第三章 集体合同法

77在上一章我们已经确认了：《基本法》第9条第3款保障劳资自治。这方面的具体规定主要有《集体合同法》(缩写为TVG)，另外联邦劳动法院和联邦宪法法院也通过司法实践发展了一系列规则。

一、 概况

1. 谁可以签订集体合同？

78《集体合同法》第2条第1款明确规定有权代表雇员这一方签订集体合同的只能是“工会”。这里指的是各工会本身，特别是各传统的行业工会，比如矿山化学能源工会(缩写为IG BCE)、五金工会(缩写为IG Metall)等。来自不同行业的雇员组成了服务业工会(缩写为ver.di)。本来，各工会也可以就此授权给他们的联合组织，比如德工联，但是各工会内部基本达成共识，不希望出现这种形式的“集权”。

79雇主这一方，有权签订集体合同的主体不限于雇主协会，单个的雇主也可以和工会签订集体合同。单个雇主和工会签订的集体合同往往被称为“公司集体合同”。当然，占主流地位的还是工会与雇主协会签订的集体合同，这种集体合同往往被称为“协会集体合同”或者“区域集体合同”。

80签订集体合同的权利被称为“缔结集体合同的能力”。

举例：某个小的组织只有300名会员，无法对雇主方施加足够的压力，不具备订约能力，因此不具备工会的资格。

2. 书面形式

81按照《集体合同法》第1条第2款，签订集体合同必须采用书面形式。协商一致达成的结果必须通过双方共同签字确认，仅仅有双方的书信往来是不够的。实践中经常使用的所谓“谈判纪要”可以是集体合同的组成部分，但是以集体合同中明确标出为前提，否则谈判纪要就只能用于帮助人们理解集体合同约定的意思。

3. 集体合同的内容——义务性部分与规范性部分的区别

82根据《集体合同法》第1条第1款的表述，集体合同调整“集体合同各方的权利义务，并且制定了涉及劳动合同内容、签订和终止以及企业和企业组织法方面问题的规范性条款”。法律本身就已经在此处对规范内容进行了基本分类：

第三章集体合同法德国劳动法83一方面，集体合同规定了谈判双方的权利义务，即工会一方与单个雇主或者雇主协会一方。比如，当双方就集体合同的事项意见不同的时候有义务坐下来协商，又比如会员不遵守集体合同时应当如何处理。这一类条款被称为“义务性部分”或者“债法性部分”。

84另一方面，集体合同也包含了按照法律条文形式抽象表达的规定，这种规定适用于所有集体合同涉及的劳动关系。比如规定：“从2016年1月1日起，第4级工资等级的月工资增加3.2个百分点，增加至3945欧元。”或者规定：“如果雇员年龄满53岁但未满65岁，而且企业工龄三年以上，那么雇主只能基于重大事由解雇他。”这一类条款构成了集体合同的主要内容，被称为“规范性部分”。

4. 决定因素：强制性与有利原则

85根据《集体合同法》第4条第1款，集体合同中的规范性条款“直接”适用于受到集体合同约束的双方会员。普遍认为，这意味着集体合同的规范性条款就像法律那样调整着劳动关系，无需特定制定“适用协议”或者在劳动合同中特地指出。

即使在签订劳动合同的时候根本没有提到工资标准，雇员也可以要求得到集体合同中规定的工资。

86除此以外，《集体合同法》第4条第1款还规定，集体合同的规范性条款不仅具有直接效力，还具有强制效力：劳动合同的双方，即单个的雇主和雇员不能对集体合同作出对雇员不利的偏离。集体合同对于雇员最根本的价值正是通过这种“最低标准的保障”体现出来的，雇主不能通过他对单个雇员的优势地位强迫雇员接受低于标准的劳动条件。这也意味着，作出对标准“上浮”的偏离是合法的。《集体合同法》第4条第3款明确表示，雇主可以和雇员约定比集体合同标准更高的工资、更多的年休假、更好的福利和更短的工作时间，因为这里适用所谓的“有利原则”。集体合同规范性条款的直接效力和强制效力往往被总结为“内容强制性”。

5. 和平义务

87根据联邦劳动法院的意见，签订集体合同意味着在其有效期内双方不得就集体合同已经约定的问题进行劳资斗争。BAG, AP Nr. 1 und 2 zu §1 TVG Friedenspflicht.如果某罢工违反了和平义务，那么该罢工违法，组织罢工的工会负有损害赔偿义务。对于集体合同没有约定的事项，双方仍然可以开展协商甚至开展劳资斗争。也就是说，和平义务是“相对”的和平义务，是限于集体合内容的和平义务，但是通过特别约定也可以设定绝对的和平义务，即在集体合同的有效期内不允许出现任何劳资斗争，不过实践中这种约定很少出现。

88学界有人提出批评，认为这种集体合同里面自动蕴含着和平义务的观点没有法律依据，意大利和法国就没有这种说法。另外，按照联邦劳动法院的意见，集体合同的双方只能约定扩展和平义务，却不能限制或者取消和平义务，这也让人匪夷所思。

详细内容请阅读Dubler, Das Arbeitsrecht 1, Rn. 249 ff.(该处引用了更多学术资料)以及Reim/Ahrendt in: Dubler(Hrsg.), Kommentar zum TVG, 3. Aufl. 2012, §1 Rn. 984 ff。

由于害怕罢工被认定违法后承担高额的损害赔偿，实践中工会一般都严格遵守和平义务。

6. 劳资自治的意义

89和劳动法的其他领域一样，集体合同也对雇员起着保护作用。同时，通过集体协商劳资自治也减轻了国家的负担，国家不用再操心劳资双方已经商讨过的问题，如果工资标准高了或者低了，国家也没有责任。除此以外，工会和雇主对相关的事项也更为了解，更为清楚存在什么问题、企业的经济状况又如何。所以，劳资自治也是分权和自治的有力工具，对于维护社会稳定有重要意义。

二、 集体合同的适用范围

90按照《集体合同法》第4条第1项，集体合同中对于劳动合同内容、签订与终止的法律规定只适用于“受集体合同约束的双方会员”。也就是说，如果雇主属于签订集体合同的雇主协会，雇员也属于签订集体合同的工会，那么集体合同才对他们之间的劳动关系产生直接与强制的效力。

举例：五金工会与巴登符腾堡州五金行业雇主协会签订了一份集体合同。雇员X是五金工会的会员，他的雇主是该雇主协会的会员，该集体合同对他们有约束力。如果雇主虽然属于该雇主协会，但雇员不是五金工会会员或者属于另一家工会，那么情况就有所不同。如果雇员是五金工会的会员，但是雇主不是该雇主协会的会员，那么他很不走运，该集体合同对他而言只是一张废纸。

91这种相当狭隘的集体合同约束力在实践中会发生一些变化。属于某个协会的雇主往往会比照集体合同标准来对待那些非工会会员的雇员，不然这些人可能马上就会加入工会。很多不属于雇主协会的外部雇主也喜欢参照协会集体合同，否则他们就要面临单独与工会协商公司集体合同的风险。即使不存在这种风险，也有可能导致得力人手跳槽到待遇更好的竞争对手那里去。

就涉及企业和企业组织法问题的规范性条款，比如内部食堂的使用规则，《集体合同法》第3条第2款作了特别的规定：只要雇主受到集体合同的约束，那么它们就适用于雇主的所有员工。

92在经济形势不好、失业率居高不下的时候，情况就会发生变化了：非工会会员往往会接受低于集体合同标准的工资，不受集体合同约束的雇主也不用担心罢工或者人才流失。针对这种情形，《集体合同法》第5条规定了声明集体合同具有“普遍约束力”的可能性，此时会员身份就无关紧要了，集体合同也适用于不受集体合同约束的雇主和雇员。

普遍约束93力的声明除了在上述困难时期以外，在建筑业的社会保险方面也发挥着重要作用。由于建筑行业存在很多短期雇佣关系，从而导致有的权利无法产生，比如工作六个月以后才能享有法定年休假。如果雇员一年内在多个雇主处工作过，但是只要求那个正好在圣诞节与新年之间雇用他的雇主支付假期的报酬，也不是很公平。另外，只有所有的雇主都加入企业养老保险，该补充保险才能正常运作。所以，近几十年来在建筑业成立了年休假津贴、工资补偿和补充养老的机构，这些机构由建筑业所有的雇主共同维持，并在个案中支付假期工资等。这种体系能够顺利运转的前提是所有雇主都参与其中，所以，相应的集体合同始终被声明具有普遍约束力。

94一般而言，工会的集体协商负责领域、集体合同在行业和地域上的适用范围不会产生问题：工会的集体协商负责领域由其章程确定，集体合同也只适用于特定种类的企业和特定的地区。比如，根据柏林基层劳动法院的意见，服务业工会的集体协商负责领域不覆盖劳务派遣，因为其章程中只提到了“租赁业”，指的是物的租赁，而非劳务派遣。ArbG Berlin, NZA 2009, 740, 744.但是联邦劳动法院在另一起案件里指出，服务业工会至少能够代表某些行业的劳务派遣工。BAG, NZA 2011, 289.

三、 国家法律的约束——特别是基本权利

95联邦劳动法院在多年的司法实践中确认了劳资双方在协商集体合同内容的时候必须尊重他们会员的基本权利。基础性判决详见BAG, AP Nr. 4 zu Art. 3 GG。如果某个集体合同规定女员工做同样的或者类似的工作获得的工资比男员工少，那么这一条款由于违反《基本法》第3条第2款而无效。雇主也不能剥夺雇员已经产生了的工资的请求权，因为违反了《基本法》第14条第1款保护的财产权。近年来有人提出质疑，认为集体合同中设定飞行员的退休年龄限制了《基本法》第12条第1款保护的职业自由。BAG, NZA 1998, 715.在这方面还存有一些争论。相关讨论详见Schiek, in: Dubler(Hrsg.), Kommentar zum TVG, Einl. Rn. 168 ff.。联邦劳动法院最近还重新论述并再次肯定了宪法中平等原则的约束力。BAG, NZA 2004, 1399.

96集体合同的双方还必须遵守制定法，法律允许集体合同约定对雇员更有利的条款。

比如，法律规定雇主要支付六个星期的病假工资，集体合同将其延长到八个星期或者十二个星期。

如果没有相反规定，在法律规定和集体合同两者之间适用有利原则。

97原则上，集体合同约定的标准不能低于国家法律的“保护标准”。但是立法者在某些情况下允许集体合同对法律规定作出不利于雇员的偏离，即所谓的“许可条款”。

《民法典》第622条第4款第1句规定，集体合同中可以约定比法律规定更短的解雇预告通知期限，这往往是对雇员不利的。按照《工作时间法》第7条第1款第1项，在一定条件下集体合同可以把每天的工作时间从8小时延长到10小时。对于一些雇主而言，可以借此与某些弱小的工会博弈，它们有可能接受这种较差的条件而且不要求雇主从其他方面补偿。Dieterich, GS Zachert, S. 532 ff..

98除此以外，司法实践中发展出来了一项所谓的“可以通过集体合同修改的法官法”原则：就法官法发展出来的保护性规定，集体合同可以作不同约定，但劳动合同不可以作不同约定。

举例：劳动合同中约定了“服务期”，即雇员在次年的3月31日之前离职的话，有义务返还雇主当年支付给他的圣诞奖金。这一服务期约定符合联邦劳动法院就服务期长短归纳的界限。通过集体合同可以约定比联邦劳动法院归纳的界限更短的服务期，也可以约定更长的服务期。BAG, DB 1973, 973.比如集体合同可以规定，雇员在次年的6月30日之前离职的，必须返还当年的圣诞奖金。

对于工会而言，很难说这种劳资自治的“延伸”具有多大的价值：为了在某领域保住法律规定的或者法官法发展的保护标准，它们可能就得在其他领域作出让步。

四、 薪酬集体合同、薪酬框架集体合同、总集体合同

99根据集体合同各自约定的内容可以将它们分成不同的类型，它们在法律上必须遵守相同的原则，只是基于实际原因被区分开来。

100在“工资协议”或者“薪酬集体合同”中往往只是约定了计时工资和计件工资的额度。关键的是每个雇员所属的工资级别。薪酬集体合同的期限通常为一年。

“框架集体合同”，也称“薪酬框架集体合同”(缩写为RTV)，主要规定了不同的工资级别。比如雇员从事的工作要符合什么特征，雇员才能拿到每小时10.13欧元的第1级工资或者每小时12.28欧元的第3级工资。对这些特征的描述往往是比较抽象的，例如“具有扎实而全面的专业知识”或者“几乎独立完成工作”，这就使得在给每个具体工作定级别的时候能够较为灵活。此外，薪酬框架集体合同有时还规定了确定薪酬数额和具体计算薪酬的办法，比如怎样确定计件工资中的时间因素。这种类型的集体合同期限往往是三年，与薪酬数额不同，这里面调整的事项不需要那么频繁地根据情况变化进行调整。

101“总集体合同”(缩写为MTV)规定了其他的劳动条件，包括工作时间、年休假与特别假期、加班、解雇通知期限等内容。总集体合同的期限也比较长，一般也是三年，因为短期内基本也没有在这些方面进行调整的必要。需要注意的是，实践中术语的使用并不总是遵循此处描写的规则，有时候总集体合同也会被叫做框架集体合同。这三类集体合同的区别也不是那么分明，比如薪酬集体合同当中出现了原本应该在框架集体合同或者总集体合同中规定的事项，也是完全可以的。

102除了这三种类型的集体合同以外，还有一些特别的集体合同无法被归类。比如，德国汉莎航空公司的飞行员工的企业劳资共决事项就是通过特别的集体合同规定的。尤为重要的还有关于岗位保障措施和企业改组中的安置措施的集体合同，它们规定了裁员时如何重新安排岗位和转岗培训的问题，还有无法避免解雇时雇主支付非法定义务的补偿金的问题。近年来，有越来越多的“企业劳动联盟”以公司集体合同的形式签订，约定了雇员放弃协会集体合同的待遇并且在必要情况下延长工作时间，作为回报，雇主许诺两年内不会基于经营原因解雇员工。如果存在将企业转移到国外的风险，那么可以协商约定延长解雇通知期限、由雇主支付转岗培训费用或者高额补偿金等事项，工会还可以就此组织罢工。BAG, NZA 2007, 987；关于这种协议详见Hensche, AuR 2004, 443 und Kühling/Bertelsmann, NZA 2005, 1017。至于是否能够通过集体合同禁止将企业转移，还有争议，联邦劳动法院也还没有表态。以上这些例子说明，集体合同往往会涉及法律根本没有提到的问题，比如工资级别，对法律规定的事项集体合同约定的标准又往往更高。

五、 集体合同和企业层面对薪酬的调整

103一般来讲，企业的层面上都会通过对雇员更为有利的规定来补充集体合同，然而近年来也出现了很多“向下”偏离的现象。我们先来看对雇员有利的规定：

■第一种补充：劳动合同中可以包含相对于集体合同对雇员更有利的条款。当然，劳动合同几乎不可能是雇员个人与雇主商讨出来的协议，但是雇主往往愿意在“格式合同”里添加额外的度假津贴和企业养老金等内容。雇主往往希望通过这种方式留住人才。

104■第二种补充也很重要：在很多情况下，雇主和企业职工委员会达成了所谓的企业协议来填补集体合同的“漏洞”或者规范集体合同在个案中的适用。此处需要注意《企业组织法》第77条第3款。在由集体合同调整的或者通常由集体合同调整的领域，一般情况下不能签订企业协议，但是集体合同有相应授权的除外。

例外情况的举例：北符腾堡北巴登的五金行业的薪酬框架集体合同(二)的第6条第5款对流水线工作作出规定：“雇主使用机动工的数量必须和企业职工委员会商定。”

立法者试图通过这种方式来避免企业层面上的劳资共决变成集体合同协商机制的“竞争者”。集体合同的双方有权决定给企业管理层以及企业职工委员会多大的活动空间。

105在实践中，《企业组织法》第77条第3款可能是被违反得最多的劳动法规定。很多企业的管理层和企业职工委员会都就高于集体合同标准的薪酬达成了企业协议。

举例：所有员工每个月都可以获得150欧元的“物价补贴”，所有已婚的员工每个月还有100欧元的“社会补贴”。

原因在于，和格式劳动合同一样，协会集体合同往往都是以所谓的极限公司为标尺，即那些刚好还有能力承受工资上涨的公司。所以，对于那些“更富”的公司而言，还留有调高标准的余地，管理层可以通过这种方式满足员工的期望，从而加强对员工的吸引力和员工的归属感。

106如果有一方提出这种协议违反了《企业组织法》第77条第3款，应该如何处理呢？根据迄今为止的经验，这种事情很少发生。如果果真出现了这种情形，那么人们大多认为，雇主与企业职工委员会达成的协议已经对劳动合同构成了默示的补充。

107对雇主而言，高于集体合同标准的薪酬也给他提供了一定的“操纵空间”：如果经营状况变差，那么他可以轻易取消这部分高出来的薪酬，集体合同规定的标准却是必须保障的。对雇主而言最简单的办法就是用超过集体合同的部分来抵消新的集体合同带来的工资上涨。

举例：集体合同的每小时工资标准从12欧元上涨到了12.4欧元。原本，每个员工都可以获得每小时0.6欧元的“公司补贴”，但是集体合同工资上涨之后，雇主在结算时将12.4欧元计入集体合同工资，而将仅剩的0.2欧元计入“公司补贴”。

108工会曾经尝试采取措施来扭转这种现象，以免集体合同的价值因此降低。通过所谓的“效力保证条款”，所有在特定时间支付的高于集体合同标准的薪酬都会变成集体合同薪酬的一部分。所谓的“有限的效力条款”则禁止雇主用高于集体合同标准的薪酬来抵消集体合同薪酬的上涨。

根据这样的条款，雇主在支付上调以后的集体合同工资12.4欧元之外，还要继续支付金额为0.6欧元的“公司补贴”，不得通过抵消来“吸收”薪酬上涨的部分。

联邦劳动法院认为这两种条款都无效。BAG, DB 1987, 1522.学界对此大多不赞同，汉堡州劳动法院也持保留意见。LAG Hamburg, AiB 1991, 63.

具体论述详见Deinert, in: Dubler(Hrsg.), Kommentar zum TVG, §4 Rn. 788 ff。

109在1992年、1993年以后，由于失业率居高不下，出现了越来越多对集体合同作出不利于雇员的偏离的现象。有人提出，即使工资低于集体合同标准，对于雇员而言也比失业更有利。在法律上这种观点站不住脚，因为不能以有利原则来“排除”集体合同的强制性。Dubler, AuR 1996, 347 ff..但是在这种背景之下，实践中往往很难让人们遵守集体合同。详见第五章“十”之“3”，边码320及以下。甚至很多集体合同自身就包含了“许可条款”，允许在一定条件下就集体合同的规定作出对雇员不利的偏离。

110更为严重但在法律上无可指责的是，很多新设立的公司选择不参加雇主协会或者已经是会员的公司选择退出雇主协会。在这种情况下只能通过签订公司集体合同以持续维护其雇员的利益。然而，签订公司集体合同相对困难，因为雇员们往往担心自己积极加入工会可能遭受雇主的打击报复。另外，雇主还可以选择留在雇主协会，但是换成“不涉及集体合同”的会员身份，雇主的这种身份变化对雇员而言就跟雇主退出了雇主协会一样。由于这些情形在蔓延，人们认为区域集体合同正在受到“侵蚀”。2012年，只剩下58%的雇员直接受到某一集体合同的保护。其余42%的雇员中有一半人的雇主在劳动条件方面“参照”区域集体合同。数据来自德国经济社会研究所数据库2014年集体合同政策的报告，下载地址：www.boeckler.de/pdf/p_ta_tariftaschenbuch_2014.pdf(最后访问时间2015年1月3日)。在这种“参照适用”的情况下，雇主可以自由排除他觉得不合适的集体合同的条款。另外，各地区劳动关系受到集体合同调整的情况很不一样，在原联邦德国地区有大约60%的雇员被集体合同覆盖，而原民主德国地区此比例仅达到48%。

110a这种变化又引起了雇员工资收入的变化。根据德国经济科学研究所的调查，如果除去通货膨胀物价上涨的因素，那么所有雇员的税后工资在2000年至2010年的十年间实际减少了2.5个百分点。那些处于收入金字塔下面的20%的“低收入者”的税后工资实际减少了16个到22个百分点。参见以下网页：www.tagesschau.de/wirtschaft/geringverdiener100.html(最后访问时间2011年7月19日)。这一现象说明了德国社会的两极分化愈发严重，可能危及社会稳定。如果您希望了解更多相关信息，可以阅读 Wilkinson/Pickett, Gleichheit ist Glück. Warum gerechte Gesellschaften für alle besser sind, Berlin 2009。

六、 集体合同和企业层面上对劳动条件的调整——尤其是劳动时间111集体合同与企业层面上对劳动条件的调整的“分工”也体现在劳动时间方面。集体合同一般规定了每星期的工作时间的长短，而具体到每天的工作时间的分布，特别是制定轮班计划等，则属于企业职工委员会根据《企业组织法》第87条第1款第2项与雇主协商的范畴。加班一般也是在企业层面上决定的事项，企业职工委员会就此拥有《企业组织法》第87条第1款第3项规定的共决权。

112在过去25年中，劳动时间的调整越来越多地转为由企业层面调整。1984年著名的“勒伯尔妥协”该妥协以前联邦部长勒伯尔命名，因为他是当时劳资双方的调解人。拓展了企业层面协商的空间。在集体合同中只规定每星期的平均工作时间，在一定的框架内可以对各个雇员群体的具体工作时间作出上下浮动。

比如，每星期的平均工作时间为38.5小时，通过企业协议可以安排10个雇员每星期工作40小时，而其他人的工作时间则少于38.5小时，这样可以保持企业的平均水平为38.5小时。

现在五金工会的集体合同也扩大了企业层面的权限，允许18%的员工自愿通过劳动合同约定将每星期的工作时间延长至40小时。针对某些类型的企业，集体合同为企业层面创设的调整空间还要更大。

实践中工作时间的安排相当灵活，详见Bauer/Munz, WSIMitt. 2005, 40 ff.；相关情况在这篇文章发表后没有发生多少变化。

113此外，联邦劳动法院允许集体合同扩展企业职工委员会参与企业事务的权限BAG, AP Nr. 23 zu §77 BetrVG 1972; BAG, NZA 1988, 699.或者将企业中的劳资共决机制延伸到《企业组织法》本不适用的领域。

除了劳动时间以外，集体合同还可以调整其他各种劳动条件，比如延长解雇预告通知期限、年休假和劳动强度。

举例：某集体合同规定，操作某部机器最少必须安排多少人手，即所谓的岗位的数量规定。同样集体合同还可以包含所谓的岗位的质量规定，即从事某项工作的员工必须具备特定的技能。BAG, DB 1984, 1099.七、 集体合同的贯彻实施

114遵守集体合同对雇主而言是一个重要的成本因素。这就是不能简单地把“集体合同”与“集体合同的现实”等同起来的原因。

举例：虽然帮工和正式员工从事的是同样的工作，但是雇主只想支付他们“非集体合同”的薪酬，即更差的薪酬。或者集体合同约定了带薪的工休时间，但是雇主不予遵守。

无论雇员要如何“反抗”，都得以他了解集体合同的内容为前提。根据《证明法》第2条第1款第10项，雇主必须以“一般的形式”向雇员指明适用于该劳动关系的集体合同。见下边码474。此外，《集体合同法》第8条要求雇主在企业合适的地点公布集体合同，但是没有规定违反规定时的惩罚措施。因此，雇员可以向企业职工委员会或者负责的工会咨询。跨越了这一障碍之后，雇员就有各种救济途径了。

115■单个雇员可以起诉雇主，主张自己根据集体合同享有的权利。这在法律上是可行的，因为集体合同要么对劳动合同具有直接的强制性的效力，要么至少劳动合同中约定了适用集体合同。只不过这样做有一个缺陷：雇员起诉雇主会被其视为不忠诚的行为。所以一般情况下，单个的雇员都不敢在劳动关系存续期间主张其权益。通过集体利益代表机构来维权则更有希望。

116■《企业组织法》第80条第1款第1项规定，企业职工委员会有义务监督集体合同在企业中的实施。如果企业职工委员会发现雇主有违反集体合同的行为，可以就此与雇主协商，但是却没有办法强迫雇主改过。

117■工会可以要求签订集体合同的另一方遵守集体合同。如果涉及的是公司集体合同，那么处理起来比较容易，工会可以起诉要求雇主采取“忠于集体合同”的行为。但是在协会集体合同的情况下，雇主协会只是负有向其会员施加影响、督促其遵守集体合同的义务，如果其会员不予理会，雇主协会最多也只能开除其会员资格而已。因此，工会起诉雇主协会往往没有好的效果。

118■如果事实相对清楚，雇员也可以尝试联合起来进行集体诉讼，这样就不存在“枪打出头鸟”的问题，因为所有相关雇员一起参加了诉讼。

由于雇主歧视女性雇员，80名女员工共同起诉要求拥有和男员工平等的地位。这样，雇主的“不满情绪”是由80名女员工一起来承担的，此时遭到报复的风险就变小了。

119■如果雇主违反集体合同，雇员原则上还可以按照《民法典》第273条的规定拒绝提供劳动。

举例：因为经营状况不好，雇主只按集体合同标准的三分之二支付了工资。按照联邦劳动法院的意见，雇员在获得全额工资之前都可以拒绝继续工作。BAG, NZA 1985, 355.

是否采取这一措施，取决于很多因素，特别是企业中的“气氛”如何。

120■联邦劳动法院近年来在判决BAG, DB 1999, 913.中指出，如果雇主只和雇员中的一个群体约定了低于集体合同标准的劳动条件，不管此行为有没有得到企业职工委员会的支持，都构成了对《基本法》第9条第3款所保障的同盟自由的不正当侵犯。面对这种权利侵犯，工会可以提起诉讼，目的在于面向未来地消除违反集体合同的状况。事实上，工会能够为了签署集体合同而罢工，却在对方违反集体合同时无可奈何，是难以让人理解的。Gamillscheg, AuR 1996, 354 ff..

八、 集体合同的解除及其后续效力

121如果对集体合同的有效期约定了明确的时间期限，比如三年，那么集体合同到期终止。然而，实践中这样的约定属于例外，集体合同往往不是期满自动终止，而是通过行使约定的预告解除权终止。比如约定：“本集体合同的解除通知期为三个月，最早可以于2015年12月31日解除。”或者约定：“本集体合同有效期到2015年12月31日。如果在到期以前没有人提前三个月预告解除，那么本集体合同自动延长两年。”

122集体合同双方可以自由协商确定通知解除的时点和通知解除期限。主流意见正确地提出，双方甚至可以约定随时解除集体合同、立即生效。BAG, AP Nr. 6 zu §4 TVG Nachwirkung.如果根据约定还不能够解除集体合同，那么只有在要求一方继续遵守集体合同明显不合理的情况下，该方才能解约。原则上，经济情况的变化，比如突如其来的高通胀或者劳动流程的变化，都不能作为解约的充足理由。不管是集体合同到期终止还是被解除，都不会使集体合同对雇员变得毫无意义，而只是使之失去了强制性的效力。根据《集体合同法》第4条第5款，集体合同具有后续效力，也就是说它的规定仍然在调节劳动关系，继续发挥其直接的效力。但此时任何一个约定，包括劳动合同的约定都可以取代集体合同的规定。九、 关于集体合同单一性的争议

1. 背景

122a引起集体合同单一性争议的案件本身就很能说明问题了。当时的贸易银行保险工会为下萨克森州的零售业签订了一份区域集体合同，但是在此之前，当时的德国职员工会已经和Real超市签订了公司集体合同，该公司集体合同也覆盖了位于下萨克森州的Real超市。虽然原本两个工会的会员应该分别适用各自所属的工会签订的集体合同，见本章“二”，边码90。但是实际上问题没有这么简单：联邦劳动法院认为，同一家企业中不能适用两份不同的集体合同，按照“集体合同单一性”的原则，只能适用其中的更为特殊的那份集体合同。按照联邦劳动法院的意见，在这个案件中应该适用德国职员工会的公司集体合同，贸易银行保险工会的会员不能主张适用其区域集体合同。BAG 20. 3. 19914 AZR 455/90AP Nr. 20 zu §4 TVG Tarifkonkurrenz.虽然联邦劳动法院的观点在学术界遭到了猛烈抨击详见DublerZwanziger §4 Fn. 2576。，但是它在之后20年中都一直坚持自己的立场。直到2010年，联邦劳动法院才放弃了这一观点，允许了集体合同的多样性BAG 27. 1. 20104 AZR 549/08NZA 2010, 645.：如果同一家企业或者公司原本被两个工会签订的不同的集体合同所覆盖，那么这两份集体合同应该分别适用于各自的工会会员。对于非会员的雇员而言，则应该通过解释劳动合同的方式来确定应该援引适用哪一份集体合同。

2. 各方利益冲突

122b很多雇主不能接受集体合同的多样性，特别是像汉莎航空公司和德国铁路这样的公司里面飞行员和火车司机都组建了自己的“职业工会”见第二章“二”，边码48b。。他们害怕总是要和不同的工会进行集体协商，而且新的工会不像那些德工联旗下的工会那样注重平衡之道。另外人们还担心某些可能造成很大压力的新的组织的产生。因此，德国雇主协会联合会和德工联在2010年共同发出倡议，要求立法者树立集体合同单一性的原则，让那个在企业中拥有更多会员的工会签订的集体合同优先适用。虽然当时由基民盟、基社盟和自民党组成的“黄黑政府”基民盟、基社盟的代表色为黑色，自民党的代表色为黄色，社民党的代表色为红色，绿党的代表色为绿色。——译者注作过一些许诺，但是并没有兑现，因为公众和政府内部对此都有不少反对的声音。

122c2013年基民盟、基社盟和社民党组成的“大联合政府”把立法确定集体合同单一性原则的事项纳入了执政协议中。虽然在2010年以后，并没有新设立特别具有劳资斗争精神的工会，现存工会的集体协商政策也还在可接受的范围内，但是出现了一种新的冲突。在工业领域中服务的作用日益显现，传统的工业劳动重要性有所下降，有的工业公司会把特定的服务业务独立出来，比如建立独立的物流公司，对于工会而言，此时就又产生了界定问题：对于在这些地方工作的工会会员而言，应该由传统的工业工会(比如五金工会或者矿山化学能源工会)负责还是基于其服务业务由服务业工会来管辖？由于传统的工业工会往往在这些企业中拥有更多的会员，所以这些传统工会都拥护集体合同单一性原则。五金工会和矿山化学能源工会都号召立法确立集体合同单一性原则，服务业工会则持相反观点。

3. 《集体合同单一性法》

122d“大联合政府”提出的《集体合同单一性法》草案BTDrucksache 18/4062.经过三次审议后最终于2015年5月22日颁布。该法主要包含了以下规定：

多个工会的内容不同的集体合同的适用领域有重叠时，应该在企业中适用哪个工会的集体合同呢？按照新版《集体合同法》第4a条第2款第2句，在最后一份集体合同签署时在企业中拥有最多会员的工会的集体合同应该得到适用。具体分析以下要点，将有利于理解这句表达得很复杂的法律规定：

—存在不同的工会签订的集体合同，至于这些集体合同调整的事项是否一致，则无关紧要。即使工会A的集体合同内容丰富，属于总集体合同，而工会B只签订了一份薪酬集体合同，也存在该规定意义上的“集体合同的冲突”。

—有以上情形的，应该适用那份“多数派工会”的集体合同，即在企业中拥有更多会员的工会的集体合同。此处计算工会会员人数时只算在职员工，已经退休了的工会会员不算在内。

—对于哪个工会拥有更多会员存在争议的，应该引入法院裁定程序。法官可以委托一名公证员，由公证员查看各自工会的会员名录，从而确定具体人数。该公证员负有保密义务，不得泄露工会会员的姓名和身份。

—某工会在企业中的会员人数较少的，其集体合同不再适用，但是少数派工会有所谓的“事后签约权”，即它可以加入多数派工会签订的集体合同，这样该集体合同就直接对少数派工会的会员生效了，多数派工会不得反对。

4. 反对的声音

122e新的法律规定遭受了多方面的批评。预计联邦宪法法院将收到多个针对该法的违宪之诉的诉状。此处只总结性地介绍一下反对意见的论据：

—“少数派工会”将会事实上被剥夺签订集体合同的权利。如果少数派工会为了签订一份不能适用的集体合同而发动罢工，很有可能被劳动法院认定为不适当。工会也很难就此目的发动会员。这与《基本法》第9条第3款保障的同盟自由不符。

—雇主可能通过组织措施来改变或者确定“企业”的范畴，从而自由选择集体谈判的对手。通过集体合同来确定什么样的单位有权设立企业职工委员会的，尤其可能利用以上途径，雇主可以选择和那个“更识相”的工会签订集体合同。这就违反了工会独立的原则。

—即使多数派工会签订的集体合同只涉及了某一个事项，也可能导致少数派工会其他的、内容更为丰富的集体合同无法适用。比如少数派工会签订的集体合同对企业补充养老保险或者增强解雇保护作了约定，而多数派工会签订的集体合同只约定了统一提高100欧元工资标准，后者也可以让前者的努力白费。不考虑别的问题，光这一点就属于对《基本法》第9条第3款保障的劳资自治的不适当的侵犯了。

122f这种以多数派工会签订的集体合同为准的做法本身也存在着很多难以解决的问题。那些虽然也是工会会员的“集体合同之外的雇员”所谓“集体合同之外的雇员”，是指那些工作岗位各方面要求高、相应薪酬也高于集体合同最高薪酬等级的雇员。集体合同中涉及“劳动合同内容、签订和终止”的规则往往不适用于他们，但是可以适用集体合同中关于企业和企业组织法方面问题的规范性条款。要注意区分“集体合同之外的雇员”和“高级雇员”，对于后者而言，《企业组织法》、《工作时间法》和很多劳动保护方面的法律法规都不适用。——译者注或者“高级雇员”和集体合同并无任何关系，在计算会员人数时是否应该计算在内呢？在企业中工作的被派遣劳动者也要计算在内吗？如果公证员在抽样检查工会会员名录的时候发现错误，比如名录上的某位会员已经死亡，那么应该怎么处理？他是不是要和150名、甚至200名会员一一联系，从而确认他们的会员身份？实践中还有一些“挂名成员”，即很长时间没有交过会费，按照工会章程已经丧失了工会会员身份的人，应当排除掉这些人吗？某雇员拒绝告知公证员他是否是会员，又该怎么办？就此存在着很多的不确定性。似乎这部新的法律会搅乱原本还算和谐的劳资关系。

十、 “跨边界”的劳动关系

1. 东面的还是西面的集体合同？“东面”或者“新的联邦州”指的是原东德地区，即原民主德国地区，“西面”或者“旧的联邦州”指的是原西德地区，即原联邦德国地区。——译者注

123新的联邦州的集体合同工资水平大概只有旧的联邦州的80%左右。这导致了不少实际问题：如果一名雇员长期或者短期地从某个新的联邦州被派到北莱茵威斯汀法伦州或者巴伐利亚州工作，应该如何处理？应该按照原来东面的、标准更低的集体合同向他提供待遇，还是说他可以按照西面的标准要求更高的工资？

联邦劳动法院曾经审理过一起比较简单的案件。此案中一名邮政雇员从原来的东柏林地区被长期调岗到原来的西柏林地区，不清楚应该适用哪边的集体合同。联邦劳动法院正确地指出，如果在西柏林的邮政岗位上不是所有的雇员都按照西面的标准获得报酬，那么将违反平等原则。BAG, DB 1993, 332.涉及公共管理机构时，应该根据具体的工作地点来判断适用什么集体合同。如果雇员在联邦环境署的东柏林分所工作，那么就应该适用东面的集体合同，虽然作为雇主的联邦环境署的总部在西面，劳动合同也是在总部签订的，但是也不影响该劳动关系适用东面的集体合同。BAG, DB 1994, 2037.

124以前，如果某公共服务机构的雇员被暂时从东面派到西面，那么在派出期限不确定的情况下，应该适用西部联邦雇员集体合同(缩写为BATWest)。BAG, DB 1995, 883.这是通过对该集体合同进行解释得出的结论，也属于例外情况，因为按照一般的原则，对于在别的集体合同区域从事暂时性工作的雇员应该继续适用其来源区域的集体合同，即所谓的放射理论。如果派出期限是确定的，即使超过三个月，也应该按照一般原则适用来源地区的集体合同。Dubler, DB 1991, 1622; hnlich dann auch BAG, DB 1996, 284.现在新的适用于公共服务机构的集体合同(缩写为TVD)在适用范围上仍然存在这个问题，因为它仍然区分“西部领域”和“东部领域”。

125建筑业的集体合同有一项特别的规定。原则上，雇员可以要求适用比劳动合同签订地更为优厚的“建筑工地的当地工资”。BAG, DB 1994, 683.即使集体合同里面没有这一规定，人们也只在非常短期的外地用工的情况下才适用劳动合同签订地的集体合同，否则雇主就可能系统性地利用这种“不同集体合同区域之间的工资差异”。

126如果某雇员被暂时性或者长期从西面派到东面，那么对他的劳动关系仍然适用西面的标准。但是公共服务机构的雇员有例外，比如雇员在新的联邦州应聘教师或者邮差的岗位，那么他的劳动关系仅受到东面集体合同的调整。BAG, DB 1994, 2037.

中国可能也会出现类似的问题。如果一个雇员长期或者短期地被派驻到最低工资标准更高或者更低的省份工作，又或者被安排到另一个签订了工资水平更高的集体合同的公司服务，也会产生适用哪边的工资标准的问题。由于这种情况下雇员仍然听从原来的雇主的指示，所以并非劳务派遣的情况。

2. 外国廉价劳动力的使用

127德国的建筑工地上经常会有外国工人拿着远低于集体合同标准的工资在那里劳作，导致了很多问题。这种做法未必是“非法的用工”，见下第二十一章“三”，边码1175及以下。相反倒是有两种合法的用工形式：

■某外国的公司，比如波兰或者葡萄牙的公司，派他们的工人到德国来完成某个工程。该外国公司可以比它的德国竞争者报出便宜得多的报价，因为它所承担的工资成本仅仅是德国同行的30%或40%。

128■英国的工人往往会在英国开具一张证明，证明他们是所谓的“自雇者”。他们带着这张证明来到德国，从事的却是雇员的工作。虽然德国的劳动法院不认可此证明，社会保险机构却是认可的。这就意味着，这些“自雇者”的雇主可以省下不少社会保险费用，所以宁愿招用这样一名“外来的营业者”，而非本国的失业者。

129目前，德国针对第二种做法还没有什么解决办法，但是已经针对第一种用工形式颁布了《雇员派遣法》注意和调整劳务派遣的《劳务派遣法》(缩写为AG)区分开来。——译者注(缩写为AEntG)。

通过宣布建筑行业关于工资和年休假基金的集体合同具有普遍约束力，这些集体合同的规定将适用于所有在德国境内工作的建筑工人。这样做也是运用普遍约束力声明的基本思路并配合外部条件的变化作了调整。同时，德国也履行了贯彻相关欧盟指令的义务。《雇员派遣法》在1999年1月1日修改以后的版本主要致力于发现违反该法的行为并严加惩治。详见Dubler, EuZW 1997, 613 ff.和NJW 1999, 606 ff.。在过去的十几年中，这一法规的适用范围已经扩展到了楼宇清洁行业、快递行业等其他领域。从2015年1月1日起，该法已适用于所有行业。

129a如果无法发布普遍约束力的声明，也可以通过劳动部发布法令的方式使得集体合同的规范适用于所有人。联邦宪法法院已经认定这个1999年1月1日新设的规定合乎宪法。BVerfG, DB 2000, 1768.

129b另外，使用公共资金的项目的发包方要求承包方必须支付集体合同标准的工资，这项政策也可以起到类似的效果。很多联邦州已经通过所谓的《忠于集体合同法》在建筑业和运输业推广这一政策。Lakies, in: Dubler[Hrsg.], Kommentar zum TVG, Anhang 1 zu §5 Rn. 10 ff.联邦宪法法院已经证实这一做法没有违反宪法。BVerfG, NZA 2007, 42.但是，欧洲法院却认为此规定侵犯了欧盟法中的服务提供自由。详见EuGH, NZA 2008, 537Rüffert; BruunJacobs, AuR 2008, 417 ff.对欧洲法院的意见持批评态度。修改以后的新法规只要求雇主必须支付法律规定的最低工资标准并遵守其他的社会标准，欧洲法院却还是对此存有疑虑，EuGH, NZA 2014, 1129.只明确表态可以把适用于全部雇员的最低劳动标准适用于被派到德国的外国工人。参见以下网页：http://www.ciromro.de/fileadmin/media/ethischer_konsum/Landesvergabegesetze/Synopse_Landesvergabegesetze.pdf(最后访问时间2013年7月8日)。

3. 德国雇员在外国工作

130当德国公司或者外交部把雇员派到国外工作时，问题相对要少得多。

集体合同里面往往会明确规定怎么处理这种情况。司法实践中甚至允许签署仅适用于派往国外的雇员的集体合同。BAG, NZA 1991, 387.

举例：歌德学院和教育与科学工会为在歌德学院海外各个机构工作的德国雇员专门签订了一份集体合同。

如果没有这样的明确约定，那么按照所谓的放射理论，在暂时性外派的情况下应该适用原来的集体合同。在长期外派的情况下则通常会在劳动合同中作出相关约定。由于外派员工的忠心很重要，雇主往往都愿意在待遇方面对雇员作出一些妥协。

十一、 深入阅读

131如果您想进一步深入了解集体合同法，还可以阅读以下书籍：Dubler(Hrsg.), Kommentar zum Tarifvertragsgesetz mit Kommentierung des ArbeitnehmerEntsendegesetzes, 3. Aufl., BadenBaden 2012; Berg/Kocher/Platow/Schoof/Schumann, Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht, Kompaktkommentar, 4. Aufl., Frankfurt/Main 2013; Thüsing(Hrsg.), Tarifrecht. Handbuch, München 2011; Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, 7. Aufl., München 2007(bearbeitet von Wiedemann, Oetker, Thüsing und Wank); Dubler, Tarifvertragsrecht. Handbuch, 3. Aufl., BadenBaden 1993; Kempen/Zachert(Begr.), Tarifvertragsgesetz, Kommentar für die Praxis, 5. Aufl., Frankfurt/Main 2014(bearbeitet von BrechtHeitzmann, Buschmann, Kempen, Kocher, Schubert, Seifert, Stein, WendelingSchrder, Zachert und Zeibig); Jacobs/Krause/Oetker, Tarifvertragsrecht, 2. Aufl., München 2013; Axel Stein, Tarifvertragsrecht, Stuttgart u.a. 1997; Lwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 3. Aufl., München 2012; Henssler/Moll/Bepler(Hrsg.), Der Tarifvertrag. Handbuch für das gesamte Tarifrecht, Kln 2013.