二、专利的本质以及申请流程
下面我们讲一下专利的本质以及申请的流程。
（一）专利的本质
1．专利实际上是一种游戏规则
最早的成文专利法是1474年的《威尼斯专利法》。那时，威尼斯的商业活动比较发达，最先形成了专利制度的雏形。而中国专利法是从1985年4月1日才正式开始实施，之后中国的专利法经过了三次修改，基本上每隔八年改一次，可以称为中国专利法的“八年之痒”。
中国专利法的发展与国际贸易进程息息相关。从时间表上看，中国专利法是从1985年4月1日才正式开始实施，1986年中国申请重返关贸总协定；为了符合关贸总协定和后来的世界贸易组织（WTO）的规定，专利法在1992年9月4日做了第一次修改，1995年7月11日，世贸组织总理事会会议决定接纳中国为该组织的观察员。然后专利法在2000年8月25日进行了第二次修改，这是加入WTO谈判的结果。1999年11月15日，中美两国政府就中国加入世界贸易组织达成双边协议。中国加入 WTO 以后，要全面执行 WTO 的一系列协议， TRIPs就是其中十分重要的一个协议。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）简称TRIPs，是1993年12月5日通过，1994年4月15日正式签署，1995年起生效的，是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约。经过第二次修改以后，我国就加入了世界贸易组织。第三次修改是继续履行世界贸易组织的义务。所以这三次修改，我国是迫于一种外部的压力去增强对知识产权的保护。因为要想加入世界的市场，就必须与国际接轨，就要遵守一个共同的游戏规则，如果我们的规则和别人不一样的话，别人可能会不带我们玩。所以，我们要学习和利用这个国际社会共同适用的规则，而不是以保护国内企业发展为借口，拒绝对外国知识产权的保护以及纵容国内泛滥的山寨产品。
既然是规则，就有一定的要求。首先它要公开——发明人要获得专利权，就要在提交申请后经过一个公开程序。为什么要公开呢？发明人要宣称这个技术是其首先发明的，那么就要向世人去披露这个发明具体是一个什么样的技术，如果没有尽到披露义务的话，任何人都不知道这个技术到底是不是这个发明人最先发明的，所以就不可能给予这么一个专有的权利，即专利权。另外，“公开”这个要求就是说发明人除了披露了要求保护的技术内容，还需要通过一定的文字描述来限定要求保护的范围，这样其他人看到这么一篇专利，知道哪些事情可以做，不会侵犯这个专利权，哪些事情不可以做，做了以后就会侵犯这个专利权。所以，公开的要求也包括发明人要披露要求保护的范围。
当然有些特殊的专利不要求公开，例如国防专利、涉及国家秘密的专利等，但是这种专利并非通常意义上的专利，因为这些专利在行使权利时面临不少问题。专利保护范围的公开，类似于专利申请人发现了一块未被开发的“处女地”，他通过设立篱笆为界划定领地，向世人宣告他所拥有的主权范围。进入领地的行为被视为侵犯专利权的行为，将受到相应处罚。这对世人是公平的，因为申请人已经表明了权利的边界，他人应该保持足够的注意，避免侵犯。对于没有公开的专利，就像没有划定界限的领地或者秘密划定界限的领地，任何其他人都不知道侵犯专利的界限在哪里，无法进行预先规避，类似于挖了个陷阱，谁踩进来谁倒霉。这对其他人是不公平的。
2．专利文本相当于一个按照专利法来制定的合同
完成发明去申请专利，相当于把条款写在专利申请文件里。具体来讲，这个权利要求就是合同的条款，条款要求任何人的商业活动不能落入该条款所规定的范围内。如果其他人所生产的产品符合其中某一项权利要求的描述范围，他就会侵犯这个专利权。说明书是对这个合同条款的解释。专利法的法律规定是整个合同的共同的通用条款，而专利的权利要求和说明书是它的一个特殊条款。这个专利一旦授权以后，任何人就都要遵守这样一个规则，或者是不能够违背这个合同，因为按照专利法的规定，专利权人已经履行了他的义务，公开披露了这个技术，所以他要享受这个权利。如果你违反了这个合同，就会有侵权责任。
既然是合同，它就要经过一个审查过程。具体来讲，第一步是由专利局的审查员去审查。专利局的审查员按照专利法中对专利的定义来审查专利申请是否符合“三性”，还按照一些专利法的其他要求来审查这个合同条款是不是符合这些规则。专利局的审查员实际上代表了该专利局所在国家或地区内的所有其他人，因为前面说到专利文本是对一定地域范围内所有不确定的任何人的一个合同条款，专利审查员是很熟悉专利法的人，而且他还熟悉这个技术领域，他依据专利法来审查这个合同是否有效。但专利局的审查员并不是专利文本唯一的审查员，也就是说，专利经过审查和授权以后，任何人都可以来审查这篇专利文本是不是符合专利法的规则。比如，专利授权以后，任何人都可以启动无效程序来宣告这个专利无效，无效理由也是专利法规定的那些不应当授予专利权的理由，相当于是任何其他人都可以来重新审查这样一个作为合同的专利文本。因为任何其他人作为专利的相对方，有遵守专利文本规定的义务，也有审查这个专利文本是否合法的权利。
无效宣告是向专利复审委员会（以下简称“复审委”）提出的，复审委会组成一个合议组，重新再审查这篇专利。如果经过审查还维持有效，无效请求人还可以向法院提出行政诉讼，经过一审、二审来确定这个专利权的专利合同的有效性。也就是说，后续有很多审查的程序来确认专利文本的有效性。
（二）专利文本的结构要求
专利文本包括这么几个主要的部分：摘要、说明书、附图和权利要求。摘要是简要地描述这个技术方案所能解决的技术问题以及技术效果，是一个简单的文字描述，主要是为了方便他人快速地了解这个专利所涉及的内容；说明书是对这个技术方案整体的详细描述；附图是作为说明书的补充进行说明，说明书一般都会结合附图来阐述技术方案具体怎么操作，最后能解决什么样的技术问题；权利要求是指专利权人基于这项发明创造所要保护的范围，通过文字的方式来限定其保护范围。由于权利要求是申请人起草的一个合同条款，作为合同条款的权利要求是侵权判断的主要依据，因此文字表述上要求措辞严谨、规划周密、简洁概括。
既然专利作为专利申请人单方面起草的合同，出于对公众利益的保护，在专利申请和公布后的修改是受到一些限制的。例如，禁止反悔原则，是指专利法上的“审批过程禁反言”（prosecution history estop-pel）；在申请提交后不能在说明书中增加新的内容，否则申请日按照增加新内容的时间重新设定；在审查过程中通常不能扩大权利要求的保护范围；在专利授权后的无效和诉讼过程中不能对权利要求做出与答复审查意见时相反或者扩大的解释，对权利要求的修改仅仅局限于删除和合并权利要求的技术方案，而不能对文字表述方式进行修改，等等。
说明书中包括标题、技术领域、背景技术和附图说明以及实施例等。标题一般是25个字以内，简单地说明这个专利所涉及的内容、保护的主题，例如，它是一个方法还是一种装置。技术领域是指专利所涉及的是电子领域还是生物、化学领域等。这两部分内容主要是为了方便专利局去做案件分类，当专利局受理部门接受专利申请后，根据标题和技术领域来判断这个专利应该分给哪个部门、哪些技术背景的审查员去审查。背景技术主要是描述在这个发明产生之前已有的技术状况，包括现有技术中存在的问题。然后，基于至少一个问题提出一种或多种解决方案，也就是发明内容。附图说明是对附图的简要说明，就是每幅图具体表示什么内容。实施例就是详细地描述这个技术方案是如何解决背景技术中所存在的技术问题的。
（三）权利要求的结构
下面讲讲专利的权利要求都有哪些结构，以及经过审查后可以做哪些修改。
上图表示权利要求的一种结构。权利要求一般是这种分层的结构，它有至少一个独立权利要求描述一个最大的范围（用圈1表示）。基于独立权利要求可以再附加一些从属权利要求，比如说第二个权利要求或者第三、第四个权利要求（用圈2、圈3和圈4表示），这些都是从属于第一个独立权利要求的。一般从属权利要求可以这样表述——“根据权利要求X所述的方法”“如权利要求X所述的装置”，其含义是通过引用的方式，把在先的权利要求中所有内容都包含在从属权利要求里面，然后做更进一步的限定，因此其保护范围比所引用的权利要求更小，方案更加具体。
这种权利要求结构的设置是非常必要的。例如在审查过程中，由于申请人没有对现有技术进行充分的检索，因此不确定本发明与现有技术的界限在哪里。申请人可以先用比较概括的语言、用较少的限定来描述本发明的技术方案，先设定一个很宽的保护范围。经过审查员的检索，可能会发现最宽的保护范围已经包含了某个现有技术，因而没有新颖性，或者该权利要求保护范围与现有技术非常接近，与现有技术相比并没有体现出显著的区别特征，因而没有创造性。这样，独立权利要求的较宽的保护范围就不能成立，我们就需要把独立权利要求的内容合并到它的从属权利要求中，相当于删除了这个独立权利要求，而把某个从属权利要求提升为独立权利要求，就变成了上图右侧的结构。缩小范围以后，可能审查员检索出来的对比文件就没有披露从属权利要求所公开的技术内容，这样从属权利要求就可以成立。如果这个从属权利要求还不成立，还可以继续缩小到下一级的从属权利要求。审查过程中的修改相当于在审查员的帮助下对本发明与现有技术的界限进行重新划定。一般来说，一个独立权利要求具有新颖性和创造性的话，该独立权利要求的所有从属权利要求也都具有新颖性和创造性。
审查员所做的事情，就是尽量把要求的范围控制在一个合理的程度，相当于他代表除了申请人之外的其他人去跟申请人做一个谈判。你要求那么宽的范围，审查员依据专利法规定的理由不能给予那么宽的保护，经过修改和限制以后，这个范围缩小了，申请人就可以获得一个比较稳定的专利权。这类似于两国领土纠纷，通过谈判来明确两国的界限。如果界限划分合理，就避免了后面的冲突和纠纷。理论上讲，只要你的保护范围缩得足够小，任何专利申请都可以获得授权，因为不太可能找到一个技术文件能够披露出所有的技术细节。因此，申请专利时忌讳把授权作为最终和唯一的标准。也不要迷信某些代理机构宣传的“包授权”或者“不授权退款”的承诺，因为基于这些承诺换来的可能是一些无法实施却获得授权的无用专利。
上图代表了另外一种权利要求的结构，独立权利要求（用圈1表示）是一个大的范围，权利要求2、3和5是直接基于权利要求1的从属权利要求。如果发现一篇对比文件A，它破坏了权利要求1的范围，那权利要求1就应删除，权利要求1的内容就合并到权利要求2、3、5里面。这样会出来一个新的问题，就是权利要求2、3、5之间没有任何的关联性——没有相同或者对应的特定技术特征，或者说没有交集，不是基于同一个技术方案。这样的话，权利要求2、3、5之间缺乏单一性，相当于三个独立的发明。这时审查员会要求把这些发明方案进行拆分（即“分案”），或者在没有单一性的权利要求2、3、5中仅保留一个发明进行下一步的审查。
如果我们不想进行分案，也可以有另外一种修改方式，如上图，就是把权利要求2、3、5全部整合到权利要求2的范围里面，使权利要求3、4和5直接或间接的引用权利要求2，即包含权利要求2的所有内容，这样就整合到一个独立权利要求项下，这样修改后的权利要求仍然满足单一性的要求。
还有另外一种权利要求的结构，如上图，有两套独立的权利要求，权利要求1是独立权利要求，权利要求3也是独立权利要求，它们之间有一定的关联性，比如说有一定的对应关系，配合着使用，这样的两套权利要求之间是有单一性的，可以放在一个申请中去申请。这个关联性就是指他们对应的一个特定技术特征，而且是现有技术还没有公开的一个特征。
比如权利要求1保护的是一种插头，这个插头具有一个独特的结构，权利要求3保护的是插座，这个插座是配合插头来使用的，它也有一个特殊的结构，它们之间有一个对应的关系。如果有一篇对比文件发现特殊的结构实际上是现有技术，那么它们之间就没有一个特定的技术特征在里面，它们就必须得分案。也就是说，如果这个插头除了该对应的技术特征之外，还有别的现有技术没有披露的特征，这个插头的权利要求还是可以存在的，但插座就要分案出去另外申请一个专利。
（四）国内专利申请程序
关于专利的申请程序，从发明人的角度来讲，首先要把自己的技术方案清理出来，他可能做出来一个产品，里面包含了很多项技术，但是具体哪些技术能够申请发明或实用新型或外观设计，要通过跟专利代理人的交谈来确定。一般由专利代理人帮助去进行挖掘和筛选，也有可能由企业内部的法务人员、专利工程师帮助去进行逐个筛选，筛选出来的技术方案一般会有一个主要的发明点，即解决一个具体的技术问题，然后还可以在这个发明点下面有一些其他从属的发明点、次要的发明点，就是能够提高一些性能，解决次要的技术问题。基于这么一个发明点，可以做一些关键词的检索，经过检索以后，找到特别相关的对比文件，就可以基于对比文件进行撰写。撰写的过程中要把对比文件和发明区别开，来确定我们保护范围的界限在哪里。撰写文件经过发明人确认以后，就可以提交专利局。
一般来讲，从披露技术方案到专利撰写完成大概需要一个月的时间。提交专利申请后大概一到两天，就可以拿到专利的申请号，然后会有一个初步的审查，初步审查大概一个月的时间，国知局就会发一个初审通知。经过初步审查以后，进入到公开程序，如果没有申请提前公开，会在申请日的一年半之后公开专利文本。换句话说，提交专利申请以后，在公开之前，任何人是不能够查到这篇专利的。申请人可以主动申请提前公开，最短能够缩短到五个月的时间，即提交后五个月就可以在网上查到这篇专利文献了。
发明专利公开以后进入实质审查程序，审查员一般都有相关的技术背景，比如电学领域可能会分成十几个不同的细分技术领域，如通信、计算机、互联网等，并由不同的审查员去审相关的案子。审查员会在专利局的内部数据库里去检索相关的对比文件，这个数据库的内容可能包括所有的论文、公开的专利文献、杂志等等，但大部分的审查员检索出来的结果都是专利文献，包括外国的、中国的专利文献。然后审查员会根据检索出来的最相关的对比文件与本发明的技术方案进行对比，并判断本发明是不是具有新颖性和创造性。
收到审查员的审查意见以后，申请人有4个月或2个月的答复期限，这个期限是可以请求延长的。经过答复或者修改以后，如果能解决审查员所指出的所有问题，就可以进入授权程序了。
下图列出了多件发明的各个阶段所需的时间，让大家对一件专利从申请到授权所需的时间有个大致的了解，其中的数据来自随机挑选的2010年授权的8件专利。
图中深灰色柱表示专利从申请到公开的时间，比较长的是18个月，就是没有申请提前公开的情况。比较短的大概五个月就公开了。公开以后进入审查程序，审查员可能会按照申请日的先后次序来排审查的次序。浅灰色柱表示从公开到收到第一次通知书的时间，最短可能有五个月，长的话可能有一年的时间。白色柱表示从发出第一次通知书到授权的时间，这个时间有长有短，有一些专利申请可能要经过好几轮的修改，一个来回可能就需要两个月或更长的时间，当然如果是比较简单的通知书，可能很快就可以授权。
我们可以看到，2010年的这些案子，大概最长要四年才能得到授权，最快也要两年多。
下图选择了6件2013年授权的案子进行分析。
从2013年授权的这些专利可以明显看出，专利局加快了审查的进度，基本上控制在两年半到三年之间获得授权。
经过实审会有两种可能，一种是授权，另一种是驳回。如果专利申请没有新颖性和创造性，审查员就会发出一个驳回通知书；收到驳回通知书三个月之内可以提出复审。如果复审结果还是维持驳回决定的话，可以通过诉讼的方式，继续要求法院进行审查，也就是行政诉讼。
（五）国内专利申请费用
如上图所示，A是申请费，发明专利申请费是900元，实用新型、外观设计的申请费是500元。这部分费用是可以申请费用减缴的，单个个人或单位申请人可以减去85%，两个或两个以上的个人或单位的共同申请人可以减70%。
B是申请的附加费，这部分费用有时候会很高，特别是权利要求的附加费，如果权利要求超过十项，每增加一项会加收150元的附加费，这部分费用是不能够申请减缓的。
C是实审费，实审费是2500元，可以在申请的同时提交，也可以后交。提交申请的三年之内，可以要求实审，但如果不交实审费的话，专利申请是不会进入到实审状态的，它仍然是公开的状态，只有交了费，同时提出了实审的请求，这两个条件都满足，它才能进入到实审的状态。实审费用也是可以申请减缓的。
D是复审费，发明复审的官费是1000元，实用新型和外观设计复审的官费是300元。这个费用也是可以申请减缓的。
E是年费。上图所示就是国内专利年费列表，自授予专利权当年起六年内的年费也是可以申请减缓的。如果错过年费缴费日期，有半年的宽限期，如果超过缴费时间半年，申请人还没交年费，这个专利就没法恢复了，专利局就会通知专利权人该专利因为未缴年费而失效。这个费用隔几年一涨，主要是出于这样的考虑，就是迫使申请人尽快地实施专利，产生效益；如果不实施，迫于年费的压力，申请人也不得不放弃。专利失效后就进入公有领域，任何人都可以无偿使用该专利技术。
（六）国际专利申请
1．国际专利申请程序
国际专利申请可采用两种途径——巴黎公约途径和PCT国际申请途径。巴黎公约现在用得比较少，大部分都是申请PCT。PCT申请的一般程序是这样的：在本国提交专利申请以后，在12个月之内可以提交一个PCT国际申请；然后，国际检索单位会出一份国际检索报告，相当于审查过程；申请人可以基于该检索报告对申请文件进行调整或修改；也可以基于修改要求国际初审，国际初审后还可以根据初审报告再做一些修改；然后进入各个国家阶段。通常，进入国家阶段的最晚期限是从优先权日算起30个月或31个月，有一些国家允许两个月的宽限期，可以32个月进入。
2．国际专利申请费用
如上图所示，PCT申请的官费大概是13000多元人民币，包括国际申请费1330瑞士法郎（相当于8800元人民币左右），这部分国际申请费是可以获得减免的，中国的个人提交国际申请的话，可以减免90%，单位的国际申请费是不能减免的。