第二讲
“智慧之火+利益之油”——从创新成果到高质量专利

（主讲人：朱海波）

今天演讲的题目是“智慧之火+利益之油”，这句话是美国前总统林肯的一句名言，他的原话是——The patent system changed this; se-cured to the inventor, for a limited time, the exclusive use of his inven-tion; and thereby added the fuel of interest to the fire of genius, in the discovery and production of new and useful things．意思是：专利制度保障天才的发明人能够在有限的时间内独享其发明所带来的利益，由于利益激励，使他们更加愿意把自己的聪明才智发挥到极致，也就是“火上加油”的意思。

我们今天分五个主题来讲：一是知识产权的概述，从知识产权的整体进行一个简单的介绍；二是专利的本质和申请的流程；三是专利的价值；四是专利的挖掘，涉及怎样从一个想法变成一个专利；五是如何维护和运营专利，从而获得相应的利益。

一、知识产权概述

知识产权首先是一种资产。资产分为有形资产和无形资产，无形资产又分为可确指的无形资产和不可确指的无形资产。“可确指”的意思是：这种无形资产是可以脱离企业分离出去的，可以转让、单独使用的；“不可确指”是指：无形资产与企业是紧密相关的，它离开这个企业就没有什么价值了，比方说——商誉。“可确指”的无形资产又分为知识产权和人力资源，知识产权可以再分为工业产权和著作权。

著作权也称为“版权”，其规定著作权人对其创作的文学、艺术和科学作品等智力成果依法享有的专有权利。著作权通常有广义和狭义之分：狭义的著作权，仅指作者对其作品依法享有的权利；广义的著作权既包括狭义的著作权内容，还包括著作邻接权，即作品传播者依法享有的权利，如艺术表演者的权利、录音录像制品制作者的权利、广播电视组织的权利、图书和报刊出版者的权利等。

工业产权是指人们依法对应用于商品生产和流通中的创造发明和显著标记等智力成果，在一定地区和期限内享有的专有权。包括发明、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产地名称以及制止不正当竞争的权利。在我国，工业产权主要是指商标专用权和专利权。

专利权是保护一种专有技术，发明人发明出一项技术，通过申请专利来确认这个技术是他发明的，他可以经过一系列审查流程，获得专利权。商标是指标识商品或者服务的来源，包括LOGO图形和文字标识等。著作权就是各种表现形式的作品，它保护的主要是表现形式，并不保护作品本身的思想。

专利需要经过一定的审查程序，才能够获得保护。中国的专利分为三种——发明、实用新型和外观设计。其中实用新型和外观设计不经过实质审查就可以获得专利权，它们的保护期都是10年。发明的保护期是20年，它需要经过实质审查程序来确认它的新颖性、创造性和实用性等，才能够获得保护。美国没有实用新型这种类型的专利，所有的发明都要经过实质审查才能够得到授权。美国的专利类型包括：①发明专利（Utility patent）：方法、机器、制品或物的组合，或者新而有用的改良；②外观设计（Patent for design）：任何人创作的具有新颖、原创及装饰性的产品外观设计；③植物专利（Patent for plant）：凡发明、发现及无性繁殖任何特殊及新植物品种，包括耕种培养的变化、变种、混合及新发现的植物种苗，但不包括由块茎繁殖的植物或在非栽培状态下发现的植物。

专利权具有地域性，由于各国专利法规定不同，审查标准各异，如果专利要在一个国家或地区范围内生效，比如在中国获得保护的话，必须在中国提交申请，按照中国专利法经过审查以后，才能够获得保护。同样，如果要在美国获得保护，必须要在美国提交申请。所以，专利体现了地域性的特点。专利获得保护以后，它能够在获得专利权的地域范围内行使专利权。

有权利就有相应的义务，专利权人为了获得专利权是要承担一定义务的，专利权人的义务就是要公开这个专利的内容，而且要定期缴纳年费，如果到期没有缴纳年费的话，该专利权就被视为放弃。专利权人的权利包括禁止他人未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、使用、销售、许诺销售以及进口专利产品等行为。这里说的是以生产经营为目的的制造使用行为，如果是个人学习研究等非生产经营为目的的使用，通常不视为侵权行为。专利权人除了自己可以使用这个专利权，作为一种财产权，专利权人还可以对这个专利权进行转让、许可、质押或技术入股。作为标记权，专利权人还可以在产品上标记专利的申请号或专利号。

商业秘密是指设计、程序、配方、工业方法等技术诀窍形成的信息，它有一定的要求：第一是非公知性或秘密性，商业秘密是不能被公众所知悉的，不能够从公开的渠道直接获得，不属于相关领域技术人员的一般常识或者惯用技术手段；第二是实用性，需要能够通过实施该商业秘密带来经济利益；第三是保密性，是指权利人采取了保密措施，使得该商业秘密仅仅掌握在特定人群范围内，其他人群非通过特定手段不能知悉，而且知悉该商业秘密的特定人群负有保密义务。保密措施可以包括在文献上加盖一些保密的印章或者印记等等，或者是签订保密协议。商业秘密的一个比较典型例子就是可口可乐的配方，这个配方经过了120多年的严密的保密措施，没有被公开，它一直可以延续去使用这个专有技术。如果可口可乐公司申请专利，那么专利最长有20年的保护期限，而且必须公开技术内容。

对于商业秘密侵权案件，首先要判断这个技术是否符合商业秘密的构成要件。一般技术人员跳槽的时候，他很可能会把这个技术带到其他公司，这时候原来的公司可能会起诉这个员工侵犯了商业秘密。但具体他所带走的技术是不是商业秘密，一般是通过法院进行调查，或者通过司法鉴定中心来鉴定这个技术是不是商业秘密，主要从这三个方面进行判断：①在非公知性方面，如果这个技术人员提供证据证明，他所带走的技术在其他的公开文献上是可以找到的，那这项技术就不属于商业秘密了。②在保密性方面，如果这个技术人员能够证明，他原来的公司对这项技术并没有采取任何保密措施，任何人都能接触，那么这个技术就不符合保密性的要求，不属于商业秘密。③在实用性方面，如果该技术属于一个无法实施的构想或者理论，那么就不符合实用性的要求。所以，如果能够证明该技术符合这三点之一，那它就不是商业秘密。商业秘密公开了以后，它就成为一种公众的资源，任何人都可以随意使用，也就相当于是泄密了，不再具有商业秘密的特性。有些商业秘密可以通过反向工程来破解，通过反向工程破解的商业秘密并不构成侵权。因此，具体一项技术是否适合通过商业秘密来保护，需要结合该技术本身的特性来判断。一般来说，不容易被反向工程破解并且容易采取保密措施进行保密的技术细节可以考虑通过商业秘密的方式保护，对于不容易保密的技术路线和技术思想可以通过专利的方式保护。一项技术可以同时考虑以多种方式、从不同层面进行保护。例如，对于软件产品，可以对软件代码申请软件著作权登记，对软件的关键技术要点进行发明专利保护，对软件的界面外观进行外观设计保护，对软件的源程序通过商业秘密的方式保护等。