二、迎来春天的非物质文化遗产？

从20世纪50年代开始，世界各国陆续开始关注非物质文化遗产的法律保护问题。日本是世界上最早关注非物质文化遗产保护的国家，早在1950年该国政府颁布的《文化财保护法》之中，日本就独树一帜地提出无形文化财产（即非物质文化遗产）的概念，并以法律形式规定了它的范畴和保护办法。^[1]此后，其他各国也先后采取了一系列措施来保护非物质文化遗产，但多为非物质文化遗产较为丰富的发展中国家，例如巴西、阿根廷、印度等国。从20世纪70年代时起，国际社会开始关注非物质文化遗产的保护问题。如前所述，联合国教科文组织的一项重要使命就是寻求对非物质文化遗产的妥善保护，多年来该组织付出了诸多努力，早在1972年，该组织就通过了《保护世界文化和自然遗产公约》。不过，国际社会初期关注的重点主要是民间文学艺术（Folklore）^[2]，努力的方向也是试图将之纳入著作权法保护的范畴。

非物质文化遗产保护在国际社会的体系化建设则是在20世纪80年代开始的，一项重要的、代表性的法律文件即是1982年联合国教科文组织和世界知识产权组织联合制定的《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》（Model Provision for National Laws on the Protection of Expression of Folklore against Illicit Expression and other Prejudicial Actions）；1989年10月17日至11月16日，联合国教科文组织第25届会议在巴黎举行，大会提出了《保护民间创作（民间传统文化）建议书》，并把非物质文化遗产保护的相关内容纳入议事日程。而1998年的联合国教科文组织第155届执行局会议正式审议并通过了《宣布“人类口头和非物质遗产代表作”条例》。

但是，在相当长的时间里，国际社会对非物质文化遗产的价值以及保护遗产的宣扬，却也“提醒”和“刺激”了经济和科技发达国家，不正当攫取非物质文化遗产的活动日益多了起来，许多涉及非物质文化遗产的有争议的知识产权案例引起了国际社会的关注。发生于印度与美国之间的“姜黄案”^[3]就是其中的代表性案例，发达国家对非物质文化遗产所属国日益加剧的资源掠夺使得人们更加认识到保护这类财产的意义——文化多样性的保存，也能直接体现为对经济利益的保护。

进入21世纪之后，多年的积累和努力有了突破性的发展。2003年10月17日，联合国教科文组织在巴黎举行的第32届大会上正式通过了《保护非物质文化遗产公约》（Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage），该公约是以1948年的《世界人权宣言》、1966年的《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》、1972年的《保护世界文化和自然遗产公约》、1989年的《保护民间创作建议书》、2001年的《教科文组织世界文化多样性宣言》和2002年第三次文化部长圆桌会议通过的《伊斯坦布尔宣言》等一系列国际公约为基础的。《保护非物质文化遗产公约》的颁布，成为非物质文化遗产保护历史上的一个里程碑，它是对之前各国所付出的努力的一个重要总结。^[4]首当其冲的，该公约明确认定“非物质文化遗产”是“文化多样性的熔炉和可持续发展的保证”，其试图通过为非物质文化遗产提供恰当的法律保护手段，从而填补在传承传统文化方面的法律文本空白。

《保护非物质文化遗产公约》第1条开宗明义地宣示了自己的宗旨，即“（一）保护非物质文化遗产；（二）尊重有关社区、群体和个人的非物质文化遗产；（三）在地方、国家和国际一级提高对非物质文化遗产及其相互欣赏的重要性的意识；（四）开展国际合作及提供国际援助”。其着重强调，非物质文化遗产是促进人与人之间的交往、不同的文化地域之间的交流和了解的主要媒介，其作用不容忽视，保护人类非物质文化遗产应被提高到人类社会的普遍意愿和共同关心的事项这一高度上来。所以，该公约呼吁，为丰富文化多样性和人类创造性，各缔约国应当通过立法和实践来保护非物质文化遗产，承认各社区，尤其是原住民、各群体，有时是个人，在非物质文化遗产的生产、保护、延续和再创造方面发挥着重要作用，从而为丰富文化多样性和人类的创造性作出贡献。类似于“生物—文化多样性全球联盟”所宣示的保护传统知识的使命——“把原住民、科研机构和环境组织联合起来共同实施一种强有力的策略，使得传统知识得到利用，使当地人民得以参与到保护和发展策略中去，并使可替代的、以人为中心的保护模式得以实施”^[5]，在联合国教科文组织这里，保护非物质文化遗产也有着相同的目标。

我国是一个历史悠久的、多民族的、地域广阔的国家，因而非物质文化遗产十分丰富。按理说，就保护文化多样性和民族多样性的方面来看，我国在保护非物质文化遗产的问题上具有强烈的内生性需求。^[6]但由于各种原因，我国对非物质文化遗产的官方保护起步得较晚（相对于前述那些国家而言）^[7]，而非物质文化遗产流逝的状况令人惊心动魄^[8]。应该说，在21世纪以前，我们更多地是看到地方政府通过设立博物馆、民俗文化馆的方式来保存非物质文化遗产（即便是非物质文化遗产“走进了”图书馆、档案室、博物馆，仍改变不了它们还在不断流逝的状况），虽说也有《传统工艺美术保护条例》这样的立法^[9]，但保护范围和保护力度都比较有限，可以说，那个阶段的非物质文化遗产保护是零星的、非系统的，其效果也就可想而知。这样的局面在我国积极谋求加入联合国教科文组织的《保护非物质文化遗产公约》时开始发生转变，2003年“非物质文化遗产保护工程”的实施是一个重要的转折点，自此，官方的投入和整体性建设日渐增多。^[10]我国于2004年8月被正式批准加入《保护非物质文化遗产公约》，是第六个参加该公约的国家，这进一步推动了我国保护非物质文化遗产的相关工作。联合国教科文组织分别于2001年、2003年、2005年、2009年、2010年、2011年命名了六批世界非物质遗产，其中来自中国的非物质文化遗产共有29项。^[11]而就在2013年12月4日，联合国教科文组织在阿塞拜疆首都巴库宣布，正式批准中国珠算项目列入非物质文化遗产名录。这极大地鼓舞了我国国内的非物质文化遗产保护探索。

与联合国教科文组织采取相同的做法，我国自2006年也开始公布自己的非物质文化遗产名录：国务院于2006年6月批准公布了第一批国家级非物质文化遗产名录，共计518项；此后，2008年6月又批准公布第二批国家级非物质文化遗产名录（共计510项）以及第一批国家级非物质文化遗产扩展项目名录（共计147项）。在这样的激励下，全国各省区也都纷纷建立自己的非物质文化遗产保护名录，并逐步向市、县各级扩展。而作为我国非物质文化遗产保护立法之标杆的，自然就是2011年2月25日获得通过的《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非物质文化遗产法》），它是我国近年来相关努力的结晶。

非物质文化遗产保护的研究也一直都是学术界的热门话题^[12]，稍加梳理可知，既有研究可以归纳为以下几个方面：国外保护非物质文化遗产的借鉴研究、非物质文化遗产保护的基础理论研究、保护模式研究、非物质文化遗产的利用研究、与特定产业的关系研究、非物质文化遗产的民俗学及民族学研究、非物质文化遗产保护与地方发展的关系研究、资源产业化运作研究，等等。国外的研究现状大体是相同的情况。可以说，没有哪个话题像非物质文化遗产这样引致如此多的学术关注，这里我们还没有算上与非物质文化遗产非常接近的传统知识的保护。而且，伴随着旅游业、文化产业、创意经济与非物质文化遗产日益紧密地结合起来，非物质文化遗产资源的商品化会进一步加深，关于这一话题的研究还将继续深入下去，甚至会更加繁盛。

上述种种迹象似乎都在向我们昭示，非物质文化遗产的保护似乎在我国已经等来了它的春天，到处都是一片生机勃勃的姿态。但事情果真如此吗？

首先说学术研究方面，实际上，某一领域的研究在数量上过于庞大也许并不一定是积极的反映。很不幸，非物质文化遗产保护的研究恰恰就是这种情况。我们可以看到，国内外的既有研究主要存在两方面的问题，一是缺乏实证研究，很多研究结论因而没有多少说服力；二是不同领域的学者站在自己的角度、用自己学科的知识自说自话^[13]，使得相关研究成果很难在实践中发挥显著的积极作用——因为非物质文化遗产涉及的知识体系庞大，可以切入的地方很多，所有很多研究彼此之间并不搭界（比如针对民俗类或曲艺类非物质文化遗产的保护而开展的专门研究）。另外，非物质文化遗产保护的体系化研究比较欠缺（这也是缺乏研究方法的必然结果），很多研究重复性较大，且制度建议显得单薄（当然，笔者亦不敢妄言本书在这方面有何突破）。

其次来看非物质文化遗产保护在国际社会层面的推进，现状是令人沮丧的，学术研究的成果脱节于有关推进非物质文化遗产保护的工作，尤其是不少学者津津乐道的以知识产权模式来保护非物质文化遗产的制度建议，在国际社会从来就非议甚多，国际层面的努力也主要不是知识产权的路径。《保护非物质文化遗产公约》对非物质文化遗产的知识产权问题就只字未提。此外，非物质文化遗产的保护在国际社会虽然得到积极的响应，也很容易获得世界各国在价值取向上的认同，但各大国际组织所付出的巨大努力，实际收效甚微。说到底，非物质文化遗产是民族的、是特定种群的，其保护的根基还是在于各国国内，指望国际组织来担负主要职责实际意义并不大，更何况国际条约对各成员并不具有强制约束力。

再次看国内的立法层面，虽说我们已经有了《非物质文化遗产法》，解决了保护的体系化问题，这部法律对非物质文化遗产的保护定位为以行政保护为主，在这一点上与国际层面的推动是一致的，但是，其存在的问题也很明显：（1）没有解决权利主体问题。虽然是一部全国人大常委会通过的法，但其并未构建起非物质文化遗产保护所涉及的法律关系——包含主体、客体和内容这三个要素，即便这是因为该法的定位是行政保护，没有着力勾勒出清晰的法律关系也不能不说是一种缺憾。从该法的规定来看^[14]，国家、地方政府是保护非物质文化遗产的责任主体，不过非物质文化遗产之上似乎不存在任何权利主体，即使是在传承人的概念已经被肯定下来的情况下。（2）非物质文化遗产的传承人只有义务，却似乎没有任何权利。该法第31条明确规定了传承人应当履行的义务，而且，若没有履行这些义务，文化主管部门可以取消传承人的资格（该条第2款）。如此一来，保护非物质文化遗产成了一种国家给予的荣誉，而作为获得荣誉的人就得服从安排——让你干啥就干啥，不干就剥夺你的“荣誉称号”。虽说非物质文化遗产的保护的确很大程度上依赖于政府的投入和参与（本书下面的章节会专门讨论保护路径问题），但一如《非物质文化遗产法》这般，国家呈现出居高临下的态度，文化主管部门难免把保护非物质文化遗产当成政绩来抓，恐怕也是偏离《保护非物质文化遗产公约》之宗旨的。（3）对于保护非物质文化遗产最为重要、也是最有意义的开发与利用，既没有明确在何种范围内、可以何种形式进行利用，也没有建立相应的资源与利益分配机制；该法也没有构建与非物质文化遗产的开发利用相配套的“排除不当占有”的相关制度。当然，这一点与前面所说的权利主体缺位是密切相关的。对于文化传承，《非物质文化遗产法》的理解表现出了“中国式的固有情节”，其把精力都放在“记录”、“宣传”上，似乎只要让人们牢牢记住这些非物质文化遗产，就是对其的最佳保护。实际上，“流水不腐户枢不蠹”的道理自古有之，非物质文化遗产的世代传承应该依靠动态的使用，当然，在这个过程中，我们需要防止经济强势主体（主要是指发达国家）通过利用而攫取传统社区和种群的资源。

最后说说我国的实践操作层面（或者说实际效果），在立法和相关政策的推动下，特别是近几年来，我国保护非物质文化遗产的实践活动比较丰富，但同时也应该看到，我国对非物质文化遗产的重视和保护程度尚不及物质文化遗产。2005年12月，国务院颁发了《关于加强文化遗产保护工作的通知》，提出了“2010年初步建立比较完备的文化遗产保护制度，文化遗产保护状况得到明显改善”的目标，试图使保护文化遗产深入人心，成为全社会的自觉行动。^[15]在系列法律、法规和政策的推动下，政府组织了各色各样的活动——成果展、艺术节、文化遗产日、制定中国自己的非物质文化遗产名录（包含从国家级到县区级的四个层级），但是很遗憾，我们看到的不过是一波又一波的运动，难免心存疑虑，这毕竟是个投入很大的工程，一旦各级政府失去了兴趣，这样的保护何以为继？而且，透过这些运动，我们也看不到任何的实实在在的制度建设，无论是积极的开发利用，还是防止不正当占有。

综上几方面来看，断言所谓非物质文化遗产保护的春天已经到来恐怕为时尚早，我国对非物质文化遗产进行开发利用的实践还非常有限，而国际上的相关实践中传统社群与西方发达国家的开发者之间还存在着难以调和的矛盾——前者认为后者利用知识产权占有了他们不少的文化遗产。笔者认为，要实现非物质文化遗产保护的实质性突破，关键之处并不在于是否应当授予开发利用的成果以相应的知识产权，而在于是否应当赋予非物质文化遗产的所有者或传承者以相应的权利，使其能够合理分享由于此类财产的开发利用所产生的利益，因为，传统社区、种群孕育和传承了构成这些现代科技文明成果之基础的非物质文化遗产。

不过,没有令人彻底沮丧的是,至少还有很多人或者组织（团体）在为非物质文化遗产的保护持续地努力着！

[1] 赵方：《我国非物质文化遗产的法律保护研究》，中国社会科学出版社2009年版，第4页。

[2] 李墨丝：《非物质文化遗产保护国际法制研究》，法律出版社2010年版，第4页。

[3] 姜黄是一种姜类植物，其橘黄色根茎被印度人用作烹饪时调味的香料，而且其特殊性使其成为医药、化妆品以及染料的有效成分。作为药品，一般用于愈合伤口和治疗皮疹。1995年，美国密西西比医学中心的两位印度公民被授予名称为“姜黄在伤口愈合中的应用”的美国专利。而在印度，姜黄这种植物的粉末是传统的用于治疗小伤口和皮疹的典型药物。1996年，印度“科学与工业研究委员会”（CSIR）要求美国专利和商标局（USPTO）重新审查该专利。CSIR指出，姜黄被用于愈合伤口和治疗皮疹已经有数千年的历史了，因此其医药用途并不具有新颖性（他们的主张得到非物质文化遗产书面证据的支持，特别是其中一份古代梵文文本的医学资料）。最终，USPTO支持了CSIR的异议并撤销了该专利。See Silke von Lewinski, editor in chief: “Indigenous Heritage and Intellectual Property: Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore”, Kluwer Law International, 2004, p.77.

[4] 根据《公约》第34条的规定，该《公约》将在第30份批准书交存3个月之后生效。2006年1月20日，罗马尼亚成为第30个缔约国。据此，联合国教科文组织宣布《保护非物质文化遗产公约》于2006年4月21日正式生效。

[5] 参见〔美〕达里尔·A.波塞、格雷厄姆·杜特费尔德：《超越知识产权——为原住民和当地社区争取传统资源权利》，许建初、张兰英等译，云南科技出版社2003年版，前言第1页。

[6] 从20世纪50年代起，我国就对各少数民族的民间文化进行了记录调查，出版了《国家民委民族问题五种丛书》等资料汇编。

[7] 虽说文化部早在1988年就开使命名“民族艺术之乡”、“特色艺术之乡”，开展了所谓文化生态保护活动，但细究之，这些政策安排更多的是运动式的“突击战”，算不得制度意义上的法律保护。

[8] 以传统戏曲为例，我国1949年统计时为360种，到1982年时还剩317种，而到了2004年时就只剩260种左右了。参见周和平：《中国非物质文化遗产保护的实践与探索》，载《求是》2010年第4期，第44页。

[9] 该条例1997年5月20日通过，2013年7月26日修改。

[10] 从2003年到2010年，中央财政对非物质文化遗产保护工作的投入累计达到3.86亿元，设立了“保护工程国家中心”，确定了40个“保护工程国家级试点”。参见李俊霞：《我国非物质文化遗产保护工作的实践与探讨》，载《西北民族大学学报（哲社版）》2010年第4期，第143—144页。

[11] 如果算上物质文化遗产，我国的数量更多。最新的情况是，2013年7月在柬埔寨首都金边举行了第37届世界遗产大会，我国新疆天山和云南哈尼梯田申遗成功，至此，我国已经成功申报的世界遗产达45处，超过西班牙成为世界遗产第二大国，仅次于拥有48处世界遗产的意大利。而若仅统计“人类口头和非物质遗产代表作”的话，我国已是世界上入选数量最多的国家。

[12] 在“中国知网”上以“非物质文化遗产”作为篇名的关键词进行检索，仅2011—2013年这三个年份，就有3874篇文献。检索时间2013年10月22日。

[13] 在《保护非物质文化遗产公约》的促进下，针对非物质文化遗产的研究整合了越来越多的学科知识，人类学、民俗学、民族学、法学、博物馆学、考古学、经济学等等，但这也导致了很多研究彼此无法对话（或者说有意识地不去对话），学者们似乎更乐衷于建立专业槽，努力表明自己的研究有多么重要。

[14] 参见《非物质文化遗产法》第3、6、7条之规定。

[15] 参见李荣启、唐骅：《新世纪我国非物质文化遗产的保护与传承》，载《广西民族研究》2010年第1期，第195页。