实现,一方面是通过国家设定强制的最低标准,
举例:工作场所的健康保护、带薪年休假的最低标准。
另一方面则是允许雇员“集体自救”。雇员被赋权组建产业工会,由工会出面与雇主进行集体谈判,通过集体合同确定最低工资和最低劳动条件。雇员们还可以选举企业职工委员会公共服务机构的雇员可以选举人事委员会。,企业职工委员会在企业特定事务中拥有共同决定权,因而能够或多或少地限制雇主的指挥权限。
■劳动法还为维持现有的经济和政治秩序创造了条件。这主要是通过禁止某些行为——比如不是由工会组织的“自发性”的罢工——来实现。另外,通过法庭审理程序或者类似法庭审理的程序可以有序化地处理矛盾。如果雇主和雇员对于解雇的合法性有不同意见,那么按照主流司法意见,不能因此而组织罢工,只能由被解雇的雇员向劳动法院提起解雇保护之诉。这就是所谓的秩序功能。
6与原民主德国不同,联邦德国的劳动法不具有所谓的教育功能。劳动法并不致力于影响雇员内心的态度,而是关注具体的劳动义务的履行。雇员下班以后如何生活是他的“私事”。只有在例外情况下,雇员在下班以后的言行“具体影响到了”劳动关系,比如雇员在公共场合侮辱雇主,这才又涉及劳动法的问题。
7劳动法也不被理解为提高劳动生产率的工具。另有其他的机制有利于促进劳动生产率的提高:雇主为了能在市场上站稳脚跟,自然会想尽办法降低生产成本。劳动法应该在这一过程中保障雇员的利益。通过更好的工作条件和额外的物质奖励来促进企业创新,也是值得推荐的方法。Dubler, BB 2004, 2521.
7a从属性劳动并不完全是通过法律来调整的。除此以外还存在所谓的社会规则,即人们认为理当适用的“惯例”。雇员和同事上班时谈论一下足球或者在办公桌上放置一张私人的照片,虽然和工作无关,但是一般情况下也都为雇主所接受。如果某种行为同时受到法律调整的时候,就容易出问题了,这一点我们之后会在“合规”见下边码283, 504a。项下讨论。笔者猜测,在中国,这种所谓的“惯例”在劳动关系中扮演的角色应该比在德国更为重要。
三、 在哪里寻找“劳动法”?——法律渊源
1. 单行法
8联邦德国的劳动法并不是集中规定在一部“劳动法典”中的。相关的法律规定散见于不同时期制定的多个单行法中。比如,涉及劳动合同还得查看《民法典》(缩写为BGB)第611条及以下条款,其中很多条款自1900年以来就没有修改过。直到1994年,劳动时间的问题主要还是由1938年制定的《劳动时间条例》(缩写为AZO)调整。相对新一点的法律包括1972年颁布、2001年新修订过的《企业组织法》(Betriebsverfassungsgesetz)和1976年的《劳资共决法》(Mitbestimmungsgesetz)。《最低工资法》(Mindestlohngesetz)已于2015年1月1日生效。在http://www.gesetzeiminternet.de/Teilliste_translations.html这个网页上可以查询到部分劳动法法律的英文版。尤其重要的是,德国的宪法《基本法》(缩写为GG)的有些条文也涉及了从属性劳动。存在冲突时,宪法优于一般法律。联邦宪法法院拥有宪法解释权,相关司法活动在劳动法的实践中发挥了重要作用。
2. 国际法的作用不大——至今为止
9联邦德国签署并通过了不少涉及劳动法的国际条约。比如《欧洲人权公约》(缩写为EMRK)第11条和国际劳工组织(缩写为ILO)的第87号和第98号协议都旨在保障劳动者的团结权,《欧洲社会宪章》第6条第4款涉及罢工权,而国际劳工组织第132号协议则规定了雇员带薪休假的权利。然而,实践中很少有人会去援引这些“国际劳动法”,这也是经常为工会方面诟病的一点。但是,近年来欧盟法的影响越来越大,特别是在反歧视领域见下第十八章边码1059及以下。发挥着相当重要的作用。欧洲人权法院(缩写为EGMR)的司法实践也愈发重要,它有权对《欧洲人权公约》的规定作出权威解释,其解释对各成员国有约束力,成员国公民可以直接援引。
3. 法官法(几乎)是主要法律渊源
10现实生活中“真正”规范雇主与雇员行为的规则仅有部分能找到明文法律依据。除此以外,有相当多的、非常重要的规则是通过劳动法院——特别是联邦劳动法院(缩写为BAG)和联邦宪法法院(缩写为BVerfG)——的司法实践所创设的。这不仅适用于制定法没有规定的劳资斗争法,也涉及已经存在明文规定的领域,因为立法者不可能考虑到、列举出所有的情形。
《解雇保护法》只说了解雇可以基于“雇员个人”的原因,但是并没有说具体有哪些原因。因病解雇是典型的雇员个人原因,在判断合法性时主要考察将来的因病缺勤时间及其对生产经营造成的不良影响,这些都是司法实践总结发展出来的规则。虽然法律规定没有明确提及,但是司法实践中还要求进行雇员雇主双方的利益衡量。见下第十四章“五”。
劳动法院发展出来了一系列“准法律条文”,不管是为雇主协会、工会,还是为雇主、企业职工委员会或者雇员提供法律意见的人都必须熟知。与英美法系不同,这些劳动法院的司法实践所创设的规则虽然形式上没有约束力,但实际上在99%的情况下,某个劳动争议的处理都会和以前的判决保持一致。
11这些“法官法”得以产生,有赖于丰富的司法实践。联邦德国境内每年有超过60万起劳动争议立案,其中大约有8%的案件通过判决结案,其他的则通过调解结案。之所以会有这么多劳动案件进入司法程序,可能和当事人的冲动或者人事部门粗暴的行事方式有关,更有可能是因为大量的司法实践证明法院能够公开地处理实际生活中的矛盾以及运用权威理性作出判决。不过,我们也不应该美化现状:基本上雇员都是在离职以后才会提起诉讼,因为在劳动关系存续期间起诉很可能被视为背叛和不忠诚。正如我们已经提到的,如果不是迫不得已,没有人愿意牺牲自己的晋升机会或者丢掉工作。
12不管是双方在诉讼中的陈述,还是法官作出的判决,都需要进行详尽的“说理”。与判决书大多短小精悍的法国不同,德国联邦劳动法院的判决完全可能长达50页。联邦劳动法院的判例集有厚厚的四册,很直观地说明了里面的内容多么丰富。如果您希望阅读联邦劳动法院的判决,最好使用本章末尾介绍的途径。
4. “主流意见”
13如果针对某个问题不存在多个较高级别的劳动法院前后一致的判决的话,那么在实践中人们往往会参考所谓的“主流意见”(缩写为hM),这种意见是以多位被“认可”的法学家的出版物中的观点为基础而产生的。最关键的当然是对法律条文进行解析的法律评论中的意见,教科书和学术期刊中表达的观点也很重要。雇主、工会和企业职工委员会就有争议的问题往往会援引这种学术意见,有时甚至会特地委托某位著名法学家就该问题出具鉴定意见来支撑自己的论点。如此一来,由教授、高级法官、知名法律顾问或者资深律师以及各种协会的法律部门的负责人这种少数人所撰写的法律评注获得了某种类似法规的效力。这些法律人群体并未经过任何民主授权就可以通过这种方式设立适用于所有人的规则。除此以外,法院对于有争议的问题也大多倾向于采纳所谓的“主流意见”。根据笔者观察,中国似乎还没有出现这种现象。
14实际上,在联邦德国劳动法圈子里的学术讨论很难形成真正的“主流意见”。雇主协会和工会在学术圈里面往往有自己的代言人。他们的文章同时也是不同利益集团斗争的工具,未必致力于找出最符合公共利益的路径。他们之间的讨论就像集体协商时的争议,参与人都希望劳动法院能够给出一个妥协方案。
针对同一问题往往存在不同意见,这些意见的地位也不尽相同,联邦德国具有鲜明的“争辩文化”。这与原民主德国完全不同,那里的出版物往往大同小异,一般只存在一种“真相”。
有时候,这种学术讨论相当激烈,甚至会出现针对意见不同者个人的攻击。有些作者会故意避免提及对手的观点,或者用贬低的语气在脚注中援引对方的论著。政治团体的意见往往被视为缺乏客观性与权威性,学术文章中很少引用。
5. 集体合同与企业协议
15单个雇员具体的法律地位不仅仅是由制定法、法官法和“主流意见”决定的。根据联邦劳动部的调研,直到几年前还有将近90%的雇员被一个或多个集体合同覆盖。这些集体合同的内容和保护水平大相径庭。化工行业的工资水平就比纺织业的工资水平高得多,巴登符腾堡州的工资水平又比石勒苏益格荷尔斯泰因州的要高。不同行业的集体合同所规定的每星期平均工作时间也往往有差距,在原联邦德国地区的各州每星期工作时间的平均值为37.4小时,而原民主德国地区的各州则平均每星期工作38.9小时。适用于原联邦德国地区的公共服务机构的集体合同设置了保护水平较高的解雇保护制度,如果某雇员在公共服务机构工作满15年而且年龄在40岁以上,那么他只能基于“重大事由”被非常解雇。其他适用于工商业领域的集体合同的类似条款的前提条件则没有这么宽松,通常只适用于年长的雇员(例如年满53岁),并且要求具备更长时间的企业工龄。联邦德国没有那种内容只是重复法律条文的集体合同。
16企业职工委员会和雇主可以协商签订所谓的企业协议。原则上这种企业协议只能规定集体合同不涉及的内容,然而实践中经常有人突破这种限制,有时雇主和企业职工委员会会协商向雇员提供超过集体合同水平的待遇,有时这种对集体合同的偏离则是对雇员不利的,比如在周末加班。
17借助于集体合同与企业协议,具有斗争精神的雇员可以团结起来维护他们的物质利益、保护自己安身立命的基础。同时,集体合同与企业协议的协商空间也使得劳动法的系统更加灵活:各行业或各企业的利润空间不同,雇员的斗争能力也有强弱,因此集体合同与企业协议创设的劳动条件也有好有坏。集体合同往往扮演着先锋的角色,刚开始可能只是个别领域的集体合同中创设了某种规则,之后立法者再将其推广适用于所有领域。比如,当初只有五金行业的雇员享受病假工资,后来所有的雇员都能享受这一权利。雇主在雇员病假期间需继续支付六个星期的全额工资。详细介绍请见下第十三章“九”,边码776及以下。
四、 经营决策作为边界?
18劳动法的规定并不能对雇主的经营决策自由产生很大的影响。雇主可以自由决定引进新的科技设备、开设分店、关闭工厂或者确定产品价格。即使雇主的经营行为不合理,劳动法院也不会去纠正它。
即使是由于雇主进行了不合理的组织结构调整,导致雇员工作岗位消失进而被解雇,雇员在解雇保护之诉中提出雇主完全可以采取别的对雇主自身也更有利的措施,劳动法院也不会因此认定解雇行为违法。
只有当雇主的经营决策“过于随意”、“不切实际”的时候,即在雇主的行为非常“不社会”的极端情况下,情况才有所不同。具体例子详见ArbG Gelsenkirchen, AuR 1999, 38 mit Anm. Dubler und ArbG Berlin, AuR 2001, 72。在解雇保护领域,还需要讨论是否应该考虑对被解雇雇员的利益进行衡量。见下边码843a。
19通过集体协商与劳资共决设定一些框架条件只能间接地干预雇主的经营决策:雇主必须计算一定的工资成本,雇员也只在与工会或者企业职工委员会商定的工作时间内工作。
20在这种情况下,工作岗位的设置和存续取决于雇主的经营决策,而雇主又或多或少地受到市场的影响。如果发生裁员,没有人能够保障被裁减的雇员在其他地方找到“替代的工作岗位”,徘徊在6%和12%之间的失业率已经足够说明这一点,所以实际上雇员并没有获得工作岗位的权利。
国际条约比如《欧洲社会宪章》以及各联邦州(类似于中国的省)的宪法当中往往号称雇员拥有劳动权,不过“主流意见”认为这不过是一种口号或者纲领罢了,因为政府只是许诺采取措施促进就业,但是在无法达成目标的情况下,政府也不用接受任何惩罚。
对于被解雇的人而言,常年失业会使他陷入困境,他不仅面临着物质上的困窘,而且可能会被社会孤立、面临心理危机。有的时候,雇员作为“多余”的劳动力还没来得及找到新的工作,生产技术和组织流程的创新又导致了下一轮的裁员。当然,人们从不同角度可能对此有不同评价,但是在此处,笔者只想借此打破人们对劳动法作用的幻想:目前劳动法只能减轻市场机制对雇员带来的不利影响,却不能实现所谓的“生产者的民主”。
五、 被排除在劳动法适用范围外的自雇者
21如果某人作为自雇者为别人提供劳务,比如手工业者、医生、律师或者建筑师,那他就不是雇员。他所签订的合同完全由《民法典》调整。
比如,手工业者签订的往往是承揽合同,由《民法典》第631条及以下条款调整。如果手工业者没有如约交付工作成果,顾客可以要求他在一定期限内予以“弥补”。如果弥补无效,顾客可以根据《民法典》第634条和第635条要求解除合同、减少价金或者损害赔偿。
22然而,某人究竟是独立的自雇者,还是从事从属性劳动的雇员,有时候很难判断。
举例:某保险代理人每天必须从早上八时到下午六时访问特定的顾客,不被允许同时为别的保险公司工作。在他的“代理人合同”中写着他是独立的商人,所以保险公司没有为他缴纳社会保险费。
根据司法实践的意见,合同中的称谓无关紧要,重要的在于是否事实上存在一方对另一方的人身从属性。判断是否存在人身从属性,又取决于“委托人”对“被委托人”工作的干预程度,其中被委托人在工作时间方面受到多少约束和融入对方组织体系的程度这两方面特别重要。
在上面提到的例子里,这个保险代理人实际上是一名雇员。如果某个修理水管的手工业者无需自行完成工作,而是可以另外派人修水管,还能自行决定具体的工作时间和完成工作的方式,那么他对顾客就没有“人身从属性”。
23在独立的自雇者和从事从属性劳动的雇员之间的“灰色地带”存在着所谓的“伪自雇者”。
举例:某销售代表负责在特定的城市区域销售冷冻食品。他和冷冻食品厂家签订合同的身份是“自雇者”。虽然他可以自行决定具体的工作时间,但是厂家规定了他销售的食品的种类和价格,甚至对他使用何种冷冻车辆进行运输销售也有规定。另外,他还不能为其他公司工作。他为了能够获得和普通销售人员差不多的工资,每天得工作12个小时。法院认定他是所谓的“伪自雇者”,因为他从事的是具有人身从属性的工作,实际上是雇员。
此处应当注意区分“伪自雇者”与所谓的“类雇员”。
举例:某独立的自由摄影师的80%的业务都是来自一家报社。完成一项委托的期限是一天到三天之间,他可以自行决定使用何种照相机。他可以根据自己的意愿拒绝某项委托,但是在这种情况下他就有可能在将来不再经常受到委托。
由于摄影师可以自行安排自己的工作,还可以为别的委托人工作,所以他和报社之间不存在劳动关系。由于他对于报社这个最重要的委托人有经济上的从属性,所以他属于类雇员。类雇员在很多方面能够享受和雇员相同的待遇。详见Dubler, Arbeitsrecht 2, Rn. 2116 ff.。
24从1999年1月1日起,立法者尝试着尽量找出伪自雇者,把他们纳入社会保险体系中来,详见Kerschbaumer/Tiefenbacher, AuR 1999, 121 ff.。但是实践起来困难重重。这一部《促进自雇法》(Gesetz zur Frderung der Selbstndigkeit)BGBl. 2000 I, S. 2.基本上还是将参加法定社会保险的义务限定于雇员,而且对雇员的定义与劳动法的理解并无二致。详见Rolfs, NZA 2000, 188。在不能确定某人是否为自雇者的情况下,雇主可以按照《社会保险法典第四部》(缩写为SGB Ⅳ)第7a条在用工之日起一个月内向负责的社保部门提出咨询。通过这种方式,即使社保部门认定该人为雇员,雇主也无需补缴认定之前的雇佣期间的社会保险费,但是前提条件是该人在认定之前的雇佣期间内被私立医疗保险和养老保险所覆盖。按照《社会保险法典第六部》(缩写为SGB Ⅵ)第2条第9项,除了所谓的“四百五十欧元收入者”也称“迷你工”,详见下第十九章“四”。,如果自雇者没有雇用其他人而且长期基本上只为一个委托人工作,那么他也有义务参加法定养老保险。初次创业者在刚开始营业的三年内被免除了这一义务。
25如果自雇者同时为多个客户工作,那么他既不受到劳动法的调整,也不受到社会保险法的调整。在自雇者收入较低的情况下,这有可能会引起一系列问题。对于某些人群,比如艺术家和农民,有特别规定将他们纳入社会保险体系之中。传统的自由职业者比如律师也往往有他们自己的保障系统。其他人,比如很多商事代理人,则被排除在社会保险体系之外。
六、 成员为“自己的”协会或者合作社提供从属性劳动
26即使雇员是“雇主公司”的一分子,劳动法原则上还是适用于他:哪怕是协会的成员或者拥有作为雇主的有限责任公司的股份,他也必须听从雇主的指挥。相反,股份有限公司的董事会成员或者有限责任公司的总经理,他们能够作出经营决策,代表着“雇主的意志”,所以他们不属于雇员。
如果27签约的足球运动员同时也是协会的成员,那么这并不妨碍他的雇员身份。但是,如果该球员并不获得报酬,而仅仅可以报销必要花费,不想出席球赛的时候只需要提前打声招呼即可,那他很有可能就不是雇员,因为他几乎不怎么受到协会的约束,出场踢球更多是一种业余活动。详见BAG, EWiR 1990, 1067。
28所谓的合作社在法律上就是指一种特殊的协会,只不过它追求的目标比较特殊,即促进其成员的经济利益。因此,如果合作社成员融入了组织分工之中而且必须听命于理事会,那么他也很有可能具有雇员身份。
29如果成员的劳动义务源于协会的章程,该协会主要追求某种精神上的目标,而单个成员能够参与协会的运营,还能获得合适的报酬和保障,比如红十字会,那么协会成员在这种情况下拥有自雇者身份。详见BAG, DB 1995, 2612,联邦劳动法院对科学真理教的成员的身份认定有所不同,详见BAG, DB 1995, 1714以及BAG, NZA 2002, 1412。(科学真理教是美国科幻小说家L.Ron.Hubbard创建的一个宗教,对该教存在众多争议,部分人认为该教是邪教。——译者注)
七、 集体劳动法与个体劳动法
30大家习惯把德国劳动法分为集体劳动法和个体劳动法两个领域。集体劳动法领域雇员通过各种机制团结起来共同保护自己的利益,具体涉及同盟自由、集体合同自治、劳资斗争法、企业职工委员会、监事会的职工代表制度以及工会等集体利益代表参与国家机构和社会自治机构比如工会派人作为雇员方面的代表担任劳动法院名誉法官或者社会保险管理机构理事会代表等,详见Dubler, Arbeitsrecht 1, Rn.168 ff.。的各种机制。我们会用下面第二章到第六章的篇幅边码44到443。对集体劳动法作一个基本介绍。
31个体劳动法涉及的是单个雇员的法律地位问题。但是,我们不能因此就将目光局限于劳动合同中明文或者默示的权利和义务。集体合同工资水平的例子已经告诉我们,单个雇员的权利往往以集体合同确定的标准为底限。所以,我们在介绍个体劳动法时也会经常提到集体合同和企业职工委员会的权限。下面第七章到第十六章边码444到1002。的内容将主要关注单个劳动关系的“命运”:第七章处理招聘环节,第八章则介绍进入劳动关系之后的权利和义务;第九章到第十二章讨论劳动保护、劳动时间、年休假以及雇员的人格权保护等内容,从中我们可以观察到当今劳动生活人性化达到什么程度了;第十三章涉及劳动报酬和替代支付,比如病假工资;第十四章介绍解雇保护制度,内容较多;如果雇主公司合并分立或者企业被全部或者部分转让给第三人,雇员有什么权利?如果雇主没有支付能力了怎么办,什么情况下可以引进短时工作制?第十五章和第十六章分别回答了这两个近年来比较重要的问题。
32对于特别需要保护的雇员比如重度残疾人或者青少年,法律有一些特别的安排,第十七章将对此作一些介绍。边码1004及以下。第十八章涉及反歧视的规定,特别是男女平等方面。边码1038及以下。在德国从事非全日制工作的大多数是女性,第十九章讨论的这种用工方式在德国的重要程度远超于中国。第二十章主要介绍固定期限劳动合同的相关规则。边码1132及以下。
最近几年,劳务派遣、假承揽合同以及“打黑工”的情况越来越多,第二十一章将对这些问题进行讨论。比如,虽然法律规定了应该给予派遣员工与用工企业员工同等的待遇,但是由于允许集体合同作出对派遣员工不利的安排,所以这种“同工同酬”的原则在实践中没有得到实现,只是在喊口号而已。边码1168及以下。
另外,第二十二章介绍了适用于公共服务机构的公务员和雇员的一些特殊规定。边码1185及以下。
第二十三章描述了德国的一种通过减少工作时间向退休过度的提前退休模式。边码1208及以下。第二十四章则讨论了企业补充养老金和所谓的Riester养老补助计划的相关问题。边码1228及以下。
33法律不能仅停留在纸面上,还得在实践中得到贯彻落实。德国设置了专门的劳动法院,另外还有劳动监察机构,但后者发挥的作用不大。第二十五章主要关注劳动法院的相关规则。边码1277及以下。
笔者在这里对本书的内容作了一个大概的介绍。每一个作者都希望读者能够从头到尾通读自己的作品,但并不是每位读者都必须这么做,如果您只是在找工作的时候遇到困难,就没有必要阅读解雇保护的内容。当然,为了以防万一,多学习一点劳动法知识来武装自己,也是有意义的。
八、 在哪里查询法条、判例和学术文章?
34《联邦法律公报》(缩写为BGBl.)发布官方的法律版本,其中第一部分公布的是德国国内法,第二部分则公布国际条约。因为它很厚,用起来很不方便,所以实践中用得不多。如果需要查阅劳动法方面的规定,购买dtv出版社出版的《劳动法律》(Arbeitsgesetze)更为简便和实惠。另外,Nipperdey负责主编的活页法规汇编也很完整。
35Kittner/Deinert, Arbeits und Sozialordnung, 40. Aufl., Frankfurt/Main 2015以及Dubler/Kittner/Lrcher, Internationale Arbeits und Sozialordnung, 2. Aufl., Kln 1994(1995年有增补版)这两本书在列出法律规定之外,还特别对每个法律文件作了简短的介绍,总结了法律规定的主要内容并指出了可供深入阅读的相关文献。在联邦劳动与社会保障部的主页其官方网站为www.bmas.de。上和联邦司法部的主页其官方网站为www.bmj.de。上也都列举了相关法律条文最新版本,更为简便的方法是在www.gesetzeiminternet.de 网页上搜索。Bund出版社出售一种名为“企业职工委员会电子知识库”(Betriebsratswissen digital)的CD,每年更新四次,除了介绍一些与企业职工委员会工作相关的知识以外,还包含了重要的法律文件的全文,比购买CD更为简便的方法是付费阅读其网络版本。
36联邦宪法法院的判决可以在它自己出版的判例集中找到,其判例集缩写为BVerfGE。“ BVerfGE 4, 96, 106”代表所援引的联邦宪法法院的判决可以在其判例集第4卷第96页及以下页面找到,具体引用的段落位于第106页。您可以在www.bverfg.de网站上找到所有1998年1月1日之后作出的判决或裁决,该网站甚至支持全文检索。
37联邦劳动法院的判例集缩写为BAGE,其援引方式与BVerfGE类似。另外,“劳动法实践”(缩写为AP)也是人们经常使用的联邦劳动法院的判例汇编,目前已经长达90卷,基本上联邦劳动法院自1954年以来的所有重要判决都能在这里找到。类似的判例汇编还有“劳动法判例汇编”(缩写为EzA)。在www.bundesarbeitsgericht.de的网站上可以免费查询到自2000年1月1日以来的联邦劳动法院的判决全文。还有很多其他网站提供类似的判例查询服务,检索时只要输入劳动法院的名称、判决的文件编号即可。
请不要被吓到:即使最为精明能干的律师也不可能熟读这90卷的判例集,其实律师只要知道在处理具体案件的时候最有可能在哪里找到相关内容就行了。对于非法律专业的人而言,他也只有在学习深造或者遇到具体问题的时候才需要查询联邦劳动法院的某个判决。
38如果您无法查阅“劳动法实践”或者“劳动法判例汇编”,也可以尝试在学术期刊上寻找某判决,不过学术期刊刊登的往往是判决节选。发行量较大的劳动法杂志有Bund出版社出版的《企业中的劳动法》(Arbeitsrecht im Betrieb)杂志、Beck出版社出版的《新劳动法杂志》(Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht)以及Handelsblatt出版社出版的《企业》(Der Betrieb)杂志。《企业中的劳动法》杂志的读者主要是企业职工委员会成员,Bund出版社面向公共服务机构的雇员另外出版一本《人事委员会》(Der Personalrat)杂志。
39如果您想要查阅劳动法方面的学术文章,除了上面提到的四本杂志,还有不少学术期刊。较为重要的有《劳动与法律》(缩写为AuR)、《企业顾问》(缩写为BB),《公共服务机构的集体合同、劳动法和社会保险法》(缩写为ZTR)、《劳动与劳动法》(缩写为AuA)。《社会法》(缩写为SR,是AuR的副刊)、《劳动法》(缩写为RdA)以及《劳动法杂志》(缩写为ZfA)这三本杂志更偏理论。联邦劳动与社会保障部定期出版《联邦劳动法通讯》(缩写为BArbBl),其中经常会公布一些重要的统计数据。《欧盟劳动法杂志》(缩写为EuZA)关注的则是欧盟劳动法。
您对劳动法还不是那么熟悉的话,可能还不怎么用得上上面这些材料。如果只是想要知道由于不胜任工作被解雇是否合法,应该到哪里寻找答案呢?在这种情况下您应该阅读一些对劳动法进行总体介绍的书籍或者在必要时查询法律评注。
40作为劳动法入门的书籍,比较适合的有Dubler, Das Arbeitsrecht 1与Dubler, Das Arbeitsrecht 2,还有Schaub、 Küttner以及 Kittner/Zwanziger/Deinert等人主编的劳动法的实用手册。另外,您也可以选择阅读劳动法的教材和概述。其中比较重要的有:由于这些书籍都是用德文撰写的,而且查找起来使用原文信息更为简便,所以译者没有将其翻译成中文。如果您不能阅读德文文献,那么可以选择已经翻译成中文的书籍来了解德国劳动法。比如[德]多伊普勒著,唐伦亿、谢立斌译:《德国雇员权益的维护》,中国工人出版社2009年版;[德]多伊普勒著,王建斌、章晓宇译:《德国集体工资谈判制度》,社会科学文献出版社2014年版;[德]杜茨著,张国文译:《劳动法》,法律出版社2005版;[德]魏斯、施米特著,倪裴译:《德国劳动法与劳资关系》,商务印书馆2012年版。——译者注
■Bobke, Arbeitsrecht für Arbeitnehmer, 5. Aufl., Kln 1993.
■Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 18. Aufl., Stuttgart u.a. 2011.
■Dütz/Thüsing, Arbeitsrecht, 19. Aufl., München 2014.
■Gamillscheg, Arbeitsvertrags und Arbeitsschutzrecht, 8. Aufl., München 2000(mit Nachtrag 2001)(2001年有增补).
■Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, 14. Aufl., Neuwied u.a. 2007.
■Hromadka/Maschmann, Individualarbeitsrecht, 5. Aufl., Berlin u.a. 2012; Kollektivarbeitsrecht und Arbeitsstreitigkeiten, 6. Aufl., Berlin u.a. 2014.
■Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 13. Aufl., München 2014.
■Kittner/Deinert, Arbeits und Sozialrecht kompakt, 9. Aufl., Frankfurt/Main 2013.
■Lwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, 10. Aufl., Neuwied 2014.
■Otto, Arbeitsrecht, 4. Aufl., Berlin/New York 2008.
■Preis, Arbeitsrecht, Bd. 1, Individualarbeitsrecht, 4. Aufl., Kln 2012; Bd. 2, Kollektivarbeitsrecht, 3. Aufl. Kln 2012.
■Reichold, Arbeitsrecht, 4. Aufl., München 2012.
■Waltermann, Arbeitsrecht, 17. Aufl., München 2014.
■Wrlen/Kokemoor, Arbeitsrecht, 11. Aufl., Kln u.a. 2014.
■Zllner/Loritz/Hergenrder, Arbeitsrecht, 6. Aufl., München 2008.
Schramm/Zachert(Hrsg.), Arbeitsrecht in der betrieblichen Anwendung. Mythen und Realitt, München und Mering 2008,这本书主要讨论了劳动法在贯彻实施中遇到的问题。
Bund出版社自1984年以来一直在更新出版Fricke/Grimberg/Wolter的名为《企业职工委员会的图书馆》(Die kleine Betriebsratsbibliothek)的系列插图漫画丛书,里面关于劳动法的内容不多,但是反映了企业职工委员会的组织工作。另外Alff 和Dubler 还合作出版了两本漫画集描绘企业职工委员会的日常工作场景,即《一切正常》(Alles in Butter)与《加少许糖》(Mit einer Prise Zucker),可以作为颇有娱乐性的读物。
41著名学者和资深法官等通过所谓的法律评注对相关法律条文和司法实践进行深入分析和点评,针对制定法比如《企业组织法》和《解雇保护法》(缩写为KSchG)往往都有人撰写相应的法律评注。2014年12月新出版的《埃尔夫特评注》(缩写为ErfK)已经更新到第15版,这本评注几乎对所有重要的劳动法领域的法律作了全面的解析。2004年以来Henssler/Willemsen/Kalb主编的《劳动法评注》(缩写为HWK)一直在更新,2014年已经出版了第6版。Dubler/Hjort/Schubert/Wolmerath主编的《劳动法评注》(缩写为HKArbR)于2008年2月问世以来已经在2013年出版了第3版,这本法律评注的特点是从雇员的角度出发为雇员方提供理论依据。由Dornbusch/Fischermeier/Lwisch主编的《劳动法专业律师评注》(Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht)也已经在科隆于2013年出版了第5版。
42有时候您想查询某个问题,但是在某本书的内容大纲里面找不到相应的章节,那么您可以尝试翻阅书后的关键词索引,然后针对性地阅读关键词指向的内容。
举例:雇员X对于雇主向他出具的工作证明不满意,因为里面写着他是“一个合群的人,会主动完成工作”。由于这不属于什么特别的地方,所以这种评语看上去是表扬,实际上说明了他没有什么优点。他在关键词索引里没有找到“工作证明”一词,但是找到了“证明”这个关键词。所以,如果您找不到某个关键词也不要马上放弃,可以尝试寻找别的相近的概念。
那么,您应该买哪一本书呢?是否还有必要订阅一份杂志?这主要取决于您有多少预算。如果您希望较为全面地学习劳动法,那么您可以购买Dubler, Das Arbeitsrecht 1与Dubler, Das Arbeitsrecht 2每个作者都认为自己的书是最好的。或者其他的劳动法教材。如果您只是偶尔需要查阅某些内容,那么Schaub和Kittner/Zwanziger/Deinert等人主编的劳动法的实用手册或者《埃尔夫特评注》比较合适。在这两种情况下,您还可以选择订阅相对比较便宜的劳动法杂志,比如《企业中的劳动法》和《劳动与法律》。另外,还有必要准备一本法规汇编。
43德国的企业职工委员会不用太担心预算的问题。已经有司法判决认定,如果企业职工委员会希望订阅《企业中的劳动法》杂志和Kittner等人编撰的法规汇编,雇主必须支付购置费用。BAG, AP Nr. 20 zu §40 BetrVG 1972 bzw. LAG Düsseldorf, AiB 1988, 266.如果企业职工委员会希望购买其他劳动法入门书籍或者上面提到的“企业职工委员会电子知识库”,雇主也必须予以报销。
如果您能够使用德语阅读,还可以经常阅读法律条文的原文,但是拘泥于条文的字眼,对于理解其含义并没有多少帮助。
笔者在Bund出版社出版的Dubler, Internet und Arbeitsrecht, 4. Aufl. 2013一书的附件部分还列举了一些网站,对企业职工委员会或者对劳动法感兴趣的人也许有用。在www.arbeitsrecht.de这个网站上能够了解劳动法方面的最新资讯,在www.boeckler.de和www.soliserv.de这两个网站上能找到很多实用资料,比如大量企业协议的原文。对于雇主协会等感兴趣的读者可以访问www.bdaonline.de网站。在www.ausportal.de这个网站上也能够找到与劳动法实践相关的很多信息。