- 德国劳动法（第11版）
- (德)沃尔夫冈·多伊普勒
- 56599字
- 2021-04-03 04:43:16
第五章 企业组织法
一、 企业职工委员会存在的必要性
190工会与企业职工委员会并存，这并不是理所当然的事情。在英国、瑞典和美国，人们都很难想象这种情形。在中国也没有类似的现象。为了理解企业职工委员会存在的意义，有必要用一个章节对其各方面的内容进行深入介绍。
在德国，企业职工委员会的存在已经是一种传统了。它在德国1918年革命之前就已经萌芽了，1920年的《企业委员会法》首次在法律上对企业职工委员会予以规定。纳粹统治时期，企业职工委员会被取缔，取而代之的是所谓的“互信委员会”。1945年以后企业职工委员会在西面的盟军占领区和苏联的占领区以“企业理事会”、“企业委员会”等其他形式得以重建。1945年10月10日，图宾根州政府颁布了战后德国第一部《企业委员会法》。RegBl, Teil I, Nr. 10 vom 22. 10. 1945, S. 41.而稍后1946年4月10日颁布的第22号《控制委员会法》则创设了适用于四个占领区的统一的框架性法律，值得一提的是，企业职工委员会按照这部法律可以和雇主协商确定共决权的范围与内容，并且在必要的时候为此组织罢工。
191在苏联占领区，1948年11月的比特菲尔德“自由德国工会联盟”的会议通过决议，所有员工中工会会员超过80%的企业必须将其企业委员会和企业工会“合并”。所以在20世纪50年代，企业职工委员会在苏联占领区已经消失了。在西部的三国占领区，企业职工委员会保留了它们的独立性，逐渐发展成为企业层面上代表雇员集体利益的核心组织。一些联邦州的法律赋予了它们相对较多的权利，后来这些法律都被1952年颁布的适用于整个联邦德国的《企业组织法》所替代。
192企业职工委员会的优点之一，在于它提供了对企业事务进行民主监督并且在此过程中代表雇员集体利益的可能性。相对于工会那种可能有十万名会员的组织而言，企业职工委员会更有可能在一个相对狭小的企业范围实现这种可能性。
193企业职工委员会在很大程度上不受工会等级制度的约束。它在完成自己的任务的时候只受到法律设置的职责的约束，无需接受他人指令从事某种活动。这种相对的独立性在一定条件下可以对少数派提供保护：其主张在工会内部得不到多数人支持的派别，可以在企业职工委员会中继续存在，并且还保留着有朝一日成为工会多数派的机会。通过这种方式，少数派的声音不会“完全消失”，从而改善了斗争的形式，促使多数派的行事更为宽容。
第五章企业组织法德国劳动法194企业职工委员会的另一大优点在于它的创新功能。由于它拥有企业事务的共决权，不得不面对某些问题并且就此表态。它不能以“工会理事会还没有作决定”作为不表态的理由。如果企业要引进新的信息技术设备或者很多员工希望实行弹性工作时间制度，那么企业职工委员会必须对此作出反应并且提出自己的解决方案。由于企业职工委员会经常不能单独处理某些事务，而是需要向工会的专门机构求助，所以也间接推动了工会适应现实变化。
195但是，人们也不能忽视相关的风险与弊端。在企业职工委员会自主地代表企业内部职工集体利益的时候，也存在着目光短浅狭隘、不顾工人阶级的整体利益的危险。为了避免出现这种问题，可以进行政治说服工作，也可以加大工会亲信在企业中的工作力度。在享受各种法律上的自治权的时候，企业职工委员会原则上应该与工会一道维护雇员的集体利益。对此，虽然法律没有明确的规定，但是工会对企业职工委员会的“服务功能”至关重要，比如提供专家咨询、为企业职工委员会的委员提供进修和培训等服务。最后，我们不可忽视：只有借助于工会及其享有的罢工权，劳方才能真正地在薪酬和工作时间等重要问题上取得进展。
企业职工委员会的选举及其法律地位由《企业组织法》调整，目前适用的版本于1972年颁布，上一次重新修订于2001年。
二、 企业职工委员会的选举
196企业职工委员会的选举每四年一次。在每一个长期雇用五名以上员工、其中至少有三名员工拥有被选举权的企业之中都可以选举企业职工委员会。“企业”(Betrieb)是指一个追求“劳动技术意义上的目的”的组织，比如生产鞋子、提供膳食、提供旅游服务。也就是说，它跟通常意义上的企业(Unternehmen)为了避免引起误解，本书将用“公司”来指代通常意义上的企业。——译者注不同，通常意义上的企业追求的是经济或者公益的目的，是一个经济实体，此处的企业则从事具体的生产或者服务活动。如果一家经营百货商店的有限责任公司(通常意义上的企业)在十个城市设有分店，即十个生产经营单位(劳动法上的企业)，那么每一家分店都可以选举产生自己的企业职工委员会。如果就某个组织是否构成劳动法上的企业存在疑义，那么应该由劳动法院来裁决。更好的办法是按照《企业组织法》第3条由集体合同来确定何为“有资格选举企业职工委员会”的组织。
196a就选举程序而言，可以区分为适用于一般企业的“普通程序”和适用于小企业的“简化程序”。下面我们先来介绍普通程序。
1. 选举委员会的组建
197就像政治选举那样，企业职工委员会的选举也需要一个选举委员会来负责具体的组织实施工作。该选举委员会由三人组成，其选任可以通过“正常”途径或者“非常”途径进行。
采取正常途径的，应该由在职的企业职工委员会最晚在他们任期结束十个星期之前组建选举委员会。如果在他们任期结束八个星期之前都还没有完成这项工作，就应该按照《企业组织法》第16条第2款由劳动法院来指派选举委员会。
198只有在企业中还不存在企业职工委员会的情况下才能采取非常途径。如果该企业属于某家公司，而公司中已经建立了公司职工委员会见本章“十三”之“1”，边码391及以下。，那么公司职工委员会有权按照《企业组织法》第17条第1款组建选举委员。如果没有公司职工委员会，但是该企业属于某个已经组建了康采恩职工委员会见本章“十三”之“3”，边码399a及以下。的康采恩，则康采恩职工委员会有权组建选举委员会。如果不存在这些组织，因而无法自上而下地组建选举委员会，那么可以由在企业工作的三名雇员共同召集或者由在企业中有会员的工会召集职工大会。职工大会可以在上班时间召开并完成组建选举委员会的任务。
召集职工大会可以在公告栏或者大家都会经过的地方悬挂告示，也可以分发传单、在内部网络发布公告或者向所有雇员邮寄邀请函。
选举委员会组建起来以后就可以开始进行选举的筹备工作了。
199但是，如果没有人来参加职工大会或者没有人候选，导致选举委员会本身的选举失败怎么办？按照《企业组织法》第17条第4款，在这种情况下企业中三名有选举权的雇员联名或者在企业中有会员的工会可以申请劳动法院确定选举委员会的成员。如果企业的雇员人数多于20人，法院可以指定非企业雇员的人——比如工会的专职工作人员——作为选举委员会成员。
疑难问题：200如果依工会申请开始劳动法院的裁决程序后，雇主提出该工会在企业中并无会员怎么办？因为工会至少应该在企业中有一名会员，才有资格提出申请。但是工会可能不愿意透露该会员的身份，害怕他受到打击报复。联邦劳动法院在一份判决中提出，只要提交公证证明即可：该工会会员带着自己的身份证、会员卡和工资结算单去公证处，证明该企业中确实有一名工会会员即可，公证处开出证明但并不透露该会员的身份。联邦宪法法院已经驳回了针对该判决的违宪申诉。BVerfG, AuR 1994, 196.
200a如果雇主反对企业职工委员会的选举或者心怀疑虑，那么选举委员会很容易和雇主起冲突。所以，根据《解雇保护法》第15条第3款第1句和《企业组织法》第103条第1款，雇主只能基于重大事由并且在获得企业职工委员会的同意的条件下可以解雇选举委员会的成员。还没有成立企业职工委员会的，雇主必须获得劳动法院的同意。BAG AP Nr. 2 und 4 zu §15 KSchG 1969.企业职工委员会的候选人也受到同样的保护。这种特殊解雇保护的期间不仅包括选举程序期间，在选举之后的六个月内仍然发挥着后续效应。
2. 选举名单的确定——劳务派遣工的特别问题
201选举委员会具体如何开展工作呢？相关细节规定于2001年新修订的《企业组织法的选举条例》之中。
相关法律条文及其解析详见Dubler/Kittner/Klebe/Wedde(Hrsg.), BetrVG, Kommentar für die Praxis, 14. Aufl., Frankfurt/Main 2014, Anhang 1。
因为这个过程涉及很多技术性的细节，这里就不一一介绍了，只是作大概描述。选举委员会就此有任何疑问的，都可以寻求工会的帮助，工会印制了专门的指导手册，可以提供给选举委员会。
202选举委员会首先要列出一份名单，上面标明哪些人有选举权，哪些人有被选举权。根据《企业组织法的选举条例》第2条第2款，雇主有义务向其提供必要的信息。名单上会标明有选举权的雇员的性别。以前曾经存在的工人和职员的区分现在已经失去意义了。每个在企业里工作的、年满18岁的雇员都有选举权。要获得被选举权，除此以外还得至少有半年的企业工龄。
按照《企业组织法》第8条第1款，如果雇员在这家企业工作之前是在同一家公司或者康采恩的另一家企业工作的，那么前一家企业的工龄也计算在内。
雇员是德国人还是外国人无关紧要。
202a在2001年《企业组织法》新增第7条第2句以后，劳务派遣工也有了选举权，即该雇员与另一个雇主签订了劳动合同，但是被派遣到用工企业中已满或应满三个月，融入用工企业的生产经营而且接受用工企业的指示。详见Dubler, AiB 2001, 685。Brors, NZA 2002, 123 ff.认为该条款包含的人群范围很窄。除了劳务派遣工以外(也包括在同一康采恩内部借调的员工)，其他基于合同安排被这样派到企业工作的员工也包括在内。但是劳务派遣工按照《劳务派遣法》第14条第2款不享有被选举权。
3. 选举告示与性别比例
203最晚在选举开始前六个星期，选举委员会将在企业中公布所谓的选举告示，告知选举日期、具体流程并号召雇员提交候选人建议名单。《企业组织法的选举条例》第3条对此有详细规定。
203a《企业组织法》于2001年修订后新增的第15条第2款包含了一个“性别比例”，用来保护弱势雇员群体：如果在选举告示公布之时某个性别的雇员在企业中属于少数，那么企业职工委员会中这个性别的委员的比例至少应该与这个性别的雇员在整体雇员中的比例相符。具体这个性别的企业职工委员会的委员席位数量，可以按照所谓的“洪特最高席位计算法”来确定。《企业组织法的选举条例》第5条对此有详细规定。
如果这个少数派的性别的候选人太少怎么处理呢？在这种情况下席位当然就由另一个性别的候选人占据，总不能将好处强加于别人。
4. 下面的步骤
204■在选举告示公布之后的两个星期内，雇员们可以向选举委员会提交候选人建议名单。选举委员会将审查他们是否符合按照《企业组织法的选举条例》第6条确定的前提条件。
■最迟在正式投票开始一个星期前，选举委员会将像公布选举告示那样公布正式的候选人建议名单。
■选举委员会监督整个投票过程，唱票时所有雇员都可以在场。
205■选举委员会按照《企业组织法的选举条例》第17条的规定就选举结果制定“选举记录”。之后将通知当选的候选人，他们可以在三天内决定同意还是拒绝担任企业职工委员会委员。
■企业职工委员会的所有委员最后确定之后，选举委员会应该像公布选举告示那样公示该结果，为期至少两个星期。
■根据《企业组织法》第16条第1款第6句，每个在企业中有会员的工会都可以向选举委员会派遣一名没有投票权的成员，除非其中已经有该工会的代表。通过这种方式，少数派的组织也可以监控选举过程是否正常进行。
5. 选举的原则
206按照《企业组织法》第14条第1款，选举必须“秘密”并且“直接”地进行。
“秘密”意味着没有人知道哪个雇员选择了哪个候选人。“直接”则是指雇员直接选举企业职工委员会的委员，即使是在很大型的企业里面也不是首先选出选举代表，再由他们来选出委员。
207企业职工委员会的选举还得是“自由”的。如果雇主或者其他机构威胁雇员，在他们进行企业职工委员会的选举或者选举某个获选人为委员的情况下将削减福利或者部分关闭企业，那么这样的选举就不是“自由”的选举。
208雇员可以提交候选人建议名单，每个在企业中有会员的工会也可以提交建议名单。每个候选人都有权在企业中宣传他的主张。在这个过程中不允许进行歧视对待。
举例：一号候选人小组和二号候选人小组都可以在企业职工大会上用半小时时间介绍他们的成员和主张。但是三号候选人小组不被允许发言，理由是他们的“邪恶意图”已经被看透了。就选举过程中的宣传和拉票行为可以阅读Dubler, AiB 2002, 82 ff.。
209按照《企业组织法》第14条第2款，选举应该按照比例选举的原则进行。只有当只存在一份候选人建议名单的情况下，才按照多数选择原则进行选举。
在进行比例选举的时候，雇员不能够改变他所选择的候选人小组的各个候选人的排列顺序。如果该小组获得多个席位，那么就按照排列顺序来分配席位。如果某个小组没有包含足够多的占少数的性别的候选人，那么就只能吃亏了。《企业组织法的选举条例》第15条第5款对此有详细规定。如果有人马上就能理解这条规定的含义，那么他应该是很有天赋的办事员，可以考虑去行政管理学院学习。
《企业组织法》第9条详细规定了如何确定企业职工委员会的委员数量。根据联邦劳动法院最新的裁决，BAG, 13.3.20137 ABR 69/11NZA 2013, 789.在计算企业雇员数时必须计入有选举权的劳务派遣工。
6. 简化程序
210如果企业里有选举权的雇员不到50名，那么对于企业职工委员会的选举应该按照《企业组织法》2001年新增的第14a条和第17a条的规定适用简化程序。具体实行起来还要区分以下情况：
211如果在该企业中已经有了企业职工委员会，那么应该由它来组建选举委员会。选举委员会也要制定选举名单、公布选举告示，但是相关的期限都比普通程序中的期限短。选举在某次企业职工大会上举行，候选人建议名单最迟应该在职工大会召开前一个星期提交。
如果选举委员会是通过公司职工委员会、康采恩职工委员会或者劳动法院的裁定组建的，对于具体程序没有任何影响。
211a如果上述方式不可行，就只能通过所谓的“两步走的程序”。三名有选举权的雇员联名或者在企业中有会员的工会可以至少提前七天邀请雇员参加企业职工大会，然后在大会上选出选举委员会。这个选举委员会在大会上根据雇主提供的信息制定选举名单、公布选举告示。一个星期之后再举行一次企业职工大会，在第二次的大会上直接进行企业职工委员会的选举。相关细节规定于《企业组织法的选举条例》的第28条及以下条款中。
如果企业职工大会召开不成或者没有成功选出选举委员会，那么也可以像普通程序中那样由劳动法院裁定组建选举委员会。
所谓简化程序其实操作起来并没有比普通程序简单多少，如果立法者表达更为准确的话，应该将其称为“快速”选举程序。简化程序中仍然要做大量准备工作，使用大量的表格和材料。如果企业的雇员总数在51名到100名之间，那么选举委员会和雇主可以通过协商自愿选择简化程序。
7. 选举的撤销
212如果选举违反了上面讲到的原则，那么该企业职工委员会的选举可以被撤销。
举例：选举委员会的主席没有按规定公布选举告示，而是在某次企业职工大会上宣布，如果有人对于企业职工委员会的选举有兴趣，可以在以下的两个星期内到他那报名。
或者：选举过程中由于组织的问题，导致雇员们可以看到别人选了谁。
《企业组织法》第19条第2款规定，三名有选举权的雇员联名或者在企业中有会员的工会或者雇主可以申请撤销选举。该申请必须在选举结果公布之后两个星期内提交。只有在对选举程序和选举原则的违反对选举结果未造成影响的例外情况下，这些违反才无关紧要。如果选举存在严重缺陷，那么选举直接无效。如果只是对于是否构成劳动法上的企业概念判断错误，则不能够撤销企业职工委员会的选举，只能够在下次选举之前将该组织当作劳动法上的企业来对待。
选举的撤销由劳动法院来决定。
三、 欧盟企业职工委员会
1. 问题所在
213正如它的名称已经表明的那样，企业职工委员会的活动领域是限制在“企业”这个相对比较小的组织里面的。如果某家公司拥有多家企业，那么应该组建公司职工委员会，如果多家公司属于某个集团，在满足一定前提的情况下则可以建立康采恩职工委员会。通过这种方式，才能够保障雇员方在相应的层级上与雇主协商的可能性。
214那么，如果一个位于巴黎或者米兰的集团总部作出了决定，要在所属的德国企业引进新的工作方法或者关闭设在德国的分部呢？
《企业组织法》的适用范围限于德国，这就可能导致某种危险：如果某个决策在外国已经确定下来了，那么德国国内的雇员集体利益代表机构也很难挽回。德国的企业职工委员会只能在处理“后续事项”时有所作为。
对于集团总部在德国的企业而言，它们在法国或者奥地利的员工也面临着类似的危险：某个对他们产生重大影响甚至可能导致他们失业的决策是在外国总部作出的，他们只能沮丧地接受。
此处就能体现出欧盟企业职工委员会(缩写为EBR)的作用了。它代表着所有在欧盟各国2007年1月1日起，保加利亚和罗马尼亚已经加入欧盟，2013年7月1日起克罗地亚也加入了欧盟。以及挪威、冰岛和列支敦士登工作而且属于同一集团的雇员。1994年9月22日的欧盟指令规定了欧盟企业职工委员会的组建和法律地位，德国已经在1996年10月28日通过《欧盟企业职工委员会法》BGBl. I, S. 1548, 2022.将其转化为国内法。欧盟2009年第38号指令重新修订了相关规则，德国有义务在2011年6月之前完成向国内法的转化，详见Blanke, AuR 2009, 242 ff.，但这些规则并没有带来什么实质性的变化。所以德国也在2011年6月14日对《欧盟企业职工委员会法》作了多处修改，BGBl. I, S. 1050.新的版本于2011年6月16日起生效。
2. 适用范围
215只有在满足以下条件的情况下才可能建立欧盟企业职工委员会：
■某集团在关于欧盟企业职工委员会的指令的适用范围内至少雇用了1000名雇员。
■而且该集团在两个不同的国家各自至少雇用了150名雇员，即达到了所谓的“最低程度的欧洲化”。
如果某家公司在指令适用范围内的各国雇用的员工也达到了这种规模，但是它在各国设立的是不独立的分支机构，那么也可以建立欧盟企业职工委员会。不过实践中很少出现这种情况。
3. 特别谈判委员会的设立
216与筹建企业职工委员会必须先组建选举委员会不同，在欧盟企业职工委员会的成立过程中首先需要设立一个所谓的特别谈判委员会，由特别谈判委员会与集团总部的管理层就欧盟企业职工委员会的成立进行商谈。
217设立特别谈判委员会可以由集团总部的管理层倡议，更为重要的途径是由来自两个成员国的100名以上雇员提出书面申请。这一倡议也可以来自两个成员国的、至少代表100名雇员的雇员集体利益代表组织。根据《欧盟企业职工委员会法》第5条的规定，该雇员集体利益代表组织可以要求雇主方提供关于集团的规模、结构以及外国的雇员集体利益代表组织的联系方式的信息。BAG, NZA 2004, 863, 868.
218集团企业所在的每个国家都可以在特别谈判委员会中获得至少一个席位。如果某个国家的企业雇员数量特别多，那么它可以获得多于一个的席位。如何确定具体的本国代表，由各国国内法决定。
具体细节比较复杂，如果您感兴趣的话，可以阅读Dubler/Kittner/Klebe/Wedde(Hrsg.), BetrVG, 14. Aufl., Frankfurt/Main 2014, Anhang 2，该书对《欧盟企业职工委员会法》的条文进行了深度解析。
4. 与总部管理层的谈判
219特别谈判委员会设立之后，可能会出现下面几种不同的情形：
■特别谈判委员会和集团总部的管理层就建立欧盟企业职工委员会达成了一致。根据指令第1条第4款、《欧盟企业职工委员会法》第18条第1款第1项，也可以让来自外部第三国的雇员参与进来，比如美国和中国。欧盟企业职工委员会可以拥有广泛的提出意见的权利，但是不可能达到德国法赋予企业职工委员会的那种共决权的程度。Dubler, FS Schaub, 1998, S. 95 ff..但是，它能够获得的信息非常重要。实践中经常出现这种情形：某个德国的公司职工委员会从欧盟企业职工委员会处得知，集团出于某个统一的决策在不同的地方裁减人员，因此要作好商谈利益平衡约定与社会计划见本章“十二”，边码349及以下。的准备。
■双方也可以设置一个信息沟通和协商的机制来代替欧盟企业职工委员会，通过该机制向不同国家的雇员集体利益代表组织传达来自集团总部的规划决策等信息。
220■如果经过三年谈判，双方还是无法就建立欧盟职工委员会达成一致，按照《欧盟企业职工委员会法》第21条及以下条款，在集团总部设立在德国的情况下应该进入所谓的辅助模式：此时应该基于法律规定直接建立欧盟企业职工委员会，欧盟企业职工委员会拥有知情权和提出意见的权利，可以每年召开一次会议，所有必要的费用由集团总部来承担。
■如果集团总部的管理层从一开始就直接拒绝就欧盟企业职工委员会的设立进行协商，那么在特别协商委员会第一次提出要求六个月以后就直接进入上述辅助模式。在双方共同宣布协商失败的情况下，同样进入辅助模式。
■最后，特别谈判委员会的三分之二多数可以决定放弃继续协商，不过特别谈判委员会一般只会在集团总部的管理层就某些事项作出妥协的情况下才会这么做，比如后者许诺不关闭某个分部。
5. 告知信息与听证
220a如果管理层的某项计划会对不止一个国家的企业产生影响，那么欧盟企业职工委员会享有广泛的知情权。之后欧盟企业职工委员会可以就此举行听证，与管理层进行协商，相互之间应该充分地交换意见。《欧盟企业职工委员会法》第1条第4款和第5款对此有详细规定。在这个协商过程没有结束以前，不得开始执行这一计划。如果雇主一意孤行，那么按照法国和比利时的规定可以申请法院的临时禁令来阻止他，但是德国科隆州劳动法院拒绝这样做。AiB 2012, 126; DKKWDubler, Vorbem. EBRG Rn. 23.
6. 已经达成的协议
221根据《欧盟企业职工委员会法》第41条，如果在1996年9月22日以前已经就跨国集团里雇员集体利益代表的知情权和协商权作了约定而且适用于集团所有员工的，该约定继续有效。当时有很多集团在这个日期以前得到了消息并利用了这一可能性。如果该约定已经被解除或者到期终止，则上述程序得以适用。
7. 欧盟企业职工委员会与康采恩高层的协议
221a虽然不存在相关的法律义务，有些跨国集团的管理层还是和欧盟企业职工委员会达成了关于确保某些分部不被关闭或者确定雇员行为准则(Code of Conduct)的协议。实践中，雇主作出最大让步的就是通用汽车集团的欧洲公司。欧盟执行委员会设立了一个数据库，总共收集了215个这种类型的约定。具体约定可以在这个网页下载：http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=978(最后访问时间2013年6月14日)。如果您感兴趣，可以阅读DKKWDubler, Vorbem. EBRG, Rn. 25 ff.。
8. 欧盟企业职工委员会开展工作的新框架条件
221b不管欧盟企业职工委员会是按照约定建立的实践中依约定建立的比较多。还是依据法律建立的，它都拥有《欧盟企业职工委员会法》第34条及以下条款规定的权限。
■欧盟企业职工委员会可以设立一个执行理事会，由于理事会组成人数较少，工作效率也较高。
■根据该法第36条，欧盟企业职工委员会可以向各地的雇员集体利益代表组织通告它与集团总部管理层协商的内容和结果。
■在集团结构发生重大变化的时候，如果就此事项还没有达成协议，那么按照该法第37条，欧盟企业职工委员会可以设立一个谈判委员会。特别是在两个集团合并而且它们各自都有欧盟企业职工委员会的情况下，设立一个谈判委员会至关重要。
■如果某个研讨会或者培训班涉及的知识为其委员工作所需，欧盟企业职工委员会的委员有权依据该法第38条要求参加。
■按照该法第39条，欧盟企业职工委员会可以寻求专家的帮助，但是集团总部只需要支付一位专家的费用。除此以外，基于欧盟企业职工委员会工作所产生的一切费用都由集团总部承担。
对于那些适用《欧盟企业职工委员会法》第41条意义上的那些老的、继续生效的约定的集团而言，上述这些规定都不适用，除非发生了该法第37条意义上的集团结构重大变化，导致必须设立欧盟企业职工委员会。
四、 企业职工委员会开展工作的前提条件
222我们还是回到对德国的企业职工委员会的介绍。企业职工委员会可以关注企业中发生的各种事务。企业职工委员会对于某些事务只享有听证和提出意见的权利，在其他领域则可能拥有共决权。只有在满足一定前提条件时，企业职工委员会才能有效地维护雇员的利益。
1. 企业职工委员会需要时间
223“根据企业的规模和类型，在为正常履行职责所必需的范围内，企业职工委员会的委员可以脱产而不减薪酬。”《企业组织法》第37条第2款的规定赋予了每个企业职工委员会的委员为了参加会议或者履行其他委员职责而暂时中断工作的权利。此时该委员需要根据具体情况认真考虑、冷静判断耽误工作是否的确必要。即使事后证明他们判断错误，雇主也必须正常支付薪酬。
224这里需要特别强调的是，在个别情况下雇员不需要获得雇主的同意即可离开工作岗位。某名委员想要履行他的职责时，只要跟他的上司打声招呼就可以了，也就是说他只需要告诉他的上司，他会在什么地方、大概需要多久时间。与以前的司法实践不同，现在劳动法院普遍认为，此时委员无需提及他的工作方式和内容，如果委员打算走访某个正在上班的雇员，也不用说出其姓名。BAG, AuR 1996, 37 mit Anm. Hamm.如果委员暂停工作无需雇主采取什么措施来防止不良影响，委员甚至无需特地报告。BAG, NZA 2012, 47.在其他雇员就某一事项向企业职工委员会委员寻求帮助时，委员基本上可以立即停止手头的工作，不用等到专门的接待时间再来处理。BAG, DB 1982, 758.
225《企业组织法》第38条规定，大企业的企业职工委员会委员可以完全脱产。对于雇员规模在200人到500人之间的企业，至少有一名委员可以完全脱产。企业雇用员工数量越多，可以脱产的委员越多。比如，雇员规模在5001人到6000人之间的企业中可以有八名脱产的委员。当然，由于大企业的企业职工委员会任务繁重，法律规定的只是可以脱产的委员的最低人数。
2. 企业职工委员会需要经费
226企业职工委员会的工作是一项荣誉职务，所以委员不能获得任何额外的报酬。但是，企业职工委员会正常展开工作必然会产生一定的费用。
按照《企业组织法》第40条第2款，雇主有义务为企业职工委员会的会议和接待工作提供足够的工作场所。企业职工委员会还可以要求一些必要设备，比如能上锁的柜子、口述录音器材、带扩音设备的讲台、外线电话以及能够上内部网和互联网的电脑。见下边码230a。除此以外，企业职工委员会购置工作所需的法律汇编、法律评注以及法院判例集等资料，雇主也有义务支付费用。像本书这样的“劳动法入门”书籍，雇主必须提供，前面我们还提到了企业职工委员会还可以订阅劳动法专业杂志。见上第一章，边码43。
227《企业组织法》第40条第2款还要求雇主给企业职工委员会配备必要的文秘人员。根据主流观点，雇主应该雇用一个打字员来完成这项工作，在人员的安排方面，企业职工委员会只享有法律没有详细界定的“发言权”。
228企业职工委员会“认为按照合理标准所必需的开支”，BAG, AP Nr. 7 zu §39 BetrVG 1952.应该由雇主负担。这甚至包括相关的诉讼费用，除非企业职工委员会从一开始就没有胜诉的可能性。另外，如果委员为了参加在工作时间之外举行的企业职工委员会的会议而产生了交通费，那么雇主也有义务报销。BAG, DB 1989, 1829.如果企业职工委员会委员需要在工作场所以外履行职责而使用了自己的私家车，比如去法院或者政府机构办事，而且他认为在这种情况下使用这种交通方式最方便，那么雇主应该报销因此产生的费用。BAG, DB 1987, 1440.
3. 企业职工委员会需要信息
229根据《企业组织法》第80条第2款，雇主应该“及时而全面地”向企业职工委员会通报其履行职责所需的所有信息。因此，企业职工委员会也可以“随时”要求雇主提供相关资料。也就是说，雇主应该在力所能及的范围内向企业职工委员会提供相关资料的原件、复印件或者影印件。
230那么，企业职工委员会可以就哪些事项要求雇主提供信息呢？人们普遍认为，这种知情权并不限于与劳动组织和劳动条件相关的事项。基于企业职工委员会参与企业经营事务的权限，它也可以要求雇主向其提供各种形式的资产负债表。这不仅适用于税收目的的资产负债表，也包括企业向银行提供的关于经济情况的报告：企业职工委员会可以要求雇主对待自己像对待贷款给他的银行一样“诚实”。雇主不得借口相关信息为企业秘密或商业秘密来拒绝要求，与《企业组织法》第106条第2款相反，《企业组织法》第80条第2款没有作出相应的保留。只要与企业职工委员会的具体工作任务有关，它就可以要求雇主提供相应信息。《企业组织法》第80条第2款在修订之后明确规定，对于那些与雇主没有劳动关系的、但是在企业里或者被派驻在外的“外部人”的聘用情况，也属于企业职工委员会可以了解的范畴。
230a企业职工委员会也有权从其他渠道获取信息。为了实现这个目的，雇主必须保障每一名委员都可以上网，因为网络就像电话一样已经成为了当今社会的必需装备。BAG, NZA 2010, 709.除此以外，雇主还应该向每名委员提供单独的电子邮件账号。详见Dubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 502 ff.。
4. 企业职工委员会需要专业知识
231只有信息是不够的，人们还得知道怎么利用这些信息。企业职工委员会要是看不懂资产负债表，那么拿着它不是一件好事，反而是一件坏事，因为发生冲突的时候，雇主完全可以说，委员会应该清楚地知道企业面临的情况。
在引进新技术的时候也会出现同样的问题：雇主交给企业职工委员会一本介绍新的电话设备的“使用指南”或者“系统介绍”，委员在一般情况下可能看不懂，除非他本身就从事信息专业的工作。
企业职工委员会可以通过下面这些途径寻求帮助：
232■根据《企业组织法》第37条第6款、第7款，企业职工委员会可以参加各种培训与进修活动。Dubler, Schulung und Fortbildung von betrieblichen Interessenvertreternein praktischer Ratgeber, 5. Aufl., Frankfurt/Main 2004.各工会、各私人机构提供了大量的此类培训和进修。
233《企业组织法》第37条第6款规定的是所谓的“优先的”培训活动，之所以“优先”，是因为雇主不仅要继续支付培训期间委员的工资，还要负担差旅费、学费，甚至承担讲师的报酬和食宿费用。其前提是，该培训活动所介绍的知识是企业职工委员会履行职责所“必需”的。另外，虽然法律没有明确规定，但司法意见要求该培训所传授的知识应该与企业有具体的关联。
举例：只有在企业中使用电脑进行工作或者打算引进电脑的情况下，才能参加有关电子数据处理的培训。
有关《企业组织法》的基本知识对于企业职工委员会而言总是“必需”的。联邦劳动法院曾经认定委员可以就此参加为期两个星期的课程。BAG, DB 1987, 891.就培训的长短而言，不存在普遍适用的上限，如果企业具体情况需要，企业职工委员会完全可以在其四年的任期内参加十二个星期的培训课程。
234相比之下，《企业组织法》第37条第7款意义上的培训只要对企业职工委员会的工作是“适合”或者“有用”即可。该培训的“合适性”和“有用性”必须获得联邦州最高劳动当局的认可。同时，企业职工委员会在其每届任期内最多只能参加三个星期的这种培训。如果企业职工委员会的委员是首次当选，那么这个上限提高到四个星期。
如果某人以前担任过人事委员会或者外国的雇员集体利益代表，不影响他当选企业职工委员会委员后被认定为“首次当选”。
在委员参加《企业组织法》第37条第7款意义上的培训时，雇主只需继续支付委员的工资，差旅费、住宿费和学费由委员自己承担，工会组织培训时一般会帮助委员承担这些费用。
235■进修也不是一朝一夕就可以见成效的。如果委员还是无法理解某些信息，可以向雇主继续询问。雇主有义务向他逐条分析、解释其含义。
■《企业组织法》于2001年修改后新增了第80条第2款第3句，据此企业职工委员会可以要求雇主让懂专业的雇员来给企业职工委员会担任顾问。这可以是企业内部的某个专家，也可以是某个由于工作经验丰富而对某些问题特别了解的雇员。
一般只有在某个问题不存在什么争议的时候，咨询企业内部的专家才有意义。如果企业职工委员会向法律部门的副部长咨询，怎样才能最好地针对雇主启动一项法院裁定程序，那么估计不会获得什么让人满意的答案。假设这个副部长真的给企业职工委员会出了一个好主意，那么他至少会被“训斥一顿”。
■最后，企业职工委员会还可以寻求企业外专家的帮助。但是需要根据《企业组织法》第80条第3款获得雇主的同意。
如果雇主拒绝此要求，企业职工委员会可以向劳动法院起诉，如果法院认定企业职工委员会已经穷尽了在企业内部获得帮助的可能性，将会作出裁决替代雇主的许可。
举例：由于涉及公司的重组改制，企业职工委员会希望获得审计师事务所的专业意见。这是一个合理的要求，但是企业职工委员会应该先和雇主及其指定的人员深入交谈，在此之后还有疑问的情况下才能实现这一要求。
根据2001年修订后的《企业组织法》第111条第2句，如果企业用工规模超过300人，那么在出现企业重大变动见本章“十二”之“1”，边码352及以下。的时候，企业职工委员会可以向一位“顾问”咨询，无需雇主事先同意。
雇主有义务支付这位外部专家的费用。超出法律规定的界限的部分，由签订咨询合同的企业职工委员会委员本人承担。BGH, NZA 2012, 1382.但如果某位专家真的要求委员本人付钱的话，估计将来就不会再有别的企业职工委员会找他咨询了。以防万一，咨询合同中可以约定排除企业职工委员会委员的个人责任。详见DKKWDubler, §111 Rn. 183 a。
236■很多情况下，企业职工委员会会利用工会的咨询服务。各个工会的总部和部分地方管理机构往往都有不少懂得工商管理、法律和经济的人，可以为企业职工委员会解惑。另外，如果某个企业职工委员会的委员是德工联旗下工会的会员，他还可以向杜塞多夫的汉斯伯克勒基金会求助。
5. 企业职工委员会需要独立性
237企业职工委员会的委员在履行职责时很容易和雇主发生冲突。因此，《企业组织法》第78条第2句禁止雇主对委员施加任何歧视。更为重要的是企业职工委员会委员享受的特别解雇保护。根据《企业组织法》第103条和《解雇保护法》第15条，雇主只能基于重大事由并且获得企业职工委员会的多数同意才能解雇委员。如果企业职工委员会不同意解雇，雇主只能向劳动法院申请替代性裁决，劳动法院此时将审查是否真的存在“重大事由”。这一法庭程序有可能为期两年，在此期间该委员仍然能够继续履行其委员职责。
如果企业职工委员会的委员签订的是固定期限劳动合同，而在当选半年以后他的合同就要到期终止了，那么应该怎么处理？他到时候就只能离开企业并放弃他的职务吗？在以前很长时间内，人们都认为这种结局虽然不好，但也是理所当然的。后来，慕尼黑基层劳动法院在某份判决中提出，这种保护的缺失违反了欧盟2002/14/EG号指令第7条，所以雇主应该继续雇用该委员。ArbG München, AiB 2011, 267 ff..可惜联邦劳动法院不予认同，也没有就此征求欧洲法院的意见。BAG, NZA 2013, 515, 521 Tz. 43 ff..在这之后慕尼黑基层劳动法院找到了另外一条出路：雇主必须解释(在必要时还须证明)，不与该委员续签合同的决定与委员的身份无关。ArbG München, Beschluss v. 12. 6. 201324 Ca 1619/11.如果同时雇主与其他的签订了固定期限劳动合同的雇员续签了，唯独没有和该委员续签，那么雇主很难自圆其说。
238企业职工委员会委员卸任之后，解雇保护还有一年的后续效应。上述解雇保护也适用于代替正式委员履行过职务的替补委员，哪怕代替履职只有一天。BAG, NZA 2012, 400.
在企业关闭的情况下，解雇保护将失效。根据《解雇保护法》第15条第4款，雇主此时可以解雇企业职工委员会的委员，但是在各种“裁员风潮”中，企业职工委员会的委员应该是最后被解雇的那一群人。如果雇主只是关闭部分企业，那么他应该按照《解雇保护法》第15条第5款把委员调动到没有被关闭的部门去工作。
五、 企业职工委员会与雇员的关系
239《企业组织法》所带来的民主不限于雇员们可以每四年进行一次企业职工委员会的选举，虽然企业职工委员会不用听从雇员的指示，但是雇员的态度对于企业职工委员会提出的要求和作出的决议具有决定性的影响。如果没有雇员们的支持，企业职工委员会将一事无成，光有法律规定的权利也无济于事。
雇员与企业职工委员会之间怎样进行“交流”呢？哪些规则适用于企业中的意见形成呢？
1. 雇员的倡议
240企业中的单个雇员、雇员群体都可以向企业职工委员会反映问题。他们既可以在接待时间内，也可以在接待时间外反映问题。
举例：某百货公司的售货员没有座位，即使在没有顾客的时候，她们也得站着。六名售货员在委员会主席的接待时间里向企业职工委员会反映这个问题。她们也可以求助于其他任何一位委员。
雇主必须保障雇员可以使用企业的电话设备给企业职工委员会的委员打电话。BAG, NZA 2003, 803.企业职工委员会也有权要求使用内部网，BAG, NZA 2004, 278.以便雇员可以随时通过邮件联系他们。
241每个雇员都有权在接待时间探访企业职工委员会。雇员因此耽误工作时间的，雇主按照《企业组织法》第39条第3款仍然负有继续支付工资的义务。
正如汉堡基层劳动法院的一份判决ArbG Hamburg, AiB 1982, 158.所表明的那样，雇员在这方面的权利在实践中得到了保障：该案中八名雇员就工作岗位存在的问题走访了企业职工委员会一个半小时，在此期间他们操作的机器停止了运转，汉堡基层劳动法院根据《企业组织法》第39条第3款认定雇主有义务支付这一个半小时期间雇员的工资。
242单个雇员还可以根据《企业组织法》第84条和第85条正式向企业职工委员会提出对雇主的批评意见。如果企业职工委员会认定雇员的批评是有根据的，那么它应该和雇主就如何解决这个问题进行交涉。如果双方无法达成一致，那么由劳资协调处见本章“九”之“2”。按照《企业组织法》第85条第2款作出裁定。如果裁定认为该雇员的批评成立，那么雇主就有义务采取补救措施。原本在涉及法律请求权的时候，这一程序并不适用，但是实践中雇主很少就此提出反驳。
举例：由于一名雇员对流水线的速度提出了意见，企业职工委员会就此与雇主开展了谈判。一般情况下，雇主方的代表不会在劳资协调处指出，雇员可以根据《企业组织法》第75条第2款或者从雇主所负有的健康保护的照顾义务出发要求雇主放慢流水线的速度。只有在雇主就此提出异议的情况下，劳资协调处才不能就此作出有约束力的裁决。
242a《企业组织法》于2001年修订以后的第86a条赋予了单个雇员向企业职工委员会建议讨论议题的权利。如果至少有5%的雇员支持某个议题，那么企业职工委员会必须在两个月内将此事项列入议事日程。雇员可以在工作时间内开展争取支持的活动，比如收集签名。
2. 企业职工委员会的倡议
243企业职工委员会也可以主动了解雇员面临的问题。根据联邦劳动法院BAG, DB 1977, 914.的意见，它可以以书面或者口头的方式向雇员征询意见。其前提是，它所提出的问题应该在其权限范围之内而且不会干扰企业秩序。
244除此以外，企业职工委员会的委员们还可以去雇员的工作岗位走访他们BAG, DB 1983, 2419.，打电话给他们BAG, NZA 1999, 1292.或者在企业中巡视。ArbG Berlin, AiB 1988, 187.最后，还有观点正确地指出，企业职工委员会有权就劳动保护问题进行实地测量，从而掌握准确的信息。雇主有义务按照《企业组织法》第40条的规定为他们提供必要的设备(尚有争论)。企业职工委员会只有在掌握了相关信息的情况下才能有效地履行《企业组织法》第80条第1款第1项所规定的监督安全生产的职责，因为针对这些事项，向雇主咨询并非合适的手段。
3. 企业职工大会
245企业职工大会是雇员形成意见的最重要的形式。在实践中，企业职工大会的作用很少被充分地发挥出来。
(1) 法律框架
根据《企业组织法》第43条第1款，企业职工委员会应该每个季度召开一次企业职工大会并在会上作履职报告。也就是说，法律规定了每年应该召开四次企业职工大会。除此以外，特殊情况下有必要的，企业职工委员会有权每半年再额外召开一次企业职工大会。所以，实际上召开企业职工大会的上限是每年六次。
举例：在2015年4月底例行召开的企业职工大会之后，企业职工委员会在5月初得知，企业管理层打算关闭企业的一个部门，并将企业的另一个部门作为“独立的企业部分”卖给别人。企业职工委员会可以就此事项召开一次企业职工大会。
246企业职工大会在上班时间举行，参加会议期间职工的工资不能少于他们正常工作期间的工资。只有在超出每年六次企业职工大会的上限以后，才另当别论。除此以外，即使由于实行短时工作制，开会的时间雇员原本无需工作的，雇主也有义务继续支付工资。BAG, AP Nr. 6 zu §44 BetrVG 1972.
247根据《企业组织法》第42条第2款，如果比较独立的企业部门的职工有特殊的问题需要讨论，那么四次“例行”的企业职工大会中的两次可以以部门职工大会的方式召开。
(2) 主题与议程
248基本上，与会者可以自行决定企业职工大会上讨论的主题。所以，一般会议议程上都会包含“其他事项”这一内容。企业职工委员会的工作报告是必备部分，与会者可以就此展开讨论。
根据《企业组织法》第45条，企业职工大会上不得讨论政党政治的问题。企业职工大会可以邀请政治家来作报告，前提是不能只在竞选期间邀请政治家。BAG, AP Nr. 1 zu §42 BetrVG 1972.此外，报告题目必须和企业直接相关。
举例：企业职工委员会邀请了基民盟、社民党、左派党和绿党的政治家来讨论“本党对于如何拯救企业的设想”。
每个在企业中有会员的工会都可以派遣一名或多名代表参加企业职工大会，无需特别邀请。这些代表有权在企业职工大会上发言。工会代表可以在大会上宣传工会的集体谈判政策，但不能在大会上为罢工作准备。
249一般在大会上不允许录音，因为这样不利于人们畅所欲言。如果大多数人同意录音，发言的人也可以要求他的发言不被录下来。对会议发言做速记也是不被允许的，如果发言还是被记录了下来，那么该记录不能作为雇主采取警告、调岗或者解雇等措施的依据。
(3) 时间
250对于企业职工大会的开会时间没有限制，它可以一直持续到议程讨论结束。LAG BadenWürttemberg, AiB 1986, 67.在某起案件中，由于需要讨论迫在眉睫的大规模裁员，企业职工大会持续了四天，汉堡基层劳动法院认定为合法。Zachert, Betriebl. Mitbestimmung, Kln 1979, S. 130 Fn. 21.如果企业职工大会开会时间很长，超出了正常上班时间，那么雇主只需要支付正常上班的工资，无需支付加班费。
(4) 实践
251在实践中，很多企业每年召开的企业职工大会都不到四次。有报道称，有的企业职工委员会“牺牲”了一到两次召开企业职工大会的机会来换取更为便宜的食堂餐饮价格，雇主乐意这样做，因为召开企业职工大会对雇主而言也意味着成本。这种约定从法律上看是无效的。在必要之时，即使有这种约定，企业职工委员会还是可以“用光”法律规定的六次企业职工大会，虽然这会让雇主很“失望”。
六、 企业职工委员会与工会的关系
252企业职工委员会代表企业所有的雇员，其中也包括那些并非工会会员的雇员。按照《企业组织法》第75条第1款，企业职工委员会不得因为某个雇员的工会会员身份而优待他或者歧视他。
我们在本章“一、企业职工委员会存在的必要性”中已经提到，企业职工委员会与工会或多或少地保有联系。由于它经常需要工会的支持，所以企业职工委员会对工会的独立性和自主性也是相对的。
253按照《企业组织法》第2条第1款，企业职工委员会和工会之间应该友好合作。每个在企业中有会员的工会对企业职工委员会的工作都有一些影响力：
■正如前面已经提到的，工会可以派遣一名或多名代表参加企业职工大会。
■如果企业职工委员会的委员中至少有一个人是某工会的成员而且至少四分之一的委员同意工会代表参会，工会代表可以参加企业职工委员会的会议。
■工会可以对企业职工委员会的违法行为有所作为。它可以根据《企业组织法》第19条要求撤销企业职工委员会的选举，可以根据《企业组织法》第23条第1款向劳动法院提出申请，在某名委员或者整个委员会严重渎职时免除其职务。
254■在雇主违反了《企业组织法》上的义务时，工会有权根据《企业组织法》第23条第3款对雇主采取行动。工会还可以在满足《企业组织法》第121条的前提条件时要求对雇主罚款，或者根据《企业组织法》第119条追究雇主的刑事责任。
■工会可以通过集体谈判的政策安排扩大或者缩小企业职工委员会的活动空间。如果集体合同对某些领域进行全方面的周密的调整，那么留给企业职工委员会行使共决权的空间就很小了。相反，集体合同也可以通过授权条款允许雇主和企业职工委员会就某些事项达成企业协议，从而增加企业职工委员会的权限。
255■工会对于企业职工委员会还履行着一种服务功能。工会既可以向委员们提供相关的培训和进修课程，还能在委员会遇到困难时提供咨询。
各个工会中有一些专门的工作人员负责担任特定企业职工委员会的“辅导人”。
如果企业职工委员会要进行诉讼，工会也会提供相应帮助。
256■在不少大型企业中，工会还有自己的工会亲信负责开展工作。他们是由企业中的工会会员选举出来的，也是企业职工委员会的“后盾”。如果企业职工委员会的政策不能得到工会亲信的认同，那么它往往也独木难支。
《基本法》第9条第3款保障了工会亲信的存在。如果工会亲信不是以一般雇员的身份在接待时间走访企业职工委员会，那么他一般只能在工间休息或者下班以后开展活动。有一些集体合同约定了工会亲信可以在工作时间开展工作并且赋予他们更多的解雇保护。详见Dubler, Gewerkschaftsrechte im Betrieb, 11. Aufl., BadenBaden 2010, §18。
257■根据《企业组织法》第2条第2款，工会有权进入企业。如果为履行法律规定的职责所必需，即使雇主不同意，工会也可以派遣专职工作人员进入企业。
258■实践中多于70%的企业职工委员会委员同时是某个工会的会员，这一点是工会和企业职工委员会之间的合作关系最明显的表现。按照《企业组织法》第74条第3款，委员作为个人在参加工会活动时是完全自由的，这一点在实践中非常重要。
七、 企业职工委员会与雇主的关系
259《企业组织法》为企业职工委员会和雇主之间的合作关系定下了基调。企业职工委员会不能以劳资斗争威胁雇主，更不得有效地组织劳资斗争。与英国、法国和意大利等其他欧盟成员国相比，德国的企业职工委员会负有维持企业内的“经济和平”的义务。
作为“回报”，企业职工委员会享有企业事务的参与权，其享有的共决权尤为重要。就此而言，德国的企业职工委员会比英国的企业巡视员、法国和意大利的工厂职工委员会等雇员集体利益代表组织享有更多的权限。
260企业职工委员会与雇主之间的合作应该遵循什么原则？《企业组织法》第2条第1款规定：“企业职工委员会与雇主应该为了职工和企业的利益而充满信任地合作。”《企业组织法》第74条第1款和第2款表达得更为具体：
■雇主和企业职工委员会每个月至少应该举行一次会议。他们应该“带着达成共识的严肃意愿”共同商讨有争议的问题。然而，这只是一个道义上的呼吁，他们是否足够“严肃”，是无法通过诉讼程序来审查的。
261■根据《企业组织法》第74条第2款第2句，双方都不得采取扰乱劳动进程、妨碍企业和平的行动。但是，这并不意味着企业职工委员会不得批评雇主，它没有义务在企业中制造对雇主友好的气氛。
262■按照《企业组织法》第74条第2款第3句，双方都不得从事党派政治活动，只有那些“与企业和员工直接相关的”集体谈判、福利、环保和经济事务除外。比如，企业职工委员会不能为即将进行的州议会选举做工作，雇主也不能在企业里发放“他所属的政党”的宣传材料。但是，如果某经济政策直接与企业相关，那么可以就该经济政策发表意见。
举例：企业职工委员会批评基层政府，提出私有化不是灵丹妙药。如果该企业也面临着私有化或者雇主已经跟私人投资者进行了接触，那么企业职工委员会就此表态并没有问题。
263■企业职工委员会和雇主都不得对对方发动劳资斗争。但是，根据《企业组织法》第74条第3款，企业职工委员会的委员作为个人可以参加工会组织的罢工，即使委员参与了罢工的领导工作也没有问题。
264■企业职工委员会获知了企业机密和商业秘密的，应该按照《企业组织法》第79条第1款对此保密，前提条件是雇主明确指出了保密的必要性。
那么，雇主是否可以提出他计划将企业部分卖给某个求购者在今后的六个星期内还构成企业机密呢？如果这已经成了众所周知的事情，比如当地的报纸已经报道了此事，那当然不存在什么机密了，《企业组织法》第79条就不适用。但是如果真的只有少数人知情，那么只有在雇主的保密利益高于雇员的知情利益之时，企业职工委员会才负有保密义务。如果这一举动不会导致裁员，而且此消息对竞争者至关重要，那么雇主的保密利益更高。如果消息传出去不会对雇主造成什么实质性损害，但是可能导致裁员，那么雇员的知情利益更高。
八、 企业职工委员会的参与权
1. 参与权的不同强度
265■《企业组织法》第80条第1款第2项规定，企业职工委员会可以接受雇员的“建议”并与雇主协商“共同解决此事”，这是企业职工委员会拥有的最弱的权利。如果企业职工委员会无法说服雇主，该事项也就不了了之了。
266■按照《企业组织法》第80第1款第1项，企业职工委员会有权监督雇主遵守法律、事故防范规范、集体合同等的情况，这项权利比上一段提到的稍强一点。企业职工委员会虽然不能够通过诉讼要求雇主遵守法律和集体合同等，但是它可以向工商业监督机构和工会举报，由后者就此采取措施。
267■雇主在作出某些决定之前必须听取企业职工委员会的意见。最为重要的例子就是雇主在解雇雇员之前必须根据《企业组织法》第102条第1款的规定听取企业职工委员会的意见。雇主必须告知企业职工委员会所有相关信息，以便委员会形成自己的意见，但是在这种情况下委员会的意见对于雇主没有约束力。
268■双方进行时间较长的意见交换被称为“协商”。比如，根据《企业组织法》第90条第2款，如果要引进新的工作流程，应该让企业职工委员会尽早参与，以便在作出决定之时考虑到委员会的意见。但是，就这些事项最终的决定权仍然保留在雇主手中。
269■对某些事项，企业职工委员会拥有“参与权”，它表示反对并不能阻止雇主的决定，但是可以起到延迟效果或者影响其后果。
举例：根据《企业组织法》第102条第3款，在满足一定条件的情况下，企业职工委员会可以对某正常解雇表示异议。此时雇主仍然可以解雇雇员，但是雇员就此提起解雇保护之诉的，雇主在某些情况下必须继续雇用雇员到诉讼结束。
270■企业职工委员会的权限的重中之重在于共决权。只有在涉及法律明确规定的事项时，企业职工委员会才拥有共决权，除非集体合同就此扩展了委员会的权限空间。
2. 何为“共同决定”？
271“共同决定”这一概念有着准确的内涵。在必须共同决定的领域，企业职工委员会和雇主必须共同行动，可以将其称为“分享行动的权限”。这意味着：
如果雇主撇开企业职工委员会单独行动，那么雇主作出的决定无效。BAG, AP Nr. 22 zu §46 BetrVG 1952.这也适用于紧急事务。BAG, AP Nr. 6 zu §87 BetrVG 1972 Arbeitszeit.只有企业职工委员会一方也不能作出有效的决定。《企业组织法》第77条第1款第2句禁止企业职工委员会通过单方行动干涉企业的经营。
272在一般情况下，雇主会先向企业职工委员会提出一个建议，希望得到委员会的同意，比如安排某个部门下个星期加班六小时。同样，企业职工委员会也可以在拥有共决权的领域提出建议，雇主必须与其谈判，即所谓的动议权。
雇主打算关闭一个部门，并因此解雇该部门的所有雇员。企业职工委员会发现，按照《企业组织法》第87条第1款第3项，它可以就短时工作制的引入行使共决权。于是，企业职工委员会要求雇主推迟解雇，暂时实行短时工作制。
273如果雇主和企业职工委员会就这些事项达成了一致，那么他们可以签订所谓的企业协议。企业协议的效力类似于集体合同。见本章“十”之“1”，边码312及以下。双方也可以只是达成一个一般的约定或者议定书。在这两种情况下，都是由雇主来负责落实双方妥协达成的方案。
双方就实行半年短时工作制达成一致。雇主负责向雇员宣告这一决定，并且向劳动事务所提出必要申请。
如果双方无法达成一致，应该怎么处理呢？雇主完全有可能只考虑盈利的问题，而企业职工委员会只关心工作岗位的保障。在双方各执一词的情况下，只能求助于劳资协调处。
274所谓的劳资协调处是一个由劳资双方成员对等组成的小组，它由相同数目的雇主代表和企业职工委员会代表组成。在实践中，往往每边的代表是两名到四名。除此以外，该小组的主席应该由中立人士担任，主席的那一票往往起到关键作用。关于双方代表的人数和主席的人选，双方必须达成一致。
275如果每一方都希望自己的理想人选担任主席，那么应该怎么处理呢？在这种情况下由劳动法院来确定主席的人选。如果双方就代表人数有争议，也可以交由劳动法院裁决。此裁决由劳动法院的专职法官单独作出，无需名誉法官名誉法官一般由工会代表、雇主联合会的代表担任，具体资质要求由《劳动法院法》第21条规定。——译者注参与，但是对此裁决有异议的，可以向州劳动法院申诉。《劳动法院法》于2002年1月1日生效的新版本的第98条致力于加速这一程序，但是仍然不可避免地要花费一些时间，劳资协调处才能正常开始工作。
276劳资协调处的协调程序和集体谈判很类似。协调程序没有公众参加，晚上开会也是常事。在大多数情况下，双方往往会在劳资协调处主席或多或少的压力下达成一致。
聪明的协调处主席往往会在双方交换了意见之后分别与各方商谈。单独相处的时候他才有机会知道各方真实的让步空间有多大。另外，他也可以在劝说中向某方指出，在他作为主席倾向于支持对方的情况下对其有什么不利后果。
如果双方无法达成妥协，那么应该根据多数意见作出裁决。根据《企业组织法》第76条第5款第3句，应该“按照公正的考量”在适当考虑企业与相关雇员利益的情况下作出裁决，处于劣势的一方可以申请劳动法院撤销该劳资协调处的裁决。撤销的理由除了违法以外，还可能是因为劳资协调处片面地行使了裁量权。
举例：企业职工委员会希望实行短时工作制，劳资协调处拒绝了这一要求，但是劳资协调处只考虑到了企业在裁员成功之后才更有可能找到买主，却没有顾及保有工作岗位对雇员的重要性。
277劳资协调处的费用由雇主承担。协调处主席的报酬可以是一次性酬金，比如5000欧元，也可以按照处理此案的小时数来计算，比如每小时100欧元到500欧元。如果协调处的某名代表并非企业雇员，那么他可以要求的报酬为协调处主席的十分之七。
3. 雇主侵犯参与权
278如果雇主不了解企业职工委员会的权利、无视《企业组织法》的规定而擅自作出决定，那该怎么办呢？
举例：没有任何事先通知，企业就关闭了某个分厂，在周末运走了设备用品等，并且禁止雇员和企业职工委员会进入厂内。
或者：雇主擅自安排某个部门加班，虽然《企业组织法》第87条第1款第2项规定了企业职工委员会就此事项享有共决权。
279在极端情况下，甚至可以追究雇主的刑事责任。根据《企业组织法》第119条第1款第2项，雇主故意蔑视企业职工委员会共决权的，可以追求其刑事责任。企业职工委员会和每个在企业中有会员的工会都可以就此提起刑事立案的申请。但是，由于无法证明雇主“故意”排挤企业职工委员会，法院往往难以判决雇主有罪。
如果雇主像上个例子里面描述的那样突然关闭分厂，法院很有可能认定雇主是故意的。
另外，在实践中往往难以追究雇主或者经理本人的刑事责任，通常只会涉及一名职位较低的人员。
当雇主发现检察院要认真追查此事时，就让某管理层职员站出来承认，他没有和雇主商量就擅自关闭了分厂。真正的责任人得以安全过关，之后再回报这名职员。
280所以，更为重要的方法是通过临时禁令责成雇主撤销违反共决权的行为。
分厂必须重新开工，直到企业职工委员会和雇主就利益平衡约定达成一致。
或者，取得企业职工委员会的同意或者劳资协调处的替代裁决之后，雇主才可以安排加班。
就法院是否可以发出这种临时禁令，长期以来存在着争议。讨论集中在所谓的停止侵害请求权上。企业职工委员会能否要求雇主在双方共决的事务上不得单独采取行动呢？1983年联邦劳动法院的第一庭否认了这一点：BAG, AuR 1983, 283.由于法律规定并不明确，无法基于企业职工委员会享有的共决权承认它要求雇主停止单方行动的权利，所以法院也不能发出临时禁令，而且《企业组织法》第23条第3款规定的程序也有封闭性。
281两年以后，联邦劳动法院的第六庭在另一份裁决中立场完全不同：BAG, AiB 1986, 45.基于《企业组织法》第23条第3款产生了一个停止侵害请求权，该请求权也可以通过临时禁令来保障；就此无需存在再次发生侵害的危险，只要客观存在违法行为(不以过错为要件)即可。下级法院基本都接受了第六庭的意见，有的法院甚至明确表示不认同第一庭的观点。例如LAG Frankfurt/M., DB 1989, 536; LAG BadenWürttemberg, AiB 1988, 281; LAG Berlin, AiB 1987, 215。之后，联邦劳动法院的第一庭也相应改变了自己的立场，承认其企业职工委员会就《企业组织法》第87条规定的共决权事项拥有停止侵害请求权。BAG, DB 1994, 2450，之后的司法实践普遍持这一观点。
4. 分权于雇员群体
281a《企业组织法》2001年新增的第28a条允许企业职工委员会将部分参与权或者共决权让渡给某些“雇员群体”。此处指的是企业中可以独立出来的部分，比如研发部门、外勤部门或者信息支持部门，而非企业职工委员会委员本身或其委员和其他雇员组成的群体。《企业组织法》第80条第2款第3句则创设了另外一种可能性。见本章“四”之“4”，边码235。
举例：研发部门的雇员提出存在弹性工作时间的问题，他们觉得企业里的一般性规定对他们而言太过死板。企业职工委员会可以按照《企业组织法》第28a条的规定把涉及每天工作时间起止的共决权让渡给研发部门的雇员。他们可以一起或者派出代表去和雇主协商适用于他们的特别规定。另外，也可以按照《企业组织法》第80条第2款第3句设立一个由三名企业委员会委员和研发部门五名雇员组成的小组，由这个小组就存在的问题向企业职工委员会给出专业意见。
281b根据《企业组织法》第28a条，让渡权利的前提是，企业职工委员会就此与雇主达成了框架协议，此事只能靠双方自愿，不能通过劳资协调处强制实现。人们对让渡共决权不是没有疑虑，因为这种雇员群体并不享有企业职工委员会那样的独立性，未必具备与雇主对抗的能力。虽然企业职工委员会可以依法“收回”共决权，但是在遭到各方反对的情况下收回权利很难。实践中，《企业组织法》第28a条至今基本没有发挥什么作用。Linde, AiB 2004, 334 ff..九、 社会事务方面的共决权
282《企业组织法》第87条规定的13项社会事务方面的共决权构成了“企业组织法的核心”。在实践中，这一领域也是企业职工委员会的工作重点。下面我们分别介绍一下各项社会事务。
1. 关于企业秩序与雇员在企业中的行为规范的问题(第1项)
283按照本规定，如果雇主要采取诸如设置考勤钟或者门卫检查、禁止在企业中吸烟或者喝酒、要求雇员按照“停车规定”来停车等措施，雇主都需要取得企业职工委员会的同意。同样，雇主禁止雇员唱歌也需征得企业职工委员会首肯。然而人们普遍认为，即使没有明确的规定也是可以禁止唱歌的，比如Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. III, 1966, S. 415认为：
一个拥有良好教养的人不会无端在企业里唱歌。除非当时企业中的整体气氛热烈，大家都无法保持冷静，否则这种行为会被视为无礼的举动。这种情况在企业工作中很少会出现。
笔者不认同这种观点。如果我们冷静地审视唱歌的问题，就应该避免把某种“上流社会的习惯”当成所有人的义务。企业并不负有教育的职能，所以只有在会影响到其他同事工作的情况下才应该禁止唱歌。所以，是否禁止唱歌，应该是企业职工委员会与雇主共同决定的事项。对于能否在工作岗位上收听广播，也存在类似的问题。BAG, DB 1986, 1025.《企业组织法》第87条第1款第1项涉及了原来由企业规章规范的内容。另外，如果雇主系统性地与雇员就工作目标的确定进行面谈，Dubler, NZA 2005, 793，见边码309。那么企业职工委员会就这种制度的设定也拥有共决权。劳动义务的履行(“什么时候应当完成哪项任务？”)以及与其直接相关的事项，不属于本项共决权的覆盖范围。
然而，在具体情况下并没有那么容易区分清楚。对于一名银行的客户理财顾问而言，佩戴写有姓名的胸牌是工作所需，BAG, NZA 2000, 1176, 1177.而对于有轨电车的驾驶人员而言，是否佩戴胸牌并不影响其工作任务的完成，如果雇主要求其佩戴，就必须取得企业职工委员会的同意。BAG, NZA 2002, 1299.
雇员是否必须穿工作服，这个问题毫无疑问属于企业职工委员会有共决权的事项。见下边码683。就收银员或者售货员和顾客交谈时是否必须重复某个礼貌用语，雇主也必须取得企业职工委员会的同意。Dubler, AiB 2009, 352 ff..雇主打算引进某个合规守则而其中规定了雇员额外的义务的，同样适用《企业组织法》第87条第1款第1项。
雇主禁止雇员接受顾客提供的任何好处。按照这种要求，如果雇员在回家路上遇见了开着车的顾客，顾客提出顺带捎他一程，雇员也必须拒绝。又或者，雇主规定雇员接受顾客提供的好处价值不能超过20欧元，那么顾客邀请某名雇员一起吃中饭时，他必须注意不能点贵的菜，还得放弃饭后甜点。
根据联邦劳动法院的司法意见，即使这种合规守则只是对雇员的行为给出了无法律约束力的建议，引进这种合规守则也属于劳资共决的范畴。BAG, NZA 2008, 1248 Tz. 59Honeywell.
284无论雇主打算采取什么法律形式来规制上述问题，都不影响企业职工委员会共决权的适用。不管雇主是颁发一个正式的企业守则，还是向全体雇员发出统一的指令，又或者把相应的条款写进所有的劳动合同中去，都不影响企业职工委员会的共决权。如果某个问题不涉及全体雇员，而只是与部分雇员有关，比如在某个车间或者某条流水线工作的全部雇员，企业职工委员会的共决权仍然适用，不受影响。
285但是，如果雇主的指示限于某个特定雇员，比如禁止他吸烟或者不许他把车停在企业场所内，那么企业职工委员会没有发言权。将个案排除在外，导致的结果就是这种共决权还不是真正平等的共决权。雇主在个案中虽然适用的是“平等协商出来的”规则，但决定是雇主单独作出的，这就让雇主占了上风。尽管相应的规则是通过民主协商确定的，但是雇主一定程度上单独享有执行权，从而使得雇员很被动，他不得不证明雇主违反了规则。对于雇员而言，最有意义的应对手段是就此向企业职工委员会提出申诉，再由企业职工委员会向雇主反映，如果企业职工委员会和雇主对申诉的正当性有争议，则应该由劳资协调处来判定(《企业组织法》第85条第2款)。企业职工委员会也可以使用其倡议权，要求变更现有规则，从而避免再次产生意见分歧。
2. 每天工作的起止时间、休息时间、每星期各天工作时间的分配(第2项)286从每星期六天的工作制转变为每星期五天，或者从每星期工作五天过渡到每星期工作四天，属于适用共决权的事项。引进、设置或者取消轮班工作制，也毫无争议地属于共决的事项。
287关于灵活工作时间的共决权至关重要。它涉及采用、安排和取消弹性工作制的问题。没有经过企业职工委员会的同意或者劳资协调处的裁决，雇主也不能独自引入所谓的“随叫随到”工作制。涉及安排“临时性的工作”，企业职工委员会也有权与雇主共同决定这种工作制内每天最少的工作时间、每星期工作的天数和“随叫随到”的具体工作时间等问题。
288《企业组织法》第87条第1款第2项的共决权还涉及工间休息的安排，具体包括休息的时间点和时间长度。另外，企业职工委员会和雇主还可以针对特定工作岗位的工作时间作出不同安排。
289工作的起止时间无需和法律规定的商店营业时间或者通常的企业开放时间一致。就此，企业职工委员会的共决权限制了企业的经营自由，但是联邦宪法法院认为这没有问题。BVerfG, AuR 1985, 157.
290在实践中，企业职工委员会往往会充分利用《企业组织法》第87条第1款第2项规定的共决权，劳动法院往往也会禁止企业的规避行为。
举例：企业职工委员会与雇主就企业劳动时间之外的机器的清洁与维护工作的安排无法达成一致。于是，雇主把“清洁与维护工作”的任务委托给了一家外部的公司，然后由该外部公司与企业中操作该机器的雇员签订了兼职劳动合同，再由这些雇员来完成任务。法兰克福州劳动法院认定此举违法，企业职工委员会可以要求雇主停止侵害行为。LAG Frankfurt, DB 1989, 128.
3. 临时缩短或者延长企业的通常工作时间(第3项)
291为了明确表明对联邦劳动法院对1952年版本的《企业组织法》的司法意见的不赞成态度，立法者在1972年修改法律的时候特别把安排加班和短时工作制明确列入企业职工委员会与雇主共决的范畴。之所以要强调是“企业通常的工作时间”，是为了突出其调整必须涉及雇员集体。但是在这方面的案件中，联邦劳动法院基本都认可了调整涉及雇员集体。即使只有一名雇员加班，但其原因是企业造成的，那么企业职工委员会也有共决权。BAG, DB 1986, 2391.
举例：由于某一名员工生病导致该部门的工作停顿，即使这只导致了一名雇员需要加班，也得由劳资双方共同决定。在这种情况下，雇主也可以考虑另外雇用一个人来临时顶替，这也证明了这个事项具有集体性质。
只有在加班完全由单个雇员造成的情况下，这才属于“私事”，不涉及共决权的问题。上述例子中，即使被安排加班的雇员自愿加班，也不影响共决权的适用。
292雇主不得规避《企业组织法》第87条第1款第3项规定的共决权的适用。如果雇主试图通过使用劳务派遣工来解决加班的问题，企业职工委员会可以通过申请临时禁令来阻止他。ArbG Mannheim, AiB 1987, 141.
前面已经提到过，企业职工委员会就采取短时工作制拥有共决权。它就此享有的倡议权至关重要。BAG, AiB 1986, 142.关于短时工作制的细节问题详见第十六章，边码982及以下。
4. 薪酬的支付时间、地点和方式(第4项)
293有关从周薪转为月薪的问题以及采用非现金方式支付薪酬的问题，企业职工委员会享有共决权以及倡议权。针对非现金支付，企业职工委员会向雇主提出要求，承担雇员因此必须向银行缴纳的账户管理费用。似乎这种做法让有些雇主感觉“很肉痛”，甚至有雇主特地因此向联邦宪法法院起诉。DB 1987, 2361.在该案中联邦宪法法院驳回了雇主的宪法申诉。
5. 在雇主与雇员无法达成共识的情况下，确定一般的休假原则和休假计划以及个别雇员休假时间的安排(第5项)294相关的问题我们在介绍年休假的时候会详细进行分析。见第十一章，边码656。
6. 引进和使用监督雇员行为和工作的技术设备(第6项)
295立法者在1972年修改法律的时候，对第6项共决权的规定同样致力于将联邦劳动法院对旧版本的《企业组织法》的司法意见更正过来。以前联邦劳动法院曾经认定在企业中安装监督生产流程的仪器无需劳资双方共决。
借助于这种仪器，在机器旁工作的雇员按下五个按钮中的任意一个都会被记录下来，雇主可以就此要求雇员说明停机的原因。尽管这会导致雇员几乎没有任何非正式的喘息时间，使得雇主可以全面监控雇员，然而联邦劳动法院还是否认这种行为违宪，因为它认为雇员处于劳动关系中必然要接受雇主的监督，只要这种系统还没有异化为一个驱使雇员不停工作的系统就没有问题(联邦劳动法院对此没有作进一步的说明)。
按照现行规定，雇主只有在企业职工委员会或者劳资协调处同意的情况下才能使用这种仪器，所以现在这种现象只会是例外。联邦劳动法院还正确地将定期拍摄工作场地的高速电影摄影机的使用纳入了第87条第1款第6项的调整范围。借助录像机对工作场所进行持续监控的行为更是属于企业职工委员会与雇主共决的事项，基于对人格权的保护，这种录像机监控只有在极少数的情况下才被允许。BAG, NZA 2004, 1278nher unten Rn. 716 ff..
296由于信息技术的使用越来越频繁，除了这些“粗暴”的监督手段以外，人事部门还有很多其他的方法可以获取关于雇员的行为和业绩的额外数据。比如机器的启动和关闭、使用的材料，甚至从某一台电话机上打出的电话都会被记录下来，雇主可以根据具体情况推断出某个雇员的表现。
Schierbaum, RDV 1998, 154 ff.对某个呼叫中心的监控设备作了详细介绍。笔者在某个培训活动上还听说了以下的事情：呼叫中心每星期五天的所有通话都会被记录下来，通过抽样调查，雇主会分别就雇员的表现发给奖励或者予以警告。有的工作岗位上安装了摄像头，雇员可以关闭该摄像头，但是雇主会询问原因。现在还有所谓的“关键词监控”，即监控某个名词，比如销售的产品，在谈话中出现次数的多少。雇主会规定雇员每天至少要提到这个关键词几次，然后通过自动测试检查雇员有没有达标。这个办法原本是以色列的情报机关发明出来的，如果有人经常在电话中提及“哈马斯”这个词，就会引起特别的关注和监控。
297电子数据处理支持的人事信息系统存有大量有关雇员个人的数据。把这些数据任意组合起来，瞬间就可以了解每个雇员各方面的情况。甚至关于雇员的医疗诊断的信息都很有可能被存储下来。特别值得注意的是监控在电脑屏幕前工作的雇员的种种手段。这些都大大地扩展了《企业组织法》第87条第1款第6项的潜在的适用范围，这个在立法时还不怎么成问题的规定现在已经成了劳动法争论的焦点之一。
如果您希望进一步了解相关的讨论，可以阅读Dubler, Glserne Belegschaften?, 6. Aufl., Frankfurt/Main 2014, §14(Rn. 689 ff.)。
在对新的情况适用《企业组织法》第87条第1款第6项之时，应该考虑到这一规定的基本思想，即补充对于一般人格权的保护，防止非法的侵犯，将那些合法的侵犯限制在必要的范围内。在有疑问的情况下，应该选择最有利于实现这个目标的解释。
298联邦劳动法院基本上遵守了这一原则。只要客观上存在监督的可能性，就应当适用《企业组织法》第87条第1款第6项，无需证明(难以证明的)雇主的监督意图。BAG, AP Nr. 2 zu §87 BetrVG 1972 berwachung.如果某设备只是用于监控机器的运行，比如警示灯、转数测定仪，那么它的使用无需获得企业职工委员会的首肯。但是，需要劳资双方共同决定的事项，不限于通过技术设备获取的个人数据的行为，
举例：雇员进入或者离开厂区时必须持有机器能够识别的、含有个人数据的证件。该证件记录的时间会被传给数据存储器并保留两年。
也包括借助电子数据处理人工获得的数据。BAG, NZA 1985, 28.
举例：雇员每天必须填写报告表格，但该表格的处理将借助于计算机。
这样安排，主要是因为后者对雇员人格产生的危险与前者一样大：即使在收集信息的时候没有使用而只是在处理信息的时候使用了电子数据处理手段，也同样存在着几乎是无穷大的存储能力，也同样有随时与企业内其他的数据库联网的可能，还有脱离原本的社会环境解读信息的情况。
299如果某种记录只需要借助于考勤表等辅助手段就能推测出在具体情况下谁应该对记录下的事情负责，那么同样可以起到监控雇员的行为与表现的效果。
举例：能够使用某部电话机的只有三个人。如果根据请病假和年休假的记录可以确定，在某段时间内办公室里只可能有某一个人，那么收集电话的数据，比如谈话的时间长短、呼叫的电话号码等，就可以起到监控的作用。所以，这样属于劳资共决的范围。BAG, DB 1986, 1287.
相反，若许多雇员都可以使用这部电话机，就不适用《企业组织法》第87条第1款第6项了。
举例：在某个研究中心里，人们可以借助于五个屏幕终端获取与之联网的资料中心的信息。所有研究中心的科学家都可以使用该屏幕终端，无需进行身份验证。
300只存在一个例外情况：涉及某一个雇员群体，雇主对他们的薪酬支付和工作评价是一体化的，因而雇主获取和处理信息会对他们的利益造成一体的不利影响。BAG, DB 1986, 1178.
300a由于需要借助于指纹等身体特征来验明雇员的身份的场合多了起来，这种技术监督方式也越发频繁地出现。详见Dubler, Glserne Belegschaften?, Rn. 287 ff.。如果雇主要求雇员在顾客的企业中接受相应的监控，则企业职工委员会也享有共决权。BAG, NZA 2004, 556.此外，在外勤工作中使用全球导航仪和手机的定位系统，也存在着借此确定雇员行动踪迹的可能性。Dubler, CF Heft 7/8 2005, S. 9.
300b有些公司还面临着新的挑战：政府部门或者外国的商业伙伴要求他们把雇员名单和联合国或者欧盟的恐怖分子名单进行对照。只有在受到怀疑的员工的安全能够得到保障，而且能够得到足够的支持使其尽快恢复名誉的情况下，企业职工委员会才能够答应这一做法。DublerGmelin, DuD 2011, 455.
7. 劳动事故与职业病的防范、在法定或者事故防范法规框架内的健康保护问题(第7项)301相关的问题我们在介绍劳动保护的时候会进行详细分析。见下第九章“二”，边码565a。
8. 限于企业、公司或者康采恩的福利设施的形式、配置和管理(第8项)302第8项共决权是一项非常重要的共决权。较大的企业的企业职工委员会的工作任务有很大一部分都来自这个领域。该共决权针对的主要是设施，即相对独立的、服务于雇员利益的财产与组织，比如补充养老保险基金、食堂、幼儿园、企业诊所AiB 1990, 517.、运动场、图书馆和疗养院。企业职工委员会往往很关心这方面的事情，尤其是它在原则上可以参与到这些设施的管理的个别决策中去。在自愿的基础上，这些设施甚至可以由企业职工委员会单独管理。BAG, AP Nr. 7 zu §87 BetrVG 1972 Sozialeinrichtung.
303另一方面，企业职工委员会活动受到的限制也正是在这个领域表现得尤为明显：雇主不仅可以单独决定是否开设食堂或者幼儿园，也可以根据自己的考量关闭已经设立的食堂或者幼儿园，企业职工委员会就此并无共决权BAG, AP Nr. 8 zu §56 BetrVG 1952 Wohlfahrtseinrichtung.；企业职工委员会在法律上也无权要求雇主增加这方面的开支，对于福利设施的“资助”不属于设施的“管理”。所以，即使实现了降低食堂饭菜价格的目标，雇主也可以相应地提高饮料的价格或者降低饭菜的质量。在实践中，企业职工委员会往往能在雇主“自愿”的基础上实现更多的目标，而且雇主几乎不会撤销已经建立的福利设施，其原因与法律规定无关，而是部分取决于职工争取权利的意愿，部分归结于雇主想通过福利方面的让步来改善企业气氛、提高生产率、获得在公众眼中的好形象。然而，在劳资意见不一致的时候，企业职工委员会就会明显地感觉到在这方面还是雇主说了算。
在特别有利的情况下，劳动合同中明确或者默示地约定了雇员可以使用某一企业福利设施。此时，雇主如果要剥夺雇员的此项权利，就必须通过变更性解雇(或者征得雇员的同意)。
304另外，集体合同的双方可以赋予企业职工委员会对福利设施的设立与否和经费问题这两方面的共决权。公司集体合同中有此项约定的比较多。工会也可以就此组织罢工，如果这一事项在集体合同中没有规定的话，在实践中几乎没有集体合同包含这一内容。工会这样做就没有违反和平义务。当然，也只有在企业能够出得起钱的情况下，就此组织罢工才有意义。
9. 基于劳动关系的存在而租赁给雇员的住房的分配与解约问题以及住房使用条件的规定(第9项)305第9项其实是第8项的特殊情况，之所以单独列出来，主要是基于如下考虑，即居住在雇主提供的出租房的雇员一方面享受了优惠，另一方面又双重依附于雇主。所以，这一项共决权受到的限制与第8项共决权受到的限制一样。保护租客的法律规定禁止雇主立即收回住房，如果雇主未经企业职工委员会的同意解除了租房合同，该解除行为无效。某个离职的雇员的租房合同被解除的，也属于“福利设施”的管理，所以企业职工委员会拥有共决权。最后，企业职工委员会就这些住房的装修也有共决权，比如可以倡议为租用住房的“三班倒”的雇员对房屋作一定的噪音防护处理。
10. 企业薪酬的问题，尤其是制定薪酬原则、引进和使用新的薪酬方法及其变动(第10项)306如果集体合同留有活动空间，没有规定死薪酬的确定程序，那么雇主和企业职工委员会可以共同决定薪酬确定的原则和方法。所谓“计薪原则”是指如何区分确定计时工资、计件工资和奖金。而所谓“计薪方法”是指个案中运用的方法，比如MTM和Bedaux。但是，人们普遍认为，具体到每个雇员的薪酬确定则不适用第10项共决权，就像我们前面提到的那样，在具体应用企业秩序规则的时候，雇主拥有“执行权”。
307即使集体合同没有作相关约定，第10项的共决权也没有赋予企业职工委员会独自制定工资政策的权限。与第11项共决权不同的是，企业职工委员会不能参与决定雇员薪酬的高低，也不能就迄今为止从未支付过的额外薪酬发出倡议。BAG, AuR 1980, 384.但是，企业职工委员会就确定薪酬高低的各项标准拥有共决权。对于“集体合同之外的雇员”，企业职工委员会可以和雇主共同决定不同“薪酬等级”的设定以及各种等级之间的差距。DKKWKlebe, §87 Rn. 338.
308“薪酬”这一概念应该从广义上理解，它指的是雇主所支付的报酬的总称，其中也包括在集体合同中几乎不会约定的额外的好处，比如优惠的飞机票或者房租的补贴。《企业组织法》第87条第1款第10项共决权主要适用于效益分红比如股票期权的形式，详见联邦劳动法院对诺基亚一案的判决，BAG, NZA 2003, 487 ff. und Reim, ZIP 2006, 1075 ff.。、各种津贴和企业的各种福利比如补充养老保险。企业职工委员会的共决权并不涉及这些待遇的总数，而只适用于这些分配的方式方法。如果雇主打算减少津贴的数额并且按照与以前不同的标准来分配剩下的部分，那么他需要获得企业职工委员会的同意。BAG, AiB 1988, 192.如果企业职工委员会不同意，劳动法院也没有作出替代性裁决，那么应该继续适用迄今为止的规则。
11. 确定计件工资和奖金的标准、其他与业绩挂钩的薪酬以及金钱因素(第11项)309第11项专门调整第10项的适用范围中的一个特别重要的事项。此项共决权与具体工作岗位直接相关，因为计件工资往往指向特定的项目或者特定的工作岗位。然而，立法时人们还是坚持单个雇员的薪酬计算不属于劳资共决的范畴。不过企业职工委员会在这个领域承担的任务还是相当重要的，基于问题的复杂程度，双方往往会就此设立“计件工资工作小组”，劳资席位各半。如果雇主要和雇员签订所谓的“目标协议”，将薪酬的高低和工作目标的完成程度相挂钩，那么也可以建立专门的工作小组来讨论问题。Dubler/Bonin/Deinert, AGBKontrolle im Arbeitsrecht, Kommentar zu den §§305 bis 310 BGB, 3. Aufl. 2010, Anhang zu §307 Rn. 76 ff..联邦劳动法院认为，就目标协议的问题，企业职工委员会拥有广泛的知情权，还可以行使第11项共决权。BAG, NZA 2004, 936.
12. 企业建议制度的原则(第12项)
310这一项1972年新增的共决权调整的是雇员有关技术、组织、商务和福利方面的改进意见。如果涉及雇员的发明创造，则应该适用《员工发明法》的特别规则。第12项共决权并不包括雇主因为这些改进建议而支付的报酬，但是雇主可以自愿和企业职工委员会商谈此事。雇主和企业职工委员会也可以设立一个席位各半的工作小组专门讨论该改进意见是否能带来经济上的效益。BAG, NZA 2004, 994.
13. 班组工作的原则(第13项)
310a2001年新增的这项共决权只涉及所谓的部分自治的班组工作。基本上，雇主可以单独决定是否采用班组工作。企业职工委员会只针对“实施班组工作的原则”拥有共决权。
举例：企业中成立了一个项目小组，负责使用一定的经费在三个月内提出项目构想计划。企业职工委员会可以和雇主共同决定，是否选出小组组长或者组员多久需要报告一次工作进程。
因为雇主可以剥夺班组工作的自治权限，以至于使企业职工委员会丧失共决的基础，所以第13项共决权的实际意义有限。相关具体细节可以阅读Wiese, BB 2002, 198 ff.以及DKKWKlebe, §87 Rn. 374 ff.。
14. 法律与集体合同的保留
311根据《企业组织法》第87条，“只有在法律和集体合同没有作出规定的情况下”，上面所描述的这些共决权才适用。如果法律或者集体合同就某个事项已经作了详尽的规定，那么企业职工委员会就没有或者只有很小的活动空间了。
举例：《公路交通许可法》第57a条规定了车辆安装行驶记录器的义务，所以此处不适用《企业组织法》第87条第1款第6项的共决权。但是如果没有这一法律规定，而是雇主自行决定安装记录器，则属于该项共决权的适用范围了。
值得注意的是，只有在法律和集体合同自行对相关事项的具体内容作了规定时，才优先适用其规则。如果集体合同只对决策权限作了其他的安排，比如授权雇主单方决定实行短时工作制，那么集体合同的规定并不优先于共决权。BAG, DB 1989, 1676；此原则同样适用于加班的安排，详见BAG, DB 1999, 854。也就是说，不能通过集体合同单方授权给雇主的方式剥夺《企业组织法》赋予企业职工委员会的共决权。
十、 企业层面上的规则设置
1. 企业协议
312企业职工委员会行使在社会事务方面的共决权，往往都会和雇主签订企业协议。根据《企业组织法》第88条，双方甚至可以在不属于劳资共决的领域“自愿”签订企业协议。比如基于集体合同的“许可条款”约定所谓的“企业劳动联盟”。
313企业协议可以被比作一种“小型的集体合同”，很多适用于集体合同的原则也适用于企业协议。比如：
■按照《企业组织法》第77条第2款第1句，企业协议必须采用书面形式，必须由双方签字确认。
■企业协议同样可以包含涉及劳动合同的签订、内容和终止以及企业和企业组织法方面问题的规则。
■根据《企业组织法》第77条第4款第1句，企业协议也是直接、强制性地适用于企业全体雇员。如果在企业协议中约定了薪酬的发放不采取现金发放，那么即使劳动合同中并无相关条款，雇员也可以要求雇主把薪酬转账到银行账户上。
■雇主应该根据《企业组织法》第77条第2款第3句在企业中合适的场所公示企业协议。他违反此义务就可能要承担损害赔偿的责任。
314■劳动合同约定的标准对于企业协议约定的标准只能作有利于雇员的偏离，也就是说，“有利原则”同样适用。
■企业协议到期终止之后，虽然丧失了强制性的效力，但是仍然保持其直接适用的效力。就像集体合同那样，企业协议也有后续效力，自愿签订的企业协议除外。
■企业职工委员会和雇主在签订企业协议时，就和集体合同的双方一样，也必须遵守法律，特别是雇员的基本权利和强制性法律规范。所以，通过约定对雇员的薪酬的使用或者私人生活进行限制的，
举例：企业协议禁止雇员下班以后去那些臭名昭著的酒吧或者在闲暇时间参加反对银行的游行。
或者就《工作时间法》的规定作对雇员不利的偏离的，该企业协议无效。
315■一份企业协议可以被另一份企业协议所替代，即使另一份约定的条件更差。但是，联邦劳动法院的大审判庭在1986年9月16日的判决中指出，基于有利原则企业协议不得降低之前已经通过格式劳动合同约定的待遇水平。BAG, AuR 1987, 378.如果雇主曾经为了特定的目的而提供某种补助，现在打算对其进行重新分配，则是可行的。也就是说，“改变结构的”企业协议是合法的，只要它不会给雇员带来什么不良影响。
316企业协议与集体合同的不同主要体现在两个方面：
■第一，企业协议适用于所有企业雇员，不管该雇员是否属于某个工会。
■第二，根据《企业组织法》第75条第1款，Dubler, Arbeitsrecht 1, Rn. 936 m. w. N.企业协议受到劳动法院的合理性审查。BAG, AP Nr. 142 zu §242 BGB Ruhegehalt.如果某份企业协议对雇员的权益和地位造成的只有负面影响，比如完全排除了雇主对雇员停在工厂里的车辆的责任，那么该企业协议不合法。
最后，根据《企业组织法》第77条第5款，企业协议可以提前三个月预告解除。企业职工委员会和雇主就此可以作不同约定。
2. 所谓的企业约定以及其他协议
317雇主和企业职工委员会也可以达成非要式的约定。与集体合同和企业协议不同，这种约定对于单个雇员的劳动关系并无约束力，只是设定了企业职工委员会和雇主相互之间的义务。
企业职工委员会和雇主约定，在企业里设置一个啤酒自动售货机，允许雇员在工作时间饮用一定量的酒。
如果只是涉及单项事务，比如根据《企业组织法》第80条第3款邀请某位专家，那么签订这种约定比较合适。
318参照适用《企业组织法》第77条第5款，提前三个月可以预告解除这种企业约定，除非另有安排。
如果雇主已经同意企业职工委员会邀请某位专家，那么就不能再撤销这一决定。
319另外，还有一些非正式的约定，这种约定在法庭诉讼中不能援引。
举例：人事部门主管在和企业职工委员会主席单独谈话时表示，如果企业职工委员会“顽固地”反对某个解雇决定，那么他也会不择手段地采用别的办法达到目的。
类似的还有某种无约束力的愿望的表达。
雇主表示，他会“尽可能”保住某家工厂，不关闭它。这种表示听上去很美好，但是没有赋予对方任何可诉的请求权。
3. 违反集体合同的企业协议
320在实践中，经常有企业职工委员会和雇主在签订企业协议的时候不顾及相应的集体合同。这里指的并不是前面提到的情形，即通过企业协议给予雇员超出集体合同的待遇而违反了《企业组织法》第77条第3款。见上第三章“五”，边码103及以下。雇主自愿多给钱，雇员总是高兴的。但是，特别是在原民主德国地区，有不少企业职工委员会基于或真或假的公司经营困境而与雇主达成一致，约定低于集体合同标准的薪酬。另外，还有尝试突破集体合同规定的劳动时间的限制的情况。
举例：集体合同只在特定条件下才允许星期六工作，但是企业协议中取消了这些限制，因为雇主许诺支付不错的津贴，而且号称只有这样做才能保住德国的这家工厂。
321从法律上看这个问题一点也不复杂，因为违反集体合同的企业协议无效，然而实践中处理起来就没那么简单了。企业职工委员会和雇主都不会声张，而很少有雇员会像“烈士”那样愿意牺牲自己，无视企业职工委员会和雇主达成的“同盟”，起诉至劳动法院主张权利。所以，在这方面“法律规定”和“法律实效”未必一致。
322但是，也不用太早认输。根据联邦劳动法院的意见，BAG, DB 1999, 913.工会在这种情况下可以直接起诉雇主，通过法院判决强迫他遵守集体合同。在实践中，很难说工会是否会利用这一可能性。不过，由于存在这种被工会起诉并且极可能败诉的危险，大多数雇主还是会遵守集体合同的。然而，在司法实践中BAG, NZA 2003, 1221.往往要求工会告知揭露此事项的雇员的姓名，这在企业内部存在争议的情况下对雇员很不利。Kocher, NZA 2005, 140对这种司法意见持批评态度。
323如果确实存在偏离区域集体合同的必要性，那么雇主可以和工会协商额外的集体合同。然而，雇主往往更加倾向于和企业职工委员会协商。
十一、 参与人事事务
324企业职工委员会在社会事务上往往拥有共决权，在人事事务方面则主要拥有参与和要求雇主听取其意见的权利。只有在人事问卷调查表和人员甄选规则的制定上，企业职工委员会有(部分受到限制的)共决权。另外，《企业组织法》第99条规定的“否决权”也很重要。
1. 企业职工委员会对人事计划的参与
325与1972年以前不同，按照现在的法律规定，人员需求计划、人员招聘计划和人员裁减计划都不再完全是雇主的事了。按照《企业组织法》第92条第1款，雇主必须及时、全面地告知企业职工委员会相关的信息，共同商讨有关必要措施的种类和范围，以及如何避免遇到的困难。企业职工委员会可以根据《企业组织法》第92条第2款主动建议实施人事计划。所有这些规定的目的，都在于制定计划的时候就尽量地顾及雇员的利益，避免把利益最大化原则绝对化，从而尽量避免产生冲突。不过，“提出建议”却不代表这能够“实现愿望”，雇主可以不加理会，把企业职工委员会的建议扔进废纸篓。上述这些也适用于《企业组织法》第92条第3款规定的促进男女平等的措施。
2. 具体规划措施上的共决权
(1) 企业的内部招聘
326根据《企业组织法》第93条，企业职工委员会可以要求雇主把空缺的岗位首先在企业内部公布出来。企业职工委员会行使这一权利，不仅能够促进企业内部的晋升，即贯彻“内部提拔优先于外部招聘”的口号，还能够照顾到个别雇员的合理需求，让他离开一个条件比较差、负担比较重的工作岗位，得到更适合他需求的工作岗位。
(2) 人事问卷调查表的使用
327某些雇主在招聘新雇员的时候，总是希望了解很多信息，甚至会让求职者在调查表中回答犯罪前科、是否得过性病、配偶的宗教信仰或者业余爱好等问题。
328为了排除这种现象，保证人事计划的实施基于客观材料之上，立法者通过《企业组织法》第94条第1款赋予了企业职工委员会在雇主采用问卷调查表问题上的共决权。为了避免规避行为，此共决权根据《企业组织法》第94条第2款不仅适用于雇主要求雇员在事先印好的或者其他复印的劳动合同中填写个人信息的情况，还应该扩展到不是由求职者填写、而是由人事部门在面试时通过问答填写的问卷上。笔者认为，招聘体检中的医疗检查表也应该适用共决权。
329雇主真实的或者其号称的信息需求也可能涉及业已受雇的雇员，《企业组织法》第94条规制了这个问题。因此，下面这封某家不来梅企业寄给几位雇员的信件所涉及的问题也属于劳资共决的事项：
在翻阅你们自1月1日以来的考勤卡时，我们发现，你们由于生病或者其他原因，×天没有来上班。
请最迟于×日之前告诉人事部门，你们这些天为什么缺勤。另外我们是否可以认为，你们今后——如果可以预见的话——能够更为正常地完成你们的工作任务。
虽然此处只涉及个别的问题，但是这并不影响共决权的行使，因为《企业组织法》第94条所体现的保护雇员的思想在这里也适用。
就人事信息系统电子化的情况下如何适用《企业组织法》第94条，可以阅读Dubler, Glserne Belegschaften?, 6. Aufl. 2014, Rn. 675 ff.。
3. 人员甄选规则方面的共决权
330《企业组织法》第95条赋予了企业职工委员会一项比较重要的共决权，即企业职工委员会可以参与制定关于招聘、调岗、变更分组和解雇的人员甄选的规则。在这项权利方面，要注意区分纯粹的同意权和完全的、包含倡议权的共同决定权：在用工规模不超过500名雇员的企业中，雇主在制定人员甄选规则的时候必须获得企业职工委员会的同意，但是雇主可以独自决定是否制定这种规则；在用工规模超过500名雇员的企业中，企业职工委员会则可以主动采取行动，必要时即使违背雇主的意愿也可以借助于劳资协调处强行设立这种规则。
331人员甄选规则的内容主要包括作出招聘、调岗或者晋升等人事决定时应该考虑哪些专业、个人和社会方面的因素。比如，专业方面可以考察该工作岗位需要的技能，个人方面可以考虑雇员的企业工龄长短，顾及所谓社会方面的因素则可以优待某些弱势的雇员群体。
举例：在同样适合的情况下，原则上应该优先把岗位给企业内部的雇员，而非外部的求职者。如果几名内部的求职者的技能都差不多，那么就看谁的企业工龄最长。
或者：在同样适合的情况下，有重度残疾的求职者优先。
或者：如果根据州宪法保卫局的意见，对某个求职者存在着安全方面的疑虑，那么该求职者被自动淘汰。ArbG München, AiB 1988, 267.
当然，甄选规则也可以规定，应该优先考虑某些因素。
举例：规则确定在同等条件下应该优先录用女性，除非竞争同一岗位的男性求职者的技能明显优于女性求职者。
关于解雇时的人员甄选规则，我们在介绍解雇保护的时候再详细分析。见第十四章“五”之“2”，边码842。
4. 参与所谓的人事方面的具体措施——招聘、薪酬分组、变更分组、调岗和解雇(1) 《企业组织法》第99条的否决权
332和1952年的旧版《企业组织法》第61条的规定一样，企业职工委员会根据现在的规定对于招聘、薪酬分组、变更分组和调岗这些措施还是不享有完全的共同决定权，它只能够基于特定原因对雇主的决定表示反对，但是却不能强行实现雇员的招聘或者调动。
企业职工委员会不能像雇主那样在企业里安置某个“老朋友”，除非雇主同意它的提议。详见《企业组织法》第80条第1款第2项和第3项。
(2) 参与的措施
企业职工委员会可以参与的措施包括：
333■招聘。在这里指的是雇主将雇员安排到某个工作部门工作。签订劳动合同本身并不属于共决的范围。在有些情况下甚至不需要该人与雇主存在劳动合同关系。根据《劳务派遣法》第14条第3款，雇主使用劳务派遣工也需要获得企业职工委员会的同意。重要的是判断该人是否已事实上融入企业组织中。在其他的雇主派陌生的雇员到企业中完成任务的情况下，比如修理机器或者更新电子信息设备，这些陌生雇员是否融入了企业组织中，司法实践就此还没有明确的答案。详见BAG, AiB 1986, 262; BAG, DB 1991, 1334对于认定“融入组织”提出了非常高的要求。关键在于，谁能对于具体工作的完成行使指示权。
举例：企业购买了五台电脑，供货商的两名技术员将给所有的打字员培训14天，教授他们使用操作电脑的技巧。企业职工委员会不能参与此事项。
企业中安装了新的信息系统。供货商安排了两名技术员驻守该企业三年，负责维护信息系统，解决系统故障。他们的工作时间由驻守企业确定，他们也可以在驻守企业的员工食堂用餐，其他雇员也都把他们“当自己人看”。此时，企业职工委员会可以对这项人事安排行使《企业组织法》第99条的否决权。
如果企业职工委员会的委员忽然发现企业里有五个陌生人，他有什么应对措施？根据《企业组织法》第80条第2款第1句第2半句，企业职工委员会可以要求雇主就此作出解释，即这些人为什么、基于什么法律基础会出现在企业里。
334■薪酬分组，包括按照集体合同的约定确定雇员的薪酬级别，或者按照企业的薪酬规定确定不受集体合同调整的雇员的薪酬级别。劳动条件的变动或者新的集体合同的签订都有可能导致需要变更分组。雇员之前的薪酬分组过高或者过低的，也可以要求更正错误。雇主必须对雇员进行薪酬分组或变更分组，BAG, DB 1989, 1240.不能通过无所作为来规避企业职工委员会的否决权。
335■调岗。雇员被调动到一个更差的岗位上去的，企业职工委员会的参与就显得尤为重要。《企业组织法》第95条第3款给“调岗”下的定义与劳动合同的约定无关，所谓调岗是指“分配到其他的工作领域去工作而且时间超过一个月，或者工作环境发生明显改变的情况”。一般来说，工作地点、工作任务和工作环境发生变动的，就满足了前提条件。
举例：某个打字员被晋升为行政秘书；某个工具制造工被调动到自动化了的生产部门，他在新的岗位上只需要按动几个按钮。
如果雇员仍然在原来的地方工作，但是却得到了一些额外的工作任务，也可以构成调岗。
举例：某个雇员被雇主任命为数据保护专员；雇员除完成原来的工作以外，还得负责新的工作任务，大概要占用他20%的精力。LAG München, BB 1979, 1092.
(3) 拒绝同意的原因
336存在上述措施而适用《企业组织法》第99条时，雇主应该向企业职工委员会提供与该措施有关的所有信息，以便于委员会可以形成自己的意见。司法实践认为，企业职工委员会可以要求雇主提供所有被拒绝的求职者的材料，但是不能派遣委员参加招聘面试。
如果存在以下六个理由之一，那么企业职工委员会可以在充分了解该人事措施后一个星期内拒绝同意该措施：
337① 该措施违反了法律
举例：违反《青少年劳动保护法》该法意义上的青少年指年满15周岁但未满18周岁的青少年。第23条，招聘一名青少年从事被禁止的计件工作；招聘某个不具备《联邦数据保护法》第4f条所要求的技能的雇员作为企业数据保护专员。
或者集体合同。
338② 该措施违反了《企业组织法》第95条意义上的人员甄选规则。
举例：该措施没有优先顾及同样应聘该岗位的企业内部员工，违反了人员甄选规则。
企业职工委员会的异议才真正使得甄选规则发挥出它的效力，相比通过冗长的法院程序逼迫雇主遵守约定，直接拒绝更有效。
339③ “根据有关事实人们有理由担心，由于采取该人事措施，企业内的雇员可能会被解雇或者遭受其他损失，而且并没有经营方面的或者个人方面的正当理由来支持该措施。”如果订单一直下降，也没有任何迹象表明经营状况将会好转，那么雇主招用新雇员，将很可能威胁到在职员工的工作岗位，所以此时企业职工委员会可以表示反对。
如果雇主打算招用新的雇员来替代他打算解雇的雇员，那么企业职工委员会可以根据《企业组织法》第99条第2款第3项表示反对，只要该雇员提起的解雇保护之诉还在进行之中，而且并非毫无胜诉的希望。
340④ 采取该人事措施将损害与该措施直接相关的雇员的利益，而且没有经营方面或者个人方面的正当理由来支持该措施。
通过这种方式，企业职工委员会能够阻止那些不适当、实际上属于惩戒手段的调岗，也可以设法使得新招聘的雇员，比如外国人，平等地得到企业正常的劳动条件。
341⑤ 雇主没有优先在企业内部公布招聘岗位，违反了《企业组织法》第93条的规定。也正是因为企业职工委员会拥有异议权，才能有效地促使雇主遵守优先进行内部招聘的义务。如果雇主在招聘时违反了歧视禁令，提出了与招聘岗位无关的性别、宗教、年龄等要求，那么企业职工委员会也有权表示反对。见边码447及以下。
342⑥ “根据有关事实人们有理由担心，该人事措施所涉及的雇员将会通过违法行为或者由于严重违反《企业组织法》第75条第1款规定的原则而扰乱企业和平。”人们正确地对这一规定进行了狭义解释，并且强调这种“担心”所依据的事实只能跟雇员的人格有关，而不是因为其归属于某个团体。
(4) 程序问题
343如果存在上述理由中的任何一个，企业职工委员会可以在一个星期内拒绝同意，如果它超过一个星期仍未采取行动，则视为同意。企业职工委员会必须采用书面形式表示拒绝，并且以书面形式说明拒绝的理由。在陈述理由时，它应该阐述相关事实，但是该理由无需毫无错漏。
344企业职工委员会按规定表示拒绝的，会使雇主的措施处于悬而未决的状态，也就是说在劳动法院作出裁决前，相关措施暂时无效。在这种情形下，需要由雇主向劳动法院起诉，并且举证说明企业职工委员会提出的理由不成立。如果雇主放弃起诉或者劳动法院驳回其诉请，那么该措施确定无效。如果雇主胜诉，则可以实施该人事措施。
345因为法官的判决有时需要等待很长时间，《企业组织法》第100条允许雇主在紧急情况下采取临时的人事措施，但此时企业职工委员会仍然有参与权。如果雇主直接越过企业职工委员会，或者违反《企业组织法》第100条明确规定的终止理由坚持采取该措施，那么雇主将会面对《企业组织法》第101条规定的罚款。如果涉及的是暂时性的雇用，则《企业组织法》第99条到第101条的规定发挥不了作用，因为当法院判决下来的时候，该雇员也已经离开企业了。所以就此应该赋予企业职工委员会禁止雇主将来采取此类措施的权利。LAG Hessen, AuR 2006, 173.
345a有关企业职工委员会在解雇中的参与权，将在解雇保护的章节中详细介绍。
5. 企业培训制度领域的参与权和共决权
346职业培训作为与人事规划相关的一个很重要的领域，属于人事事务。《企业组织法》第96条第1款规定了雇主和企业职工委员会有义务促进雇员的职业培训。就企业职工委员会的要求，雇主必须和它商讨与此相关的问题。根据《企业组织法》第97条，这也适用于与“建立和建构企业培训机构、采取企业职业培训措施和参加企业外职业培训措施”相关的事项。
3472001年新增的《企业组织法》第97条第2款赋予企业职工委员会一项完整的共决权。如果雇员的工作任务因为雇主采取的措施而发生改变，以至于他所掌握的职业知识和技能不足以完成现有的工作任务，那么企业职工委员会就“实施企业职业培训措施”拥有共决权。尤其是它可以要求雇主给相关雇员提供在上班时间可以利用的进修机会，并且在必要时通过劳资协调处实现这一要求。
举例：雇主引进了SAP ERP系统，并发给每个雇员使用说明书。企业职工委员会可以要求雇主为员工们提供SAP公司推荐的或者同类的培训。详见DKKWBuschmann, §97 Rn. 8 ff.。
347a在2001年法律修改以前，《企业组织法》第98条第1款就已经赋予企业职工委员会关于“实施企业职业培训措施”的共决权。这种职业培训包括各种类型的培训班，尤其是那些传授日常工作所必需的知识的课程以及那些教授专门技能的培训班。BAG, DB 1988, 1325.
举例：雇主向所有“集体合同之外的雇员”提供为期14天的“管理技能”的培训课程。企业职工委员会就此有共决权。
如果没有相关法律规定，那么共决权也可以扩展到举办培训结业考试。对于两类非常重要的决定，适用以下特殊规定：
348第一，按照《企业组织法》第98条第2款，培训教师不具备《职业培训法》所规定的个人素质或者专业资质的，或者他们玩忽职守的，企业职工委员会可以反对聘用他们或者要求撤销对他们的聘用。这种情况往往会引发争端。
第二，根据《企业组织法》第98条第3款，在挑选雇员参加由雇主直接或者间接支持的培训计划时，企业职工委员会有权就人选提出建议，在不能消除意见分歧的情况下由劳资协调处裁决。
6. 保障就业的建议
348a2001年新增的《企业组织法》第92a条赋予了企业职工委员会就保障和促进就业提出建议的权利。这种建议可以涉及多方面。法律规定本身提及的例子有促进非全日制用工、雇员培训、就某些功能领域的分立或者外包提出替代性方案。
348b雇主有义务与企业职工委员会就其意见进行商谈。委员会可以邀请一名劳动部门的代表参加商谈。如果雇主在和委员会深入交流之后仍然不接受其建议，那么雇主有义务说明拒绝的理由。如果企业用工规模超过100人，那么雇主有义务书面说明理由。
348c这条规定的实际作用不小。由于这条规定在内容上与利益平衡约定见本章“十二”之“2”，边码365及以下。的规定非常相似，所以在这方面雇主也应该负有不得制造既成事实导致商谈化为泡影的义务。笔者认为，可以借助于临时禁令阻止雇主作出基于经营原因的解雇，也可以考虑通过商谈寻找避免解雇的替代方案，如果雇主一意孤行，则解雇违法。
详见Dubler/Kittner/Klebe/Wedde(Hrsg.), Erluterungen zu §92 a; Wedde, in: Brandl u. a., Beschftigungssicherung durch Innovation, Frankfurt/Main 2005, S. 163 ff.。
十二、 参与经济事务——利益平衡约定与社会计划
349如果企业完全或者部分关闭，或者存在其他“企业重大变动”的情形，那么企业职工委员会除了拥有充分知情权以外，还享有以下两项权限：
350■第一，他可以就此经营措施与雇主进行商谈。
这个部门必须关闭吗？如果非关不可，那么什么时候关闭？
双方应该为达成“利益平衡约定”而努力，并且在有必要时求助于劳资协调处。但是，劳资协调处只能就此给出建议，最后决策权仍然属于雇主。
351■第二，企业职工委员会可以要求签订所谓的社会计划。社会计划应该“弥补或者减少”企业重大变动对雇员造成的经济损失。与利益平衡约定相反，企业职工委员会可以强行要求制定社会计划，必要时应该由劳资协调处以多数票作出裁决。
下面，我们将对“企业重大变动”这个概念作进一步说明。紧接着将对利益平衡约定和社会计划作详细介绍。之后将讨论“就业培训计划”的问题。过去的几年中，所谓的“集体合同社会计划”也愈发重要。
1. 所谓的“企业重大变动”
352公司中有(企业职工委员会)选举权的雇员超过20名的，雇主应该根据《企业组织法》第111条第1句及时而全面地向企业职工委员会通报“计划中、可能给全体或者很多雇员带来重大不利后果的企业变动，并与委员会就此进行讨论”。《企业组织法》第111条第3句列举了企业重大变动的以下情形：第一，对于整个企业或者重要的企业部门进行限产或者关闭；第二，搬迁整个企业或者重要的企业部门；第三，与其他企业合并或者分立企业；第四，根本上改变企业组织、企业目的或企业设备；第五，引进全新的劳动方法与工艺流程。
企业规模对于共决权的适用不再起到决定性作用，只要公司用工规模达到20人以上即可。
(1) 什么情况属于企业关闭与限产？
353所谓“关闭”是指经营者有意识地解散了经营组织，而且此决策是长期的。
如果停止经营之后，没多久就有第三人接手了整个生产或者雇主自己又开始经营，那么这就属于“伪装的关闭”。在第三人接手的情况下，可以主张《民法典》第613a条的规定，导致雇员的劳动关系自动由第三人承继。见第十五章，边码964及以下。在雇主自己重新开始营业的情况下，则可以基于情势变更要求恢复原状。但是，在这两种情况下，雇员的法律权益都未必能完全得到保障。
354在实践中，经常出现逐渐裁减工作岗位的情形，此时可以考察雇主此举是否属于《企业组织法》第111条第3句第1项的“企业限产”。如果这个过程中伴随着机器停产或者出售、削减企业或者重要企业部分的产能，并解雇因此变得“多余”的雇员，那么可以肯定存在企业限产。
举例：三条流水线被关停，两辆卡车被卖掉了，40名雇员被辞退。
355联邦劳动法院正确地认为，即使没有企业设施方面的变化，雇主辞退多名雇员的行为，也可以构成企业限产。《企业组织法》第111条及以下基于其保护目的也适用于此情形。BAG, DB 1980, 550.在判断解雇多少名雇员才达到门槛的时候，应该适用《解雇保护法》第17条的标准。
举例：某企业总共有400名雇员，由于经营状况糟糕，雇主解雇了不同部门的雇员一共30名，他们的工作将由留下来的雇员继续完成。这种情形属于《解雇保护法》第17条第1款第2项的大规模裁员，因为多于25名雇员丧失了工作岗位。
对于大型公司，由于裁减人数很容易达到《解雇保护法》第17条设置的人数门槛，所以裁减人数还必须占到雇员总数的5%以上。BAG, DB 1983, 2776.
356很重要的一点是，此处计算裁减人数时并不限定在多少时间之内，只要各次裁员都是基于同一个经营决策即可。人们普遍认为，该终止劳动关系的方式是由雇主解雇、双方签订一致解除的协定还是固定期限劳动合同到期终止，无关紧要。
357如果只是关闭某一个企业部门，比如不再自行雇用清洁人员而是将清洁工作外包给专门的公司呢？如果这一措施客观上对整个企业意义重大，那么该措施属于《企业组织法》第111条第3句第1项意义上的关闭企业部门。否则，只有在裁减人数既满足了《解雇保护法》第17条的门槛又占到雇员总数5%以上时，才能构成重大企业变动。BAG, DB 1989, 883.
3581985年的《就业促进法》也没有改变这种法律规定的状况。但是，该法消除了企业重大变动与社会计划之间的自动联系。根据当时新增的《企业组织法》第112a条第1款，只有当裁减人数远高于《解雇保护法》第17条规定的人数标准时，才必须签订社会计划。但是，此处的前提是，雇主所计划的企业重大变动“仅仅”是裁减人员，如果同时伴随着减少生产设施等措施，那么还是适用一般原则。
359更为重要的一点是，根据《企业组织法》第112a条第2款，如果企业重大变动发生在新公司建立之后的四年内，那么雇主没有与企业职工委员会签订社会计划的义务。该项规定的目的在于促进创建新公司和新就业岗位。但是，如果所谓“新设”的公司是通过公司改组产生的，比如从某个现存公司中分立出来的，那么不属于第112a条意义上的新公司，因为这种情况并未创设新的劳动岗位。同样，如果某两家公司分别划出自己的企业部门从而成立第三家公司，也不属于第112a条意义上的新公司。
(2) 劳动条件的重大变化
360上面列举的第四种和第五种企业重大变化的情形比较容易出现问题。汉堡州劳动法院曾经判定，使用电脑系统记账、直接输入关于雇员的财务信息属于第四种企业重大变动的情形。MitbestimmungsGesprch 1981, 70.
该案中，企业引进了一种世界普及的财务信息系统，之前需要各个财务人员自行填写专门的表格，而引进系统之后财务人员只要将相关数据输入电脑即可，电脑系统规定了输入信息的顺序，并且自动检测是否有逻辑错误。
361联邦劳动法院认可了汉堡州劳动法院的观点，就使用电脑系统何时构成需要签订社会计划的企业重大变动进行了分析，确立了相关规则。BAG, NJW 1983, 2838.按照联邦劳动法院的观点，应该对《企业组织法》第111条第3句第4项的“企业设备”作宽泛的解释。“企业设备”并不限于生产设备，而是包括“所有服务于劳动技术上的生产流程的设施”。所以，即使是文字工作由新的设备来完成，也可能构成重大企业变动。另外，还要注意以下两点：
362■这种变化无需涉及整个企业。只要“从全局观念出发，该企业设备对于整个经营流程而言具有重要意义”即可。如果就此有疑虑，就应该看涉及的雇员的人数是否达到了《解雇保护法》第17条的人数门槛以及是否占雇员总数5%以上。
363■判断是否构成“重大”变化，需要看技术上的改变程度。比如，假设雇主把生产流程分解成各种小部分任务，然后通过因特网将各种任务外包给非特定的群体，即所谓的Crowdsourcing，这种变化就称得上“重大”了。
364如果雇主把电脑连上互联网，也可以构成引进新的劳动方法。此时，该新技术或者新方法的引进是一次性完成的还是在几个月内逐渐实现的，并不重要。只要是基于同一个经营决策，那么从保护雇员的角度出发，即使该变化的实施持续了几年，也没有关系。这种经营决策无需雇主以书面形式固定下来，举证时完全可以援引事实上的变化进程。
详见Dubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 130 ff.。
2. 所谓的利益平衡约定
365按照《企业组织法》第111条第1句的规定，雇主与企业职工委员会可以通过协商就计划中的企业重大变动达成一致：由于裁减的雇员人数比预计的要少，企业职工委员会同意限产，或者它同意引进全新的机器，因为通过具体措施此举不会导致劳动强度增加。所谓的利益平衡约定涉及的是企业决定本身，即是否进行企业重大变动、在什么时候进行、如何进行的问题。企业职工委员会就利益平衡约定与雇主进行商谈的目的在于阻止该变动或者尽量减少该变动给雇员带来的不良影响。对于是否可以通过诉讼来实现利益平衡约定，人们意见不一，持肯定态度的较多。详见DKKWDubler, §§112, 112 a Rn. 23 ff.。此外，《企业组织法》第113条第1款明确规定了，如果雇主没有令人信服的理由，违反了利益平衡约定，仍旧辞退了雇员，那么雇主有义务向雇员支付补偿金。但是，利益平衡约定原则上不属于企业协议，只能算作其他类型的企业组织法上的集体约定。
366如果双方无法通过协商达成利益平衡约定，那么雇主或者企业职工委员会可以寻求联邦劳动事务所理事会的帮助，请其进行斡旋。如果没有哪一方去请人斡旋或者斡旋失败，那么双方都可以要求劳资协调处来处理(《企业组织法》第112条第2款)。劳资协调处将促使双方进一步商谈并达成一致(《企业组织法》第112条第3款)。如果还是不成功，那么雇主可以自行作出决定。在作出决定时，雇主不用顾忌企业职工委员会的打算，也不受自己之前在协商中所提出的妥协方案的限制。
367尽管这种制度设计最后还是偏向了雇主，但是没有理由低估就利益平衡约定进行谈判的意义。如果雇主没有穷尽所有可能性，包括要求劳资协调处介入，那么他在一定条件下必须根据《企业组织法》第113条向雇员支付补偿金。BAG, AiB 1985, 2=DB 1985, 1293.更为重要的是，在司法实践中，不少州劳动法院赋予了企业职工委员会一项权利，它可以通过临时禁令阻止雇主在商谈利益平衡约定的过程中基于经营原因解雇雇员，直到商谈过程结束为止，无论最后双方是否达成一致。LAG Hamburg, DB 1983, 2369; LAG Frankfurt, DB 1985, 178; LAG München, AiB 2009, 235；持相反意见的判决详见bei DKKWDubler, §§112, 112 a Rn. 52 ff.的列举。之所以赋予企业职工委员会这项权利，是为了避免相关谈判变成纯粹走形式。
3681996年的《劳动促进就业法》请注意，1996年的《劳动促进就业法》和1985年的《促进就业法》并非同一部法律的不同版本，两者的内容有较大差别。——译者注曾经将关于利益平衡约定的商谈期限限定为两个月，如果劳资协调处介入，此期限还可以延长一个月。1998年12月的《社会与劳动法规修正法》删除了这条规定。在该法的立法理由中提到，应该给予雇主与企业职工委员会更多的时间来思考和协商替代方案。这条规定也从侧面支持了上述州劳动法院允许企业职工委员会在商谈期间暂停雇主解雇的立场。Dubler, NJW 1999, 606.
3. 社会计划
369与关注企业重大变动本身的利益平衡约定不同，正如《企业组织法》第112条第1款第2句的表述，社会计划致力于“就补偿或者减轻企业重大变动给雇员带来的经济损失达成共识”。也就是说，社会计划处理的是，在企业决策已经作出、企业重大变化已成定局的情况下，如何缓和它对雇员造成的福利和人事上的不利后果。雇主和企业职工委员会就社会计划展开谈判的流程与利益平衡约定的谈判类似，但是两者之间存在着一项关键的区别：如果双方在劳资协调处也无法达成一致，那么劳资协调处可以就社会计划的内容作出裁决。在这一限度内，也只在这一限度内，企业职工委员会拥有共决权。与利益平衡约定不同，社会计划赋予了单个雇员针对雇主的、可以通过诉讼来实现的权利，因为社会计划根据《企业组织法》第112条第1款第3句拥有企业协议的效力。所以，即使有令人信服的理由也不能够事后“偏离”该计划。社会计划规定了雇主长期的支付义务的，可以约定解除该协议的可能性。BAG, DB 1995, 480.
370由于企业重大变动，雇员是否在生活质量方面受到严重的、不可补救的损失，或者他们能否渡过危机而完全不遭受损失，这在很大程度上取决于社会计划的内容。有关雇员基于企业重大变动而遭受了多少损失，决定了补偿数额的多寡。社会计划的目的在于完全补偿(“填平”)雇员的损失，除非雇主的经济状况只允许“减少”雇员的损失。联邦劳动法院让劳资双方共同决定更多着眼于“填平损失”还是“减少损失”BAG, NZA 2005, 302.。但即使选择“减少损失”，这种补偿也要能让人明显“感觉得到”(即所谓的最少补助)。否则，社会计划就达不到它追求的目的，是违法的。下面我们来介绍一些在实践中最容易出现的情况。
(1) 丧失工作岗位时的社会计划待遇
371如果雇员被解雇或者以其他方式丧失了工作岗位，通常社会计划中会规定雇主支付补偿金的义务。德国与中国不同，解雇并不总是伴随着支付补偿金的义务，补偿金的标准也没有统一。补偿金的数额往往难以确定，因为解雇对于每个雇员的影响可能有很大差别：对于某个紧俏的专家而言，也许正好可以换个更好的工作，而年纪比较大的或者能力比较差的雇员可能就再也找不到新的工作岗位了。在实际操作的时候，人们往往综合考虑年龄和企业工龄来衡量补偿的多寡，计算时则一般以月薪作为基数。有一个公式广泛流传：补偿金等于年龄与企业工龄的乘积，然后再除以30至120之间的除数。这个除数越小，社会计划的待遇越好。相对于年纪小的雇员，年纪大的雇员受到明显的优待，联邦劳动法院不认为这种做法构成基于年龄的歧视。BAG, NZA 2010, 457 Tz. 27.
举例：某雇员已经45岁了，在企业里已经工作了15年。两者相乘得出675。如果社会计划待遇“适中”，将除数设定为110，那么该雇员只能拿到6.1个月的月薪作为补偿。如果社会计划待遇“很好”，比如除数设定为40，那么他可以获得16.875个月的月薪作为补偿。
此外，在社会计划中往往会给每个企业工龄一年以上的雇员设定一个基本补偿额，比如2000欧元。由于残疾人的就业前景不好，所以向他们支付额外补偿。为了避免造成性别歧视，对于独立抚养子女的雇员也要给予特别照顾，因为这个人群大多数都是女性。DKKWDubler, §§112, 112 a Rn. 104 ff..
372还有一种补偿特别重要，它主要用于填补短时工作津贴或者失业金与净工资之间的差额，这种补偿主要适用于接近退休年龄的雇员。
373在社会计划中还可以规定由雇主承担雇员换工作搬家的费用、培训进修的费用。另外，还可能约定其他的待遇来实现社会计划的目的，即补偿雇员因为丧失工作岗位遭受的损失，帮助雇员渡过企业重大变动之后的困难时期。BAG, DB 1979, 262.笔者认为，雇员在丧失工作岗位的同时离开了自己熟悉的社会环境，因而可能遭受非财产性的损失，在计算补偿的时候也应该考虑这一因素，但是实践中很少有人将此视为需要补偿的“损失”。
374就社会计划待遇的“上限”而言，一方面不能超过弥补损失之必需，另一方面还需顾及“公司的经济承受能力”。究竟什么是经济上可承受的，必要时由劳资协调处来裁决，此时可以考虑一些因素，比如公司在其他情形下认为自己可以承受的负担有多大。详见DKKWDubler, §§112, 112 a Rn. 150 ff.。
375如果社会计划的内容是由劳资协调处的裁决确定的，那么需要遵守《企业组织法》第112条第5款。相关待遇应该顾及“个案的具体情况”并且考虑到各个雇员在劳动力市场上的就业前景。社会计划规定的待遇数额不应该危及公司的存续或者剩余的工作岗位的存续。另外，如果雇员拒绝了雇主为其在企业、公司或者康采恩中另行安排的新的合理的工作岗位，那么他不能获得补偿。最后，社会计划不能影响个体权利的行使：不能将补偿金请求权与雇员是否提起解雇保护之诉相挂钩，BAG, AP Nr. 33 zu §112 BetrVG 1972.也不能通过约定仲裁条款来阻碍雇员向劳动法院起诉。BAG, DB 1988, 503.
375a雇主可以在社会计划之外，以雇员接受解雇、放弃起诉为前提，承诺提供额外的补偿。然而此类“加速补贴”的数额不能很高，如果社会计划中约定的补偿总额为300万欧元，那么“加速补贴”只能占到小部分，比如80万欧元。BAG, DB 2005, 2245.集体合同中也可以约定此类“加速补贴”。BAG, DB 2007, 1362.
(2) 劳动条件重大变化时的社会计划待遇
376目前的讨论大多数是围绕着企业关闭或者裁员的时候的社会计划内容展开的，很少探讨因为引进全新劳动方法等《企业组织法》第111条第3句列举的第四种和第五种情况而产生的损失。当然，这些企业重大变化也有可能导致雇员失去工作、被调动到更差的岗位，以至于社会计划同样可以约定补偿金、培训费用承担等。这种企业重大变动还有可能导致雇员还在原来的岗位上，还拿着一样的工资，但是工作要繁重很多，或者承受了很多以前没有的负担。
举例：对于办事人员而言，在没有引进电脑系统以前，做八小时的文案工作不像现在一直对着电脑屏幕(例如做数据输入的工作)这么累。
377这就产生了一个疑问，此时是否产生了某种“经济损失”，需要按照《企业组织法》第112条第1款第2句予以补偿，还是只涉及某种非物质的利益。由于劳动条件的变化导致劳动关系中的对价关系发生了变化，雇员拿着同样的工资，却需要完成更为繁重的、更累的、更多的工作，所以应当说雇员承受了经济损失。从什么程度开始需要通过提高对价来回应这种对价关系的变化，往往是集体合同在“岗位津贴”、“脏活累活津贴”等项目下调整的内容。集体合同中关于加班津贴、晚班津贴和节假日工作津贴等项目也属于这一范畴。如果《企业组织法》第111条第3句列举的第四种和第五种情况下的企业重大变动引发了同样的变化，那么也应该给予经济上的补偿，确切地说，就是把这种不利后果视为经济损失，并且通过补偿来弥补或者减轻损失。除了给予相应的津贴以外，雇主还可以想办法减轻雇员的负担，比如增加带薪的或者不带薪的休息时间，或者限定繁重工作的时间。
社会计划中约定，每天的电脑屏幕作业不能超过四小时或者六小时，电脑屏幕作业每45分钟就要休息15分钟。这种休息时间可以是带薪的，也可以是不带薪的，雇主也可以安排雇员在这15分钟里去完成别的更轻松的工作。有兴趣的可以阅读Kittner, Arbeitsund Sozialordnung, unter Nr. 7 d对《电脑屏幕工作条例》第5条的介绍。
(3) 个别问题的调整
378企业职工委员会和雇主在确定社会计划待遇的时候除了要遵循一般规律以外，比如“公司的承受能力”和弥补或者缓和雇员的经济损失，还要注意合法合理的原则。根据联邦劳动法院的意见，这并不影响社会计划规定“如果雇员在不久的将来就可以领到退休金，那么可以适当减少支付给他的补偿金”。BAG, NZA 1984, 201.《一般平等待遇法》(缩写为AGG)第10条第3句第6项的规定确认了联邦劳动法院的观点。至于这是否以雇员的退休金足够保障他的生活为前提或者是否可以完全排除雇员的补偿金请求权，目前还没有定论。除了退休金以外是否可以顾及雇员别的生活保障来源，也还不清楚。DKKWDubler, §§112, 112 a Rn. 101 a ff..
379联邦劳动法院还认为，在社会计划中也可以规定支付给重度残疾人的额外补偿，以雇员的重度残疾人身份在企业关闭的时候已经获得官方承认为前提，排除那些之后才认定的重度残疾人的额外补偿请求权。BAG, DB 1983, 2372.笔者认为，这一观点在《一般平等待遇法》生效以后应该不再成立，因为该法不允许基于残疾的歧视。另外，该法第5条所依据的欧盟2000/78/EG条例也明确表示，雇主应该尽可能地消除残疾对雇员带来的不利影响。另外，仅仅是提前退休的可能性不能导致削减补偿金的后果。EuGH, NZA 2012, 1436Odar.
380如果关闭企业的措施已经开始实施，而社会计划还没有制定出来，那么企业职工委员会根据《企业组织法》第21b条拥有所谓的“剩余任期”，可以继续工作到社会计划相关程序结束时为止。此时，企业职工委员会的工作不受其任期限制，这一点很有意义，特别是在劳资协调处作出裁决后双方又在劳动法院进行了维持数年的诉讼的情况下。
381社会计划一旦达成，就不能被解除，除非该社会计划规定了不设期限的长期待遇支付。情势变更之时也可以对社会计划作出修改。比如，如果供使用的财物之前估价太低，BAG, AP Nr. 6 zu §112 BetrVG 1972.或者之前为了促进公司的重整制定了较低标准的补偿而之后重整失败了，BAG, DB 1982, 908.那么企业职工委员会可以要求提高补偿标准。如果公司处于破产过程中，见第十六章，边码998。或者涉及公司的重组，又或者该公司属于某个康采恩，见第十五章，边码964及以下。那么有关社会计划会有一些特殊问题需要单独探讨。
4. 就业培训计划以及其他特殊的社会计划
382自从1985年格伦迪希公司制定“就业计划”以来，人们越来越认识到，在大规模失业的年代，社会计划中规定的补偿和弥补措施是不够的，对失去了工作的雇员而言，更为重要的是有机会在一段时间之后找到一份合适的新工作。各种就业培训计划应运而生，这种就业培训计划中主要约定了雇主向被波及的雇员提供各种培训措施的义务。原本还有就业培训计划要求雇主想办法研发新的产品或者开发新的市场，但是后来实践证明这种计划往往难以实现。
383目前，雇主提供转岗和进修培训的，劳动部门可以按照《社会保险法典第三部》第111条以前的《社会保险法典第三部》第175条，详见Bachner/Schindele, NZA 1999, 130。向雇员支付所谓的“过渡性短时工作津贴”或者根据《社会保险法典第三部》第110条以前的《社会保险法典第三部》第254条及以下。对这些帮助失业雇员“融入社会”的培训措施进行补贴，从而减轻雇主的负担。在有些情况下还会通过签订“三方协议”建立一家专门的就业培训公司来接收这些雇员。相关细节比较复杂，您可以阅读DKKWDubler, §§112, 112 a Rn. 227 ff. und 273。
384除了培训措施，社会计划还可以规定其他超出法律强制规定以外的措施。比如，双方可以约定所谓的“预防性的社会计划”，适用于将来可能发生的企业重大变动，前提条件是已经可以对企业重大变动作出“大致估计”。BAG, NZA 1998, 216.对于雇主而言，这样做有利于更为精确地估算社会计划的花费，对于雇员而言，则可以早点就企业重大变动作好准备，获得的社会计划的待遇往往也会比较好。某个“框架性社会计划”是否属于这种预防性的社会计划，还是仅仅就将来签订的社会计划约定了一个最低标准，以便之后针对具体的企业重大变动具体对待、相应提高待遇，需要根据个案情况进行解释分析。
385在实践中，在对经营决策作出的约定中约定可诉权利的情况出现得比较少。比如，企业职工委员会同意关闭部分企业，或者削减超出集体合同标准部分的薪酬，作为回报雇主答应在一段时间内不进行裁员。这种约定属于完全有效的合同，不管人们对于利益平衡约定的可诉性持什么态度。《企业组织法》第113条没有那么强的排他效应，不会禁止比利益平衡约定约束力更强的协议，否则将构成对雇主和企业职工委员会的合同自由的无理干涉，而且企业职工委员会根据《企业组织法》第111条及以下条款的精神原本就对此类事项负责。如果雇主不是签订这样的特殊的社会计划，就只能在单个的劳动合同中逐一添加保证一段时间不解雇的条款了。
5. 对于侵犯企业职工委员会参与权的雇主的惩罚——损失补偿
386如果雇主违反《企业组织法》第111条第1句的规定，不与企业职工委员会就利益平衡约定进行商谈，而是自行实施了计划中的企业重大变动，那么他就要面临经济上的惩罚了：根据《企业组织法》第113条第3款，每个因为这一企业重大变动而失去工作岗位的雇员都可以按照《解雇保护法》第10条的标准要求雇主支付补偿金。雇员是以什么法律形式失去工作岗位的不重要，即使雇员签署了协商一致解除的协议或者自行辞职，他也拥有此项权利。BAG, DB 1989, 331.这项请求权的产生只与企业职工委员会就利益平衡约定的参与权被侵害有关，并不妨碍企业职工委员会之后再要求签订社会计划。按照《解雇保护法》第10条的标准，雇员一般可以拿到最多12个月的工资，年纪较大的雇员最多甚至能拿到18个月的工资。
387值得一提的是，虽然《企业组织法》第113条带有“惩罚”的性质，但是在雇主没有过错的情况下也适用。BAG, DB 1979, 744.雇主开始谈判的时机太晚，或者他越过了劳资协调处的程序，BAG, DB 1985, 1293.又或者在出现《企业组织法》第112a条规定的情况时，《企业组织法》第113条都适用。
388如果雇员虽然可以按照《企业组织法》第113条获得对损失的补偿，但是企业职工委员会后来又跟雇主达成了社会计划，根据联邦劳动法院的意见，BAG, NZA 2002, 992.在一般情况下社会计划中的待遇将和上述补偿相互抵扣，如此一来并没起到惩罚雇主的作用。不过，还是可以在社会计划中约定或者通过劳资协调处裁定两方面待遇不进行相互抵扣。
6. 相关问题
389当劳动关系终止、雇员离开企业的时候，雇主应该向雇员支付社会计划中约定的待遇。
这种对工作岗位的丧失进行的补偿只能享受《所得税法》第34条的优惠待遇。根据这条规定，在确定纳税税率的时候，只按原税费的五分之一缴纳。另外，雇员无需就此笔补偿缴纳社会保险费用。BAG, DB 1992, 585.
3901998年1月1日开始生效的《社会保险法典第三部》的第140条曾经规定，补偿金在一定程度上可以和失业金相互抵扣。1999年3月24日的法律BGBl. I S. 396.取消了这一规定。补偿金与失业金不再相互抵扣。只有在雇员在解雇预告通知期到期之前离职的情况下，才会出现失业金受影响的情况，根据《社会保险法典第三部》的第158条第1款，雇员开始领取失业金的时间将相应延后，但是其数额和领取期限不会减少，也不会发生与补偿金的抵扣。
7. 集体合同社会计划
390a针对企业重大变动或者企业重组措施，也可以签订集体合同。这种集体合同中约定的待遇往往比一般的社会计划的标准要高得多。从《企业组织法》第112条第1款第4句的规定可以推断出来，就利益平衡约定和社会计划的事项，集体合同和企业协议并不相互排斥。根据联邦劳动法院最近的判决，工会可以组织罢工，目标在于签订公司集体合同，约定雇主继续支付三年工资并且承担失业雇员的培训费用的义务。BAG, DB 2007, 1362=NZA 2007, 987.劳动法院不会审查这种集体合同的要求是否“合理”。当然，前提条件是不存在仍然有效的规定了同类问题的集体合同，否则就可能违反和平义务。由于存在这种通过集体合同实现目的可能性，劳方这边就能在利益平衡约定与社会计划的谈判中更加强势一点。
如果相关企业总归是要被关闭的，举行罢工有意义吗？首先，在这种情况下可能还要继续工作几个月。其次，也可以在同属一个康采恩的其他企业中组织支持性罢工，从而对将要关闭的企业中的谈判施压。BAG, NZA 2007, 1055.
雇主向工会承诺不作出相应措施的，比如不会把工厂从A地搬迁到B地，那么这种承诺是有约束力的。如果雇主违背承诺，那么工会可以申请临时禁令阻止他，要求他遵守承诺，履行相关义务。LAG Niedersachsen, AiB 2011, 481.
十三、 更高层面上的雇员权益代表——公司职工委员会、经济委员会、康采恩职工委员会
1. 公司职工委员会
391在很多情况下，企业职工委员会所参与的事项并不限于劳动技术意义上的企业组织，而是涉及整个作为经济实体的公司。那么，一家公司里面可能有很多家企业，而每家企业都有自己的企业职工委员会，这就可能导致各种不方便的情形：谁可以参加整体人事规划？谁又拥有覆盖整个公司员工的补充养老保险基金管理上的共决权？为了避免各个企业职工委员会之间的协调问题，《企业组织法》第47条规定了公司职工委员会的设置。
392每个企业职工委员会都可以派两名委员参加公司职工委员会。如果企业职工委员会本身规模小，委员不超过三名，那么它可以派一名代表进入公司职工委员会。每家企业的投票权重取决于企业的雇员总数，所以在拥有两名代表的情况下，每名委员代表的是该企业的投票权重的一半。
《企业组织法》第47条第2款第2句建议在委员的性别方面注意适当的分配，但是没有提出强制性要求。
393立法者试图通过《企业组织法》第50条对企业职工委员会和公司职工委员会的权限作一个明确的区分，但是，除了该条第2款规定了各个企业职工委员会可以授权给公司职工委员会以外，这种区分并不是很成功。按照《企业组织法》第50条第1款，公司职工委员会介入的前提如下：
■该事项涉及整个公司或者公司下属的多个企业，而且
■该事项无法通过各个企业职工委员会在其企业内部解决。
394第二项条件理解起来比较棘手，如果按照字面意思来解释，那么公司职工委员会就没有什么权限了，因为某个事项总是可以通过各个企业职工委员会相互协调来解决的。所以，主流意见认为，只要“有必要”统一处理该事项或者统一处理乃题中之义即可。个案中的具体判断完全可能有一些偏差。较为典型的应该由公司职工委员会负责的事项除了上面例子中提到的整体人事规划和覆盖整个公司员工的福利制度，还有总部负责的职业培训，以及造成多家下属企业重大变动的企业决策但是公司职工委员会只能对利益平衡约定负责，不能处理社会计划。详见BAG, DB 2006, 2411。。公司职工委员会还可以就利益平衡约定与雇主开展协商，但是关于社会计划的谈判基本还是各个企业职工委员会的任务，BAG, DB 2006, 2411.因为不同的职工群体在失去工作岗位的情况下差别很大，研发中心关闭以后研发人员可能很快找到新的工作，保洁员在大楼保洁部门关闭后就可能一直失业。
395公司职工委员会按照以上原则拥有共决权的，可以和雇主签订公司企业协议，该协议适用于所有公司雇员。2001年之后，这种公司企业协议也适用于公司下属的没有建立企业职工委员会的企业的雇员。在《企业组织法》第50条第2款规定的情况下，该公司企业协议的适用范围限于授权给公司职工委员会的企业。笔者认为，如果公司职工委员会无所作为，那么在《企业组织法》第50条第1款的范围内，各个企业职工委员会也可以自行签订企业协议。
396如果公司职工委员会超越了自己的权限，那么它签订的公司企业协议无效。在任何一个企业职工委员会的申请之下，劳动法院都可以裁定该公司企业协议无效。为了避免权限方面的争议，在实践中公司职工委员会和涉及的企业职工委员会都会参与相关事项。共同参与还有一个好处，就是各个企业的员工可以更好地监督自己的企业职工委员会的工作，不像公司职工委员会代表的员工人数较大而且还有地理上的距离。
2. 经济委员会
397根据《企业组织法》第106条第1款，在雇员人数超过100人的公司中，应该设立经济委员会。
经济委员会是企业职工委员会的辅助机构，它应该和雇主就公司的经济形势进行讨论，并就相关情况向企业职工委员会通报信息、提供咨询。《企业组织法》第106条第3款所列举的12种情形，说明它几乎包括所有直接(比如企业的人员合理化措施)或者间接(比如公司的财政状况)与雇员相关的经济事务。这条规定的列举不是封闭式的。联邦劳动法院认定，雇主签订转让股权的协议不属于需要与经济委员会商谈的事项。BAG, NZA 1991, 649=AiB 1991, 437 mit Anm. Grimberg.笔者对此并不认同，至少在大股东或者具有否决权的小股东换人的时候，完全可能对雇员产生重大影响。不过，《企业组织法》第106条第3款第9a项的规定多少考虑到了这个问题，按照该条规定，如果收购者能够获得公司的控制权，那么雇主必须将相关情况告知经济委员会。实际操作问题详见DKKWDubler, §106 Rn. 86 ff.。《企业组织法》第106条并不承认投资者的“隐私领域”，只是在第2款中确立了“向经济委员会提供信息不得威胁企业秘密和商业秘密”的原则。只有在少数例外情况下可能出现这种“威胁”，比如经济委员会里面的某个成员口风很松，很容易泄密，又或者经济委员会的某个成员和有竞争关系的公司的高级雇员结婚了。
398根据《商法典》第238条及以下条款，企业的年终决算和审计师报告都是很重要的文件。雇主必须将其提供给经济委员会查阅，并且给予详细解释，帮助经济委员会理解其中的内容。经济委员会的委员有权记录其中的数据。LAG Hamm, DB 1983, 1311.从州劳动法院特地确认经济委员会的此项权限来看，我们可以得知，雇主往往非常小心地使用“敏感”的经济数据。根据《企业组织法》第108条第2款第3句，在雇主同意的情况下，经济委员会可以请一位专家来解答分析这些文件中包含的信息。虽然经济委员会的会议不是公开的，但是它可以邀请企业内部的专业人士参加。另外，企业职工委员会或者经济委员会可以决定是否邀请某位工会代表参会。
399如果雇主不能主张企业秘密或者商业秘密，却不愿意向经济委员会提供相关信息，那么企业职工委员会可以根据《企业组织法》第109条向劳资协调处求助。劳资协调处可以要求雇主提供相关信息，除非有委员泄露信息的危险，但是雇主往往难以证明存在这种危险。不过，并不是有了这条规定就能保障委员会及时、完整地获得信息。如果企业职工委员会或者经济委员会对某事毫不知情，那么根本启动不了《企业组织法》第109条的程序。在实践中，即使只能得到被筛选过的、不完整的信息，也比完全不知情好，所以经济委员会的存在还是很有意义的。
3. 康采恩职工委员会
399a如果两家或者多家公司构成了股权法意义上的康采恩，那么康采恩所属公司的公司职工委员会可以共同决定建立一个康采恩职工委员会。前提条件是，提出倡议的公司职工委员会所代表的雇员的人数不少于康采恩雇员总数的一半(《企业组织法》第54条第1款)。如果某家公司只有一家企业，因而只有一个企业职工委员会，那么该企业职工委员会在这件事上拥有公司职工委员会的地位(《企业组织法》第54条第2款)。
399b康采恩职工委员会的权限设置与公司职工委员会差不多。如果某个事项必须在康采恩层面上处理，比如在整个康采恩引入补充养老保险，那么康采恩职工委员会按照《企业组织法》第58条第1款享有排他的权限。除此以外，各个公司职工委员会可以根据《企业组织法》第58条第2款将其权限授权给康采恩职工委员会。
399c除了适用于小企业的特别规定以外，《企业组织法》第55条规定，康采恩职工委员会的组成和投票权重的规则和公司职工委员会一样。
十四、 青少年雇员与学徒代表
4001972年的《企业组织法》最开始只规定了“青少年雇员代表”。但是由于经常会出现学徒年龄大于18周岁的情况，所以该表述在1988年变成了“青少年雇员与学徒代表”(缩写为JAV)。它代表的是未满18周岁的青少年雇员和未满25周岁的学徒。如果有选举权的人不到50个，那么该代表组织的选举适用简化程序。见本章“二”之“6”，边码210及以下。
400a在跨企业的学徒培训场所中，可以设立一个专门的代表机构，对此适用按照《职业培训法》第51条和第52条颁布的特别条例。如果没有这种条例，那么可以通过签订集体合同来设立这种专门代表机构。BAG, NZA 2005, 371.
1. 青少年雇员与学徒代表和企业职工委员会
401青少年雇员与学徒代表并非与企业职工委员会“竞争的组织”。它们之间的关系如下：
(1) 根据《企业组织法》第80条第1款第5项，青少年雇员与学徒代表组织的选举由企业职工委员会来发起，它会任命选举委员会。
(2) 就青少年雇员与学徒的境遇和条件的改善而言，该代表组织的直接对话伙伴是企业职工委员会，而非雇主。青少年雇员与学徒代表要完成《企业组织法》第70条第1款第1项到第3项所规定的任务，比如监督相关保护性法律规定的实施，就必须和企业职工委员会做好沟通工作，企业职工委员会也应该及时、全面地告知该代表组织相关的事宜。
402(3) 法律赋予青少年雇员与学徒代表的权限，其主张对象是企业职工委员会，而非雇主：
■根据《企业组织法》第67条第1款第1句，青少年雇员与学徒代表可以派一名代表参加所有的企业职工委员会的会议。
■如果企业职工委员会讨论的事项对青少年雇员或者学徒造成的影响特别大，那么按照《企业组织法》第67条第1款第2句，整个青少年雇员与学徒代表组织都可以参加会议。这也适用于企业职工委员会与雇主之间的会谈(《企业组织法》第68条)。比较典型的事项包括职业培训问题，或者特别服务于青少年雇员或者学徒的福利设施问题。如果涉及解雇青少年雇员或者学徒，该代表组织也有参与权。
403■根据《企业组织法》第67条第2款，如果相关决议“主要”涉及青少年雇员或者学徒的利益，那么青少年雇员与学徒代表组织的成员在企业职工委员会中有完整的投票权。某事项涉及的雇员中大多数是青少年雇员或者学徒的，或者单个措施针对某个青少年雇员或者学徒的，都属于该条款的适用范围。
404■按照《企业组织法》第66条第1款，如果青少年雇员与学徒代表的大多数成员认为企业职工委员会的决议“严重影响了青少年雇员与学徒的重大利益”，那么他们可以暂停该决议一个星期。一个星期之后，企业职工委员会必须重新作出决议，如果它仍然坚持之前的立场或者没有实质性改变，那么根据《企业组织法》第66条第2款，青少年雇员与学徒代表就不能再次暂停该决议了。
综上所述，很难号称青少年雇员与学徒代表是一个独立的机构。
2. 青少年雇员与学徒代表的“自我组织权限”
405青少年雇员与学徒代表相当薄弱的“独立性”体现在它能够自行组织安排自己的工作任务。比如，根据《企业组织法》第65条第2款，它可以在和企业职工委员会协商好以后，组织会议、制定工作章程、向它代表的青少年雇员与学徒报告工作，或者进行问卷调查BAG, DB 1977, 914.等活动。其成员在完成以上任务的时候，按照《企业组织法》第37条第2款，拥有劳动豁免权。虽然该组织的独立性有限，但是对其发挥其主观能动性、开展自己的活动有重要意义。也许正因为如此，立法者和司法机关才赋予了它这些权限。
■企业职工委员会的主席可以参加青少年雇员与学徒代表组织的所有会议，也可以另行委托代表参加。
■只有在企业职工委员会同意的前提下，青少年雇员与学徒代表才可以在企业中巡视。BAG, DB 1982, 1277.
406■根据《企业组织法》第69条，企业中青少年雇员和学徒人数不超过50人的，青少年雇员与学徒代表不能拥有自己的接待时间。它只能按照《企业组织法》第39条第2款派一名代表加入企业职工委员会的接待活动。但是，根据《企业组织法》第69条第4句，如果人数超过50人，那么它可以有专门的接待时间，但是企业职工委员会的主席或者他委托的代表可以参与接待。
■虽然青少年雇员与学徒代表的成员也和企业职工委员会的委员一样拥有参与培训和进修的权利，但是具体到谁能够参加哪一个培训课程，还是由企业职工委员会来决定的。BAG, DB 1974, 1773.
■青少年雇员与学徒代表的成员和企业职工委员会的委员一样受到特殊的解雇保护，但是按照《企业组织法》第103条第1款，决定是否同意该解雇的，还是企业职工委员会。所以，如果某个青少年雇员与学徒代表的成员与企业职工委员会的多数人不和，那么他相对其他成员失去工作岗位的危险性更大一点。
■另外，根据通说，企业中没有成立企业职工委员会的，也不能成立青少年雇员与学徒代表组织。
■根据《企业组织法》第71条第1句，青少年雇员与学徒代表获得企业职工委员会同意后，可以召开全体青少年雇员和学徒大会。在一般情况下，该会议都是直接接在企业职工大会之前或者之后举行。
3. 青少年雇员与学徒代表及其被接受为正式雇员的可能性
407青少年雇员与学徒代表的成员往往都处于学徒培训关系中，在学徒通过结业考试之后，该培训关系就自动终止了。由于此时《企业组织法》第103条规定的特殊解雇保护制度并无用武之地，在培训完成之后是否接受某个学徒作为正式雇员，完全由雇主来决定。由于很多代表因此没有能够留在企业里，1974年年初《企业组织法》新增了第78a条，规定了原则上代表在培训完成后应该被接受为正式雇员，但具体情况下要求雇主继续雇用该代表实在不合理的除外。具体规定如下：
■根据《企业组织法》第78a条第1款，如果雇主不准备与某个青少年雇员与学徒代表签订无固定期限的劳动合同，应该在他的培训关系结束三个月以前通知他。
408■不管雇主有没有尽到这个义务，青少年雇员与学徒代表都可以在培训关系结束前三个月内书面要求雇主继续雇用自己。如果他主张了这一权利，那么他和雇主之间依法成立无固定期限的劳动合同关系。青少年雇员与学徒代表无需勉强接受非全日制工作。他受到《企业组织法》第103条和《解雇保护法》第15条的特别保护。
■雇主如果不愿意继续雇用青少年雇员与学徒代表，可以最迟在培训关系结束以后两个星期内向劳动法院提起诉讼。
409■根据《企业组织法》第78a条第4款第1句，劳动法院只有在认定“基于对具体情况的分析要求雇主继续雇用该代表实在不合理”的情况下，才可以判决终止劳动关系。这一表述和《民法典》第626条第1款比较相似。雇主没有义务为了聘用该青少年雇员与学徒代表而辞退另外一名雇员给他空出岗位，除非另外一名雇员此时还不受到《解雇保护法》的保护。BAG, AP Nr. 5 zu §78 a BetrVG 1972.
■青少年雇员与学徒代表组织的候补成员也可以享受《企业组织法》第78a条的保护，即使他只是暂时地履行过成员的职能。这种保护在其成员任期到期后一年内仍然发生后续效应。值得一提的还有，如果某个学徒是企业职工委员会的委员，也应该适用《企业组织法》第78a条。
十五、 倾向性企业中《企业组织法》的作用有限吗？
410在所有直接而且主要追求特定精神和观念目标的企业中，《企业组织法》所构建的雇员权益代表机制都遭到削弱。根据《企业组织法》第118条第1款，在这些所谓的“倾向性企业”中，“在公司或者企业的性质不允许的范围内”不适用《企业组织法》的规定。《企业组织法》第118条第2款则直接把所有的教会机构完全排除在了《企业组织法》的适用范围之外，即使该教会机构采用了有限责任公司或者私法基金会的法律形式。
1. 什么样的企业属于“倾向性企业”？
411根据《企业组织法》第118条第1款第1项的规定，倾向性企业追求的是以下目标：
■政治目标。比如政党，部分观点还认为，还包括各种经济联合会，比如德国工业联邦联合会。
■同盟目标。即工会和雇主联合会，但是不包括工会自行设立的公司。
■宗教目标。比如教育或者传教协会，在一定条件下还包括教会医院。
■慈善目的。比如德国红十字会。
■教育目的。尤其是私立学校和函授学院。公立学校不适用《企业组织法》，而是《人事委员会法》。
■学术目的。这里指的是不依附于大学的国立的科研机构，包括马克斯普朗克研究所。但是不包括与各大公司合作密切、大部分研究计划具有利润导向的科研机构。所以，大家普遍认为，化工公司自行设立的研究所不包括在内。
■艺术目的。包括剧院、小型歌舞剧场、音乐出版社、交响乐团，但是不包括电影院和马戏团。
412除了以上列举的目的以外，《企业组织法》第118条第1款第1句第2项还增加了《基本法》第5条第1款第2句意义上的“报道与表达意见目的”这一项。所以，新闻企业属于倾向性企业，此项通常还包括书籍和杂志的出版社、私人的广播电台和电视台，不管它们是否受到某种政治制约，或者出版范围是否广泛。
举例：某出版社既出版保守派作者的书，也出版自由派作者的作品，但是从20世纪60年代开始也出版“红色系列”，其中的作者都具有反资本主义的倾向。
413此项明显不包括的企业有纯粹的广告报刊和所谓的“挣工资的印刷厂”，它们作为独立的企业接受倾向性企业的订单。
举例：某印刷厂为基民盟印刷广告，为德工联印刷小册子，为教会印刷福音书，为杂志出版社印刷阿斯特利克斯连环画册。它本身不属于倾向性企业。
2. 共决权受到的限制
414如果一家企业是倾向性企业，那么就需要判断，它的“倾向”是否决定了雇主可以独自作出决定。根据学界和司法界的观点，此时应当考虑是否涉及具有倾向性的主体，比如新闻企业中的编辑，以及针对他的措施是否与倾向有关，比如一名编辑由于偏离了报纸的宗旨而被解雇。只有满足了这两个前提，共决权才不适用，取而代之的是协商权。BAG, AP Nr. 10 zu §101 BetrVG 1972.既然法律只赋予了企业职工委员会这一较低层次上的参与权，企业职工委员会也只能接受。
415在社会事务方面，除了剧院的特殊工作时间这类的问题，企业职工委员会的共决权几乎不受到任何限制。
416在人事事务方面，企业职工委员会的权限受到的限制就比较多了。如果涉及具有倾向性的主体，而且有关措施与倾向有关，则不适用《企业组织法》第99条第2款(招聘、调岗)和第102条第3款(解雇)规定的异议权。但是如果该人事措施涉及的只是处理日常行政或者技术事务的员工，比如秘书，那么就不会影响企业职工委员会的权限。
417在经济事务方面，立法者作出了一条明确的规定。根据《企业组织法》第118条第1款第2句，倾向性企业无需设立经济委员会。在发生企业重大变动的情况下，雇主无需就利益平衡约定和企业职工委员会协商，只需要进行社会计划的谈判。有人正确地指出，此规定把企业职工委员会低层次的知情权和参与权都排除掉了，对雇员的权益构成了过分的、有违社会与国家原则的侵犯，因此与《基本法》不符。
十六、 高级雇员的理事会
418按照《企业组织法》第5条第3款，该法基本上不适用于高级雇员。从1989年起，这些可以参与企业经营决策的、大概占到员工总数的1%到4%的高级雇员可以设立自己的集体权益代表，即高级雇员的理事会。如果您对相关问题感兴趣，可以阅读Dubler, Das Arbeitsrecht 1, Rn. 1233 ff.，也可以查阅HromadkaSieg, 2. Aufl., Kln 2010这一本详尽的法律评注。
十七、 深入阅读
419针对《企业组织法》有很多种法律评注，其中最为重要的有以下这些：Dubler/Kittner/Klebe/Wedde(Hrsg.), Betriebsverfassungsgesetz, Kommentar für die Praxis, 14. Aufl., Frankfurt/Main 2014(Zitierweise: DKKWVerfasser); Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz, Handkommentar, 27. Aufl., München 2014(Zitierweise: Fitting); Klebe/Ratayczak/Heilmann/Spoo, BetrVG, Basiskommentar, 18. Aufl., Frankfurt/Main 2014; Wiese/Kreutz/Oetker/Raab/Weber/Franzen, Gemeinschaftskommentar zum BetrVG, 10. Aufl., 2 Bnde, Neuwied 2014(übliche Abkürzung GKBearbeiter); Richardi(Hrsg.), Kommentar zum BetrVG, 14. Aufl., München 2014(bearbeitet von Richardi, Annu und Thüsing); Hess/Worzalla/Glock/Nicolai/Rose/Huke, BetrVG, Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 9. Aufl., Neuwied 2014; Lwisch/Kaiser, Betriebsverfassungsgesetz, 6. Aufl., Heidelberg 2010; Düwell(Hrsg.), Betriebsverfassungsgesetz, Handkommentar, 4. Aufl., BadenBaden 2014; Wlotzke/Preis/Kreft, BetrVG, Kommentar, 4. Aufl., München 2009; Galperin/Lwisch, Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 6. Aufl., 2 Bnde, Heidelberg 1982; Siebert/Becker, Kommentar zum BetrVG, 11. Aufl., Münster 2008; Weiss/Weyand, Kommentar zum BetrVG, 3. Aufl., BadenBaden 1994.
另外，von HoyningenHuene, Betriebsverfassungsrecht, 6. Aufl., München 2007这本教科书也值得一读。
Schoof, Betriebsratspraxis von A bis Z. Das Handwrterbuch für die betriebliche Interessenvertretung, 10. Aufl., Frankfurt/Main 2012，这本书特别关注企业职工委员会的实际工作需要，适合作为企业职工委员会的工作手册。