【案例四】朱某某与甲会计师事务所、中弘控股股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案

【裁判文书号】

浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初第367号

【典型意义】

本文案例均属于原告未提出涉嫌虚假陈述的行为人被处以行政处罚的证据，即虚假陈述民事赔偿案件缺少《虚假陈述若干规定》所要求的前置程序，因而被人民法院驳回的情形。由此引申出几个问题值得思考与探究，如立案登记制改革后，涉及证券市场虚假陈述民事赔偿案件前置程序的理解与适用；被处罚的虚假陈述行为人会涉及哪些种类的行政处罚；同时，在证券市场被行政监管机关大量采取的非处罚性行政监管措施是否会构成相应行为人承担虚假陈述责任的依据；以及民事赔偿案件采用何种诉讼方式更为有效，面对民事赔偿案件开始后被告又启动针对相关行政处罚的复议或诉讼程序的，人民法院对正在进行中的民事赔偿案件应做何种处理等。

【案件焦点】

1.没有行政处罚的证券虚假陈述案是否应实体审理；

2.证券虚假陈述案件涉及的行政处罚的种类；

3.行政监管措施是否可作为会计师事务所承担责任的依据；

4.行政复议和行政诉讼对证券虚假陈述案件的影响；

5.证券虚假陈述案件的诉讼方式。

【基本案情】

案例三：

原告曾某某原为晋亿实业股份有限公司的小股东，因甲会计师事务所（以下简称甲所）为晋亿实业股份有限公司的2012年年报、2013年年报、2014年年报出具了无保留的审计意见，曾某某诉称信赖会计报告以及审计报告，购买晋亿实业股份有限公司股票并导致亏损96，689.40元。后经曾某某代理人等专业人士分析发现，晋亿实业股份有限公司公开披露的2012年、2013年、2014年年度会计报表相关信息存在一系列虚假记载嫌疑。曾某某代理人曾致函晋亿实业股份有限公司询问，但晋亿实业股份有限公司电话回应表示曾某某指出的问题不存在，不给予具体解释，也不愿给予书面回答。曾某某认为，晋亿实业股份有限公司作为上市公司，对曾某某的疑问有义务进行回答和解释，否则只能证明曾某某提出的问题确实存在，故其公开披露的2012年、2013年、2014年年度会计报表中存在中国证监会《信息披露违法行为行政认定规则》第八条规定的虚假记载的信息披露违法行为，涉及的金额特别巨大，甲所为晋亿实业股份有限公司2012年、2013年、2014年年度会计报告出具了无保留的审计意见，违反了法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则以及诚信公允的原则，故相关审计报告应认定为不实报告。因此曾某某请求法院判令：确认甲所为晋亿实业股份有限公司2012年年报、2013年年报、2014年年报出具的各份审计报告为不实报告；甲所、晋亿实业股份有限公司赔偿曾某某证券投资损失共计96，689.40元；本案诉讼费由甲所、晋亿实业股份有限公司承担。

案例四：

原告朱某某向杭州市中级人民法院提出诉讼请求：确认甲所为中弘控股股份有限公司（以下简称中弘股份）2011年、2012年、2013年、2014年年度财务报表出具的审计报告为不实报告；判令甲所、中弘股份赔偿朱某某证券投资损失共计5810.25元。朱某某诉称，其原为中弘股份的小股东，因甲所为中弘股份的相关年度会计报告出具了无保留的审计意见，朱某某因此信赖会计报告以及审计报告的真实性和准确性，2013年10月16日，朱某某购买中弘股份并导致亏损5810.25元。后经代理人等专业人士对中弘股份公开披露的2011年、2012年、2013年、2014年年度会计报表进行分析，发现相关信息存在一系列虚假记载嫌疑。对此朱某某代理人曾致函中弘股份，请求中弘股份针对疑问给予合法解释或进行详尽的反驳，但一直未得到中弘股份的任何回应。朱某某认为，中弘股份作为上市公司对上述疑问有义务进行合法解释或反驳朱某某计算的具体错误。中弘股份不能解释朱某某提出的疑问，只能说明朱某某提出的问题确实存在，中弘股份公开披露的2011年、2012年、2013年、2014年年度会计报表存在虚假记载的信息披露违法行为。甲所为中弘股份2011年、2012年、2013年、2014年年度会计报告出具了无保留的审计意见，相关审计报告依法应认定为不实报告。依照相关法律法规规定，朱某某的投资损失依法应得到赔偿。

【裁判结果】

案例三：

一审法院认为，根据《虚假陈述若干规定》第六条“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”之规定，行政处罚决定或刑事裁判文书是证券虚假陈述赔偿纠纷案件立案受理的法定前置条件，鉴于曾某某不能提交相应的有关机关行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，不符合前述司法解释的规定，故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。裁定驳回原告曾某某的起诉。

曾某某不服一审裁决，上诉至浙江省高级人民法院，二审法院认为一审法院驳回曾某某的起诉并无不当，应予维持，裁定驳回上诉，维持原审裁定。

案例四：

法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中朱某某主张甲所出具的案渉审计报告系“不实报告”进而要求甲所、中弘股份共同赔偿朱某某的投资损失，而所谓“不实报告”是指会计师事务所违反法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则以及诚信公允的原则而出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告，朱某某应当对其诉讼请求所依据的案渉审计报告系不实报告承担举证责任，而朱某某所提交的甲所出具的审计报告以及中弘股份的年度报告显然不足以完成该项举证责任，朱某某对中弘股份年度报告的分析说明则系当事人的单方陈述，亦不足以完成该项举证责任；据此，在无证据表明甲所出具的审计报告存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情形时，朱某某的诉讼请求不能成立，法院不予支持，判决驳回朱某某的诉讼请求。

【案例解析】

案例三与案例四在案件事实上雷同，在举证方式及诉讼请求上基本一致，但案例三的结果是一审法院以不属于人民法院案件受理范围而裁定驳回起诉，二审对此裁定予以维持。案例四的结果是法院经实体审理后，以原告未能提出证据证明自己的主张，因而其诉讼请求不能成立，判决驳回了原告的诉讼请求。从这两个案例的审理程序与最终结果可以发现：基于基本相同的事实和理由，不同法院或同一法院的不同法官，对案件的处理结果存在差异。虽然两个案例最终均是原告败诉，但败诉的理由不同。案例三属于原告提起的诉讼不应进入司法审理体系，法院无法审理而终止；案例四属于原告提起的诉讼因其无法提出证据证明被告存在过错并因此给原告利益造成损害，法院经过实体审理后而终止。为何同样的案件事实、同样身份的原告、同样行为的被告，却在具体诉讼过程中产生了两种不同结果？随证券虚假陈述案件被公众知悉的程度越来越深，我国司法审理程序在该类型案件的审理上逐渐实现了完善与统一，对证券虚假陈述案件的判断日渐深入与完整，像本文两个案例这样事实相近但结果不同的情形将越来越少。

1.没有行政处罚的证券虚假陈述案是否应实体审理

证券虚假陈述赔偿案件具有其自身特点，同一般民事侵权赔偿案件相比较，其虚假陈述行为广泛分布在证券市场的各个阶段和市场参与主体中，外在表现形式多种多样，被虚假陈述行为侵害的投资人更是分散在证券市场以及不同的地理位置，不确定性极大。同时，同一个证券虚假陈述行为会对不同的投资人造成不同影响，司法实践中对某一投资人产生的损失及损失与虚假陈述行为之间的因果关系进行准确判断也是极具复杂性的难题。在当前我国对此类案件尚未形成足够司法经验积累的前提下，不论是对司法审判机关还是各方诉讼参与人，统一此类案件的受理条件是解决此类纠纷的基础。

《虚假陈述若干规定》第六条明确规定：“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：……”可见，《虚假陈述若干规定》将行政处罚决定书或行政处罚公告书，以及刑事裁判文书作为投资人可以提起虚假陈述民事赔偿案件的前提条件，而之所以这样规定，来自于我国对侵权损害赔偿案件的举证责任要求。

1.1证券虚假陈述行为属于侵权行为，原告起诉侵权赔偿需对侵权行为及其导致的损失举证证明

我国民法意义上的侵权行为，是指行为人实施了被法律所禁止的行为或应承担过错责任的行为，该行为的结果对他人合法权益造成了侵害，因而实施该侵权行为的人应对受到侵害的人承担损害赔偿责任。证券市场虚假陈述行为同时具备民事侵权行为的几大构成要素，是指证券市场投资人在进行证券交易时依据的信息存在虚假，并因受到该虚假信息的侵害而受到经济损失，进而向人民法院起诉向公布该虚假信息的虚假陈述行为人要求损害赔偿的民事纠纷案件。虽然有些证券市场上的虚假陈述行为已触犯刑法，相关行为人已构成犯罪，有些虚假陈述行为人被主管行政机构进行了行政处罚，但刑事惩罚与行政处罚的执行并不影响虚假陈述行为人向投资者承担民事赔偿责任。

《证券法》第七十八条第二款明确规定：“禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。”第二百零七条规定：“违反本法第七十八条第二款的规定，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的，责令改正，处以三万元以上二十万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分。”第二百三十二条规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”可见我国在人大立法层面对证券市场虚假陈述行为的民事赔偿责任优先于行政处罚罚款罚金的缴纳给予了明确，同时也明确了虚假陈述行为人实施的是侵权行为，只是此侵权行为相比一般侵权行为而言具有特殊性。但既然是侵权行为，则在诉讼程序中起诉人（即投资人）举证证明侵权行为的发生、损失的存在即为必要。无法否认的是，投资人欲举证证明证券市场虚假陈述行为确实发生存在相当的难度。在证券市场尤其是二级市场，投资人的交易对象不是涉嫌虚假陈述的行为人，而是其他难以计数的不确定的公众投资人，二级市场集中竞价的交易模式及证券市场行情的快速变化，令单个投资人根本不可能分清每一笔交易是因何获益或因何受损，也就难以获取其损失哪些是因虚假陈述行为人的欺诈行为所导致的证据。这给投资人主张虚假陈述侵权赔偿造成了难以逾越的障碍，而《虚假陈述若干规定》设置虚假陈述民事赔偿案件被法院受理的前置程序就可以顺利解决针对虚假陈述行为是否真实存在的举证难题。

1.2行政处罚或刑事裁判作为虚假陈述行为发生的证据

《虚假陈述若干规定》第十七条规定：“证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。对于重大事件，应当结合证券法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十二条及相关规定的内容认定……”

对于证券市场上的普通投资人来说，如何判断“信息披露义务人违反证券法律规定”，何为“重大事件”，以及“虚假记载、误导性陈述”等行为如何确认等，均超出了他们的能力范围。基于我国民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，投资人欲将前述几项证券虚假陈述纠纷所涉及的要素一一举证存在极大困难，在规模庞大、信息量难以计数的证券市场中进行取证，对于普通投资人来说几乎不可能。但我国立法并未因此而阻断投资人寻求司法救济的有效途径，对于本身即对我国证券市场负有监管义务的证券监管机构来说，其对市场参与主体的行为自始至终进行着严密监管，判断市场主体是否违反其应承担的法律义务或法律责任是其日常工作的重点。以行政监管机关对证券市场虚假陈述行为人作出的行政处罚或人民法院对虚假陈述行为人的刑事判决来认定虚假陈述行为确实存在，则投资人依据该行政处罚或刑事判决提起民事赔偿诉讼就有据可依，成功解决了普通投资人的举证难题。

1.3我国将行政处罚作为虚假陈述责任纠纷案件审理的前置程序（前提条件）

前述关于投资人起诉虚假陈述行为民事赔偿案件的举证问题，以行政处罚作为民事赔偿诉讼的前置程序解决了投资人在起诉阶段对虚假陈述行为举证的困难。同时设立此前置程序也对我国目前证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件数量进行了有效控制，因为我国证券市场相关规则仍处于不断修正、不断改进的过程中，存在各种不规范和不尽如人意之处，虚假陈述等侵权行为时有发生，实施侵权行为的机构或个人数量也不在少数，如果没有行政处罚作为民事赔偿诉讼的前置程序，此类民事案件的数量很有可能不受控制地增长，人民法院会陷入大量甄别虚假陈述行为人是否实施了虚假陈述违法行为的技术难题中。事实上，中国证监会及其派出机构是代表国家对我国证券市场进行监管的政府机关，其对金融市场的专业度使其判断某一行为是否属于虚假陈述违法行为的难度低、效率高，其优势是其他监管机构或司法机关所不能比拟的。因此将证监会对虚假陈述行为人的行政处罚作为虚假陈述民事赔偿诉讼的前置程序或前提条件是有必要的。

1.4现阶段人民法院对没有行政处罚的证券虚假陈述案件不做实体审理

《虚假陈述若干规定》第六条明确规定：“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”既然行政处罚被作为虚假陈述民事赔偿诉讼的前置程序，投资人在没有行政处罚决定或刑事裁判可依据时不能向人民法院提出民事赔偿诉讼请求，即便提出，相应人民法院也应依据本条规定不予受理。在本文案例三中，杭州中院及浙江高院即以原告无法提供被告的虚假陈述行为已受到行政处罚，原告起诉不符合《虚假陈述若干规定》对虚假陈述民事赔偿诉讼的前置程序为由裁决驳回了原告起诉。而本文案例四中，同样是杭州中院，对于几乎情节完全雷同的虚假陈述民事赔偿诉讼，在原告同样无法提供被告受到行政处罚的情况下，对案件进行了实体审理，以原告无法举证证明被告实施了虚假陈述违法行为为由判决驳回了原告的诉讼请求。两个案例的结果从现实效益角度讲相同，但从法理角度及司法程序角度讲却又完全不同，出现了同一法律问题却采用不同司法程序的交错，那么如何正确判断应以哪一种标准去衡量虚假陈述民事赔偿案件的受理条件，就需要重新回归《虚假陈述若干规定》的条文本身，从最简单的字面意思以及立法的初衷去分析判断。如前所述，我国立法对虚假陈述民事赔偿纠纷之所以设置行政处罚、刑事裁判作为前置程序，不但是要解决投资人的举证难题，也是为控制此类案件数量爆炸式增长，以及寻求途径减轻人民法院审判压力。因此，当投资人不能提出虚假陈述行为人受到行政处罚或刑事裁判时，人民法院不应对该虚假陈述民事赔偿纠纷案件进行实体审理。

1.5立案登记制改革后，对《虚假陈述若干规定》所要求的前置程序的理解与适用

2015年4月，最高人民法院发布了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》（以下简称《立案意见》），《立案意见》中规定：“坚持有案必立、有诉必理。对符合法律规定条件的案件，法院必须依法受理，任何单位和个人不得以任何借口阻挠法院受理案件。”立案登记制改革对虚假陈述侵权案件的前置程序提出了挑战，虽然《虚假陈述若干规定》中对行政处罚和刑事判决的要求并非“任何单位和个人”提出的要求，而是具有法律效力的司法解释的要求，但对于虚假陈述民事赔偿案件究竟是否要具备前置程序才能立案的问题，确实引发了不小争议。

在《立案意见》发布半年多以后，《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（以下简称《具体问题》）又指出：“根据立案登记司法解释规定，因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件。”《具体问题》的发布似乎对虚假陈述民事赔偿案件的立案问题进行了结论性确认，立刻导致曾争论不休的问题倒向同一方向，似乎意味着虚假陈述民事赔偿纠纷案件前置程序已经被正式废止，以后去法院提起虚假陈述民事赔偿纠纷将不再需要行政处罚和刑事判决作为前置。但是我们认为，在实际司法程序上并非能如此简单，作为虚假陈述民事赔偿纠纷案件的前置程序是否已被废止，应汇总以下几方面问题慎重考虑。

首先，从相关法律文件效力上说，《虚假陈述若干规定》是现行有效的司法解释，是审理该类案件的人民法院作出裁判的最直接法律依据，对证券虚假陈述民事赔偿案件应该有什么样的前置程序之规定也是非常明确的，在尚未被正式修改或废止之前人民法院当然还应依据《虚假陈述若干规定》进行虚假陈述案件的审理。而《立案意见》并未明确《虚假陈述若干规定》立案前置程序不再适用，且《具体问题》中关于取消虚假陈述民事赔偿案件前置程序的说法只是最高法院部门领导的会议讲话，也并不能产生替代现行有效司法解释的效力。

其次，如果完全按照立案登记制度进行虚假陈述民事赔偿案件的诉讼，将会导致在短期内同类案件数量激增，而我国司法资源并未达到可以审理如此多虚假陈述案件的体量，届时将很难再以司法审判作为体现社会公平公正的最后保障，势必浪费大量司法资源，又严重影响我国的司法环境和司法公信力。

最后，如果虚假陈述民事赔偿案件取消了前置程序，投资人该如何举证虚假陈述行为构成“重大信息”的虚假，如何举证虚假陈述行为与投资人自身损失存在因果关系，如何举证在我国证券市场制度还不是尽善尽美的情况下，其损失不是因为证券市场本身的系统性风险而产生？证券市场上的投资人与虚假陈述人之间可以说不存在任何联系和沟通，他如何能够证明拥有极强专业能力的法人机构披露的文件内容存在虚假？在这些问题都没有考虑好解决方法之前，取消虚假陈述民事赔偿案件的前置程序无疑会引起司法实践的混乱，并不会给广大证券市场投资人带来任何益处。同时在此思路上进行一点延伸，也可以很容易就能预见到，当投资人自认为可以挽回自己的损失而提起诉讼的，当所有这些他根本没有仔细考虑也根本无法做到的要求扑面而来，并最终投资人承担了败诉结果时，其对我国司法状态只能更加不满，这样的情绪如果扩散，对于我国证券市场的建设和发展有百害而无一利。

因此我们认为，在目前阶段，证券虚假陈述民事赔偿诉讼不能放弃立案前置程序。当然，为缓和大量投资人因遭受虚假陈述侵权而急于挽回投资损失的心情，可以在目前法律规定的前提下增大和解的力度。如本书有关欣泰电气虚假陈述案中，兴业证券就在虚假陈述事实被揭露后，为向因该虚假陈述行为而遭受损失的投资者进行先行赔偿而设立了欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金，通过此方式获得赔付的投资者达上万人，有效缓解了因严重违法欺诈上市事件可能引发证券市场不稳定的可怕后果。

2.证券虚假陈述案件涉及的行政处罚的种类

行政处罚的种类在《行政处罚法》第八条中有明确规定，除以列举方式明示了六种行政处罚方式外，还有一条兜底条款：“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。因此《行政处罚法》规定的处罚种类在证券市场领域面临有些方式适用、有些方式不适用的状态，到底证券虚假陈述行为适用哪些行政处罚还需综合与证券市场监管有关的行政法规具体规定一并汇总。

《行政处罚法》第八条规定：“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”其中停产停业明显是规范实业生产型经营实体的，对于证券市场中各个参与主体的行为没有适用性。在《证券法》中对证券监督管理机构应在市场监督管理过程中履行的职责规定得较为具体详细，所有职责归纳起来范围如下：制定市场监督管理规章、规则，行使审批或核准权；对证券发行、上市、交易、结算等进行监督管理；对证券市场参与主体进行监督管理；制定从业资格标准及行为准则，并监督实施；监督信息公开情况；查处证券市场违法行为；对证券市场参与主体进行现场检查；调查取证；询问当事人；查阅、复制资料；封存资料；查询、冻结或查封资金账户；限制当事人证券买卖；责令改正；警告；没收收入；罚款；暂停或撤销业务许可；撤销任职资格或从业资格。（具体法规内容详见本书附录）

上述行政管理与处罚措施并非全部能适用于证券虚假陈述行为。对证券市场违法行为规定了行政处罚措施的法律和行政法规包括《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》。《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》中规定的行政处罚类型包括：罚款、取缔、警告、撤销任职资格或者证券从业资格、没收违法所得、没收业务收入、责令关闭、责令停止承销或者代理买卖、责令依法处理其非法持有的证券、暂停或者撤销相关业务许可。但这些行政处罚措施也并非完全适用于虚假陈述行为，且不同行为人的主体身份不同，其所面临的行政处罚方式也有各自差别。依据《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条、第七十四条及第七十六条，分别对证券市场上的不同主体作出了不同的处罚规定，证券市场主体的范围包括会计师事务所、资产评估机构、律师事务所、其他单位和个人、上市公司和证券交易所或者其他证券业自律性管理组织的会员及其工作人员。

《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条主要明确了会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的情况下应承担的法律后果：“根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。”《股票发行与交易管理暂行条例》第七十四条对其他单位和个人的违法行为，其中包括在股票发行、交易过程中作出虚假、严重误导性陈述或者遗漏重大信息的行为，根据不同情况作出处罚：“单处或者并处警告、没收非法获取的股票和其他非法所得、罚款的处罚，股份有限公司有相应行为且情节严重的，可以停止其发行股票的资格；证券经营机构有相应行为且情节严重的，可以限制、暂停其证券经营业务或者撤销其证券经营业务许可。”《股票发行与交易管理暂行条例》第七十六条明确，上市公司和证券交易所或者其他证券业自律性管理组织的会员及其工作人员违反条例规定的，“除依照条例给予行政处罚外，由证券交易所或者其他证券业自律性管理组织根据章程或者自律准则给予制裁。”（具体法规内容详见本书附录）

3.行政监管措施是否可以作为会计师事务所承担责任的依据

对证券市场负有监管责任的行政机关采取行政管理行为要依据我国行政法律法规的不同层级进行，对不同严重程度的违法违纪行为采用的监管措施大相径庭。在行政法律体系中，我国《行政处罚法》《行政强制法》为人大立法，作为行政管理领域的上位法，《行政处罚法》对行政处罚的种类、行政处罚的实施机关都作了明确规定。除行政处罚之外，对于尚未构成可被处以行政处罚级别的行为，不能简单以处罚的方式进行管理，而要从该行为的主观恶性、影响的重大性等方面综合判断对其进行行政管理的力度，对于采取适当强制措施即可使其恢复合法状态，且尚未对他人权益造成损害、尚未对市场秩序造成重大影响的行为，以强制措施代替简单的事后行政处罚明显更有利于社会生活的稳定有序和市场秩序的井然，在危机发生之前以非对抗性非惩罚性的管理手段使危机消除是行政管理的重要部分。

在本文所涉的两个案件中，原告均未提出被告甲所被行政机关处以行政处罚的依据，从中引申出一个问题值得我们思考：在行为人没有被处以行政处罚的时候，行政监管措施是否可以成为证券市场主体承担民事赔偿责任的依据？如果某一原告以某一被告曾被行政机关处以行政监管措施而向法院提起虚假陈述民事赔偿诉讼，法院应否受理并审理？

对此问题，首先要梳理我国行政立法的上下级脉络，从最高层人大立法到证监会行政法规，直至证券交易所规章、办法等，对行政处罚与行政监管的区别进行明确，对《虚假陈述若干规定》确认的虚假陈述赔偿案件的受理条件即可做出正确判断。

《行政处罚法》第七条第一款规定：“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”第三十八条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关……”可见当证券市场虚假陈述行为人受到行政处罚的前提是违法事实成立且违法行为情节严重，该行为对他人造成损害的，行为人应向受损害人承担民事赔偿责任。但如何区分行为人违法行为情节严重与否、对于情节未达到法律规定的严重程度的行为应如何处理，还需下一级行政法规及规章进行细节明确。

在行政处罚之外，行政机关对证券市场参与者进行行政管理的方式还包括大量行政强制措施和行政监管措施，它们共同构成行政机关对行为人的行政管理方式。与证券市场有关的行政监管措施散见于不同行政法规与规范之中，其方式与行政强制措施类似，《行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”第三条第三款规定：“行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”可见行政强制措施不同于行政处罚。处罚，顾名思义是对行为人已经实施完毕的违法行为进行事后惩戒，带有明显的责罚性、终局性，不经法定程序，如行政复议或行政诉讼程序则不可能进行更改，行为人将终身背负行政处罚带来的影响。而行政强制措施明显与行政处罚不同，它具有暂时性特点，且行政监管机关并未对行为人的行为作出违法的定性判断，而仅是行政机关在行政管理过程中为避免取证困难或防止损失扩大等缘由而对行为人采取的临时举措，当相应阻碍行政管理的因素消除，所采取的行政强制措施也相应解除，这是行政强制措施区别于行政处罚的最显著特征。

首次出现证券市场“非行政处罚性监管措施”一词是在《中国证券监督管理委员会关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》（证监发〔2002〕31号）中，该通知规定：“行政处罚委员会认为案件事实不清、证据不足的，由法律部根据《审理意见》退回稽查部门补充调查；行政处罚委员会认为涉嫌构成犯罪的，由法律部根据行政处罚委员会的《审理意见》交由稽查部门移送司法机关；行政处罚委员会认为违法行为不成立或虽构成违法但依法不予处罚，应当采取非行政处罚性监管措施的，由法律部根据行政处罚委员会的《审理意见》交由有关部室处理；证券违法行为涉及违纪及其他违法行为的，由法律部根据行政处罚委员会的《审理意见》移交各级纪检部门及政府有关执法部门处理。”因此“非行政处罚性监管措施”实施的条件是，该行为不构成违法，或虽构成违法但依法不予处罚。可见被处以监管措施的行为不是合法行为就是违法性明显轻微的行为，此类行为不构成侵权行为的法定特征，不会对证券市场以及证券市场的广大投资人造成不利影响或损害，自然也不会被处以行政处罚。

随着《中国证券监督管理委员会关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》的颁布和实施，其他与此通知相关的部门规章陆续出台，以专门条款的方式对何种情况适用行政监管措施进行反复强调，力图清晰界定行政监管措施与行政处罚的分界线，使行政执法人员对违法行为依法采取恰当的处理方式，从而使因真正违法行为而发生损害的投资人可依法提出侵权损害赔偿。2011年证监会颁布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》（证监会公告〔2011〕11号）第五条规定：“信息披露违法行为情节严重，涉嫌犯罪的，证监会依法移送司法机关追究刑事责任。依法给予行政处罚或者采取市场禁入措施的，按照规定记入证券期货诚信档案。依法不予处罚或者市场禁入的，可以根据情节采取相应的行政监管措施并记入证券期货诚信档案。”该条规定进一步明确了对“依法不予处罚”的行为可采取行政监管措施。此外，《上海证券交易所纪律处分和监管措施实施办法》（上证发〔2018〕13号）按证券市场中不同的市场参与主体进行分类，对具体监管措施都包括哪些进行了列举性规定。《上海证券交易所纪律处分和监管措施实施办法》第九条对上市或转让证券的发行人及相关主体出现违规行为可以实施的监管措施列举如下：口头警示；书面警示；监管谈话；要求限期改正；要求公开更正、澄清或说明；要求公开致歉；等等；以及其他监管措施。第十条规定了交易所会员、其他交易参与人及相关主体出现违规行为的可以实施的监管措施。第十一条规定了投资者出现违规行为可以实施的监管措施，包括但不限于暂停受理或办理相关会员、其他交易参与人业务；将账户列为重点监控账户；要求投资者提交合规交易承诺书；暂停投资者账户交易等。从《上海证券交易所纪律处分和监管措施实施办法》中所列举的各种监管措施可以看出，所有措施的目的都是以引导、要求行为人对现存的错误行为进行改进为出发点，当行为人依照监管措施的要求进行补正之后，相应错误行为即能够得到及时更正，从而消除了该错误行为可能带来的潜在风险或不利影响，在没有发生实际不利影响的情况下，行为人之前的错误行为自然无须以行政处罚的方式进行惩戒，所以行政监管措施是行政机关对证券市场进行管理的日常手段是不争的事实。《上海证券交易所纪律处分和监管措施实施办法》第十九条同时明确了监管措施实施的度，“根据监管对象的违规行为对证券市场、上市公司、投资者以及证券监管工作造成影响的严重程度等，对其实施相应的监管措施或者纪律处分”。第八十六条第二款规定：“本所在实施纪律处分和监管措施过程中，发现监管对象的行为涉嫌违反法律、行政法规或者中国证监会相关规定的，按照相关规定报告中国证监会。”这两条规定对监管措施的性质又进一步明确，不但明确了监管措施的监管对象是没有造成重大损失或重大影响的行为，与《虚假陈述若干规定》中对虚假陈述行为限于“重大事件”不同，同时也明确了监管措施仅是执法过程中采取的举措，被调查人是否构成违法违规，尚需证监会进行最后认定。（具体法规内容详见本书附录）

根据上述我国行政法律法规及规章中有关行政处罚、行政强制、行政监管措施的规定，可以清晰地看到行政机关对不同严重程度的市场行为采取不同的行政举措，并非所有不正当行为都会面临行政处罚的结果，对于主观恶性小、情节轻微的不当市场行为应以市场规则进行良性引导。创建稳健有序的市场氛围与处罚严重违法行为同等重要，《虚假陈述若干规定》对于虚假陈述行为的立案受理标准与此立法理念完全吻合，只有对证券市场造成重大影响的违法行为方才属于虚假陈述责任纠纷案件的审理范围，行政处罚即是对“重大影响”违法行为的确认。现阶段我国对此类案件的审理尚处于经验积累的过程中，要求每一个受理法院都必须对每一个案件相关信息是否属于重大性做出判断还存在难度，因此以行政处罚作为此类案件的审理前提就解决了有关违法行为重大性判定的问题。反之亦可知，对于不属于重大性的问题、只被处以暂时性行政监管措施的行为，自然不构成法院审理虚假陈述责任纠纷案件的前置程序，也不能成为会计师事务所承担虚假陈述民事赔偿责任的依据。

4.行政复议和行政诉讼对证券虚假陈述案件的影响

因证券虚假陈述民事赔偿案件的前置程序是虚假陈述行为人受到行政处罚，则行政处罚的终局确定性是民事案件审理的关键，如果行政处罚依据《行政处罚法》中行政复议程序或行政诉讼程序被撤销，民事案件也就失去了审理基础。

4.1行政复议和行政诉讼

行政处罚是有权行政机关对证券市场参与人不当行为依据行政法规进行处理的结果，行政机关所做行政处罚的有效性受《行政复议法》和《行政诉讼法》的制约，被处罚人不服行政处罚结果的，有权依据《行政复议法》或《行政诉讼法》向上一级行政主管机关提出行政复议或向人民法院提起行政诉讼，要求撤销具体行政处罚决定。

行政复议是指受到行政处罚的证券市场行为人依据法定程序和条件，向作出行政处罚决定的行政机关的上一级行政主管机关提出申请，由受理申请的行政机关对相应具体行政处罚行为进行认定并出具复议决定的过程。《行政复议法》第二十八条规定了行政复议决定的几种情形，包括维持、撤销相应行政行为等，“（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为”。可见行政复议的发生使行政处罚决定的效力处于不稳定状态，如果作出行政处罚决定的行政机关存在法律规定的不当行为的，该行政处罚决定将被依法撤销。

行政诉讼是指受到行政处罚的行为人依据法定程序，向有管辖权的人民法院提起行政诉讼，受理法院根据被处罚行为人的请求，经法定程序对该行政处罚行为进行实体审查，以确认该行政处罚行为是否合法、适当，对于不符合法律规定的行政处罚决定将予以撤销。《行政诉讼法》第四十四条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”第四十六条规定了直接提起行政诉讼的时效，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。第七十条规定了行政行为经行政诉讼程序后被法院依法撤销或部分撤销的情形，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的”。可见行政诉讼的结果也存在着将相应涉诉行政处罚结果给予撤销的可能。

4.2民事案件中止审理的条件

通常情况下，行政复议、行政诉讼与民事案件审理程序没有交叉影响，因为民事案件是调整民事平等主体之间的关系，行政案件是源于行政法本身对不平等主体之间行政管理与被管理的关系，是否承担民事责任与是否受到行政处罚没有必然联系。不过我国《民事诉讼法》对于民事审判程序的中止规定了一项例外情形，该情形使得在虚假陈述民事赔偿案件中必须考虑行政处罚正在经历的行政复议或行政诉讼程序。《民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；……中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”

在证券市场虚假陈述赔偿案件中，行为人虚假陈述行为的作出、相应行为违法性的判定、投资人因虚假陈述行为而遭受的损失、投资人损失与虚假陈述行为之间的因果关系等涉及非常复杂的事实与法律关系认定，此时民事赔偿案件的事实认定及法律适用要以行政处罚结果为基础，在行政处罚结果因涉复议或涉诉而处于不确定状态时，如果不等行政复议或行政诉讼案件审理结束就急于判定民事案件，将可能使民事案件的审理出现极大偏差，不利于保护证券市场投资人的合法权益。同时，《虚假陈述若干规定》也明确，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，必须依据有关机关的行政处罚决定或人民法院的刑事裁判文书方能提起，人民法院才会受理。既然行政处罚是法院受理虚假陈述民事赔偿案件的前置程序，则当行政处罚结果可能处于不稳定的法律状态下时，如果人民法院尚未受理民事赔偿案件，为避免可能的相互抵触的裁判结果发生，应对与该行政处罚相关的虚假陈述民事赔偿案件暂停受理，等待行政复议或行政诉讼的结果；如果人民法院已经受理民事赔偿案件的，应当适用《民事诉讼法》中对中止诉讼的规定中止民事案件的审理。

4.3证券虚假陈述民事赔偿案件因行政复议或行政诉讼而中止、终结

如前所述，虚假陈述民事赔偿案件以行政处罚为前置程序，如遇民事案件受理时被告即虚假陈述行为人并未提起行政复议或行政诉讼，而在民事案件审理过程中被行政处罚人又申请复议或提起行政诉讼的，依据《虚假陈述若干规定》第十一条第一款，“人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理”。此时人民法院可以裁定中止审理的主要原因是，投资人能够对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼的前置程序是相关有权行政机关对虚假陈述行为人作出的行政处罚，如果虚假陈述行为人事实上没有受到行政处罚，则投资人不能向法院提起相应的民事赔偿诉讼，或投资人提出的民事赔偿诉讼法院依法不予受理，因此虚假陈述行为人所受到的行政处罚必须是确定无疑的、终局的处罚，如果该行政处罚有可能因行为人提起的行政复议或行政诉讼而被上级行政机关或人民法院撤销或部分撤销，则受理民事赔偿案件的人民法院失去了审理民事赔偿案件的法律依据。因此，在行政处罚处于不确定的法律状态时，人民法院可以裁定中止民事赔偿案件的审理。但应注意，《虚假陈述若干规定》里用的词语是“可以”裁定中止审理，即人民法院对是否中止审理具有自由裁量权。

《虚假陈述若干规定》第十一条第二款规定：“人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，有关行政处罚被撤销的，应当裁定终结诉讼。”此处的“撤销”应理解为全部撤销，当行政处罚不复存在时，民事赔偿案件的审理依据已不存在，诉讼程序自然应该终结。但当上级行政机关或人民法院对行政处罚的裁决是部分撤销时，应依据被撤销掉的那一部分内容进行分析判断：如撤销了对某一个或某几个虚假陈述行为人的行政处罚，其余仍然被处罚的虚假陈述行为人依然可以作为投资人起诉赔偿的对象；如被撤销的是若干行政处罚措施的一个或几个，则余下的行政处罚措施说明虚假陈述行为人仍然受到行政处罚，投资人依然可依据《虚假陈述若干规定》向虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼。

5.证券虚假陈述案件的诉讼方式

常见的虚假陈述民事赔偿案件中，一名投资者起诉多名虚假陈述责任人的情况比较多见，多名投资者共同起诉一名或多名虚假陈述责任人的案例则相对较少。这一方面因为在虚假陈述案件中，应对投资者承担侵权责任的往往并非单独一名虚假陈述责任人，上市公司及为其提供证券金融服务的证券公司、会计师事务所、律师事务所以及在这些机构中任职的重要人员或直接责任人往往均是同一虚假陈述行为的实施人，在实施虚假陈述行为时，他们相互之间形成共谋或配合，并对因虚假陈述行为给投资者造成的损失承担连带赔偿责任，所以投资者基于更好地挽回所遭受的损失之出发点，往往将全部或部分虚假陈述责任人作为被告起诉至法院，要求他们向自己赔偿。另一方面也因为证券市场的固有特点，证券市场投资者对同一股票的买入时间、买入数量与价格、卖出时间、卖出数量与价格均不相同，且每一位投资者对证券市场和某一具体股票的判断亦存在差异，他们对虚假陈述行为的认识也存在差异，所以要求受虚假陈述侵害的若干投资者同时达成一致，向人民法院提出虚假陈述民事赔偿诉讼，在实际执行上存在极大难度。因此我们平时所常见的司法判例主要集中于投资者单独诉讼的形态，本文两个案例也是各自采取的单独诉讼，但如果我们对单独诉讼之外的共同诉讼也进行较为充分的了解，则对于类似本文这两个案例有着相同案情相同被告却又有不同结果的情况将会逐渐避免，既可增强司法案件审理效率，又可减少各方当事人不必要的诉累。

我们不但可以就单一投资者向多名虚假陈述责任人起诉要求损害赔偿的情形进行分析，同时也可以对多名投资者向虚假陈述责任人要求赔偿的情况进行深入探讨，从而形成对虚假陈述民事赔偿案件更加全面的了解和认识。

5.1虚假陈述民事赔偿案件可适用必要共同诉讼

《民事诉讼法》第五十二条第一款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”虽然此规定内容较为宏观，但通过其他相关法规的规范与其在司法实践中的运用，共同诉讼主要分为必要共同诉讼和普通共同诉讼两类，而分类依据来源于诉讼参与人和诉讼形式这两方面。诉讼参与人（通常为被告）在缺少其中某一个就会使法院难以全面、公正审理案件的情况下，应由法院追加或由当事人申请追加该人作为被告之一加入诉讼，这是必要共同诉讼；不同的原告向法院提出了相同或类似的诉讼请求，法院依法将各个诉进行合并审理，这是普通共同诉讼；此外还存在同一原告基于同一法律关系或同一法律事件向不同被告主张权益，法院也可合并审理，但此类情形司法实践中并不多见，因此本文中不加以阐述。我们重点考虑前述必要共同诉讼与普通共同诉讼的情形。

本文案例涉及了必要共同诉讼，即必要共同被告的情形，虽然两个案例的受诉法院对投资者曾某某向甲所、晋亿实业股份有限公司，以及投资者朱某某向甲所、中弘股份分别提出的虚假陈述民事赔偿诉求均未涉及对必要共同被告身份的追加或确认，但如果在遇到投资者仅起诉会计师事务所的虚假陈述赔偿案件时，被告即可以上市公司为必要共同被告为由申请追加上市公司加入诉讼，这是法律对此类共同侵权纠纷的要求，既出于将案件情节审理清晰的目的，也基于保护当事人利益，使之应得的赔付得以顺利实现的目的。下面我们首先对司法实践中大量存在的必要共同诉讼即必要共同被告之情形做一分析了解。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》^[3]（以下简称《民诉意见》）中有若干规定对必要共同诉讼适用于哪些情况做出了确认，虽然并没有以“必要”一词作肯定性描述，但通过每一法条内容对相关法律主体及其之间法律关系的紧密性所做的明确即可知，相关需要以共同诉讼形式进行的司法审理过程无疑属于必要共同诉讼。我们仅举出其中几个法条，对必要共同诉讼的法理基础有正确认知即可。如，《民诉意见》第五十条规定：“……企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。”第五十二条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”这里的分立后的企业法人、借用公章或账户的借用人，当他们与第三方发生法律纠纷时，其行为的合法性或合约性必然受分立前的企业法人、出借公章或账户的出借人的影响，且从法律关系的直接表现来看，缺少分立前法人或公章出借人，该涉诉的法律问题将无法捋清，事实状况将无法还原，所以，审理法院应当将分立前法人或出借公章或账户的人作为必要共同诉讼人追加到该案件中进行一并审理。《民诉意见》第五十三条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”本条是基于保证关系做出的规定，在保证关系里，一般保证的保证人只有在债权人向债务人主张权利而未得时，才在债权人的追讨下对债务人未能履行债务的那部分承担自己的保证责任，所以本条规定了当债权人仅起诉一般保证人的，被保证人也就是债务人因其负有债务的首要履行责任，所以必须参加诉讼。如果债权人向债务人和债务人的保证人一并主张权利，或仅起诉债务人的，法院在诉的审理方式上不会进行主动干预。

由上可知，必要共同诉讼的起因是共同被告人在该法律关系中存在着不可分割性，引起法律纠纷的事件缺少任何一个被告人均难以成立或发生，且缺少任何一个被告人都难以将该法律纠纷的来龙去脉因果关系审理清晰，因此必要共同诉讼的形成，既可以是因当事人的申请，也可以是法院依据职权主动追加。《民诉意见》第五十七条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”（此处的《民事诉讼法》第一百一十九条已被最新修订后《民事诉讼法》的第一百三十二条替代。）必须共同进行诉讼的当事人在上述法律法规中并不仅仅局限于被告，在某些人身、家庭关系等民事纠纷中，原告也可成为必要共同诉讼人，但我们在本书中仅针对证券虚假陈述民事赔偿案件的审理和判定进行阐释，因此我们的关注及分析重点为必要共同被告的共同诉讼。

《虚假陈述若干规定》第十条对必要共同被告的情况进行了明确规定，“人民法院受理以发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起的诉讼后，经当事人申请或者征得所有原告同意后，可以追加发行人或者上市公司为共同被告。人民法院追加后，应当将案件移送发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。当事人不申请或者原告不同意追加，人民法院认为确有必要追加的，应当通知发行人或者上市公司作为共同被告参加诉讼，但不得移送案件”。基于前述我们已分析过的必要共同诉讼的基础法理，我们可以很清晰地厘清本条规定的脉络。为什么发行人或上市公司成为很多虚假陈述案件中不可或缺的主体？因为在大多数虚假陈述行为中，发行人或上市公司是虚假陈述行为的推动者、追求者、最终行为者，他们对进行虚假陈述有着最本源的动力和热情，是虚假陈述行为所能带来的巨大利益的直接以及最大受益者。而围绕在发行人或上市公司周围，为发行人或上市公司提供各种承销服务、推荐服务、审计服务以及法律服务的专业机构，他们对虚假陈述行为的发生并不存在最直接的追求动力，且其工作性质也决定了其不可能仅以自身行为就能够实施虚假陈述，因所有这些中介服务机构的工作基础素材均来源于发行人或上市公司提供的发行人或上市公司的原始财务凭据、财务报表，以及各类自行制作的业务文件及管理文件等。承销商、推荐人和其他中介服务机构仅对这些材料负有核查义务，虽然专业性核查要对原始材料的真实性、准确性、完整性负很严格的法律责任，需要专业人员尽到最大的职业谨慎，但对于已经存在于原始材料中的虚假陈述内容，尤其是经过大量伪饰、加工，甚或精心变造、制造的虚假内容，核查难度极大，在某些情况下百分百发现问题，或发现问题到较深的程度，都具有较大难度。而发行人或上市公司对这些原始材料的实际情况了解最清楚，最明白其中是否存在虚假陈述行为。此时，如果投资者仅向承销商、推荐人或会计师事务所等专业机构提起索赔诉讼，而未将发行人或上市公司作为共同被告，则对于审理法院查清、核实案件中虚假陈述行为的事实会带来极大困难，因为相关各专业机构并不能完全保证其所核查的原始材料具有百分之百的真实性，法律也不会对专业机构科以如此沉重的法律义务和责任，对原始材料负有真实性保证的义务无疑在发行人或上市公司身上，因此审理法院应当将发行人或上市公司追加为必要共同被告。

另外，虽然发行人或上市公司在虚假陈述行为中是核心主体，但也不排除承销商、推荐人、专业中介服务机构在具体虚假陈述行为中进行共谋的情况，且通常的虚假陈述行为之所以可以顺利实施，有些要历经多年才被监督机关发现，是与专业机构和人员的大力辅助息息相关的。在证券市场大力监管之下依然能以作出虚假陈述等违法行为而获利的，离不开各虚假陈述行为人的紧密配合，因此这些虚假陈述行为人的违法行为属于对证券市场投资者的共同侵权，应承担对投资者所造成损害的连带赔偿责任，在法院审理的赔偿案件中属于必要的共同被告。此时如果某一个或某几个共同被告未加入诉讼，就可依据《虚假陈述若干规定》第十条，由当事人申请追加（可以是原告在经法院示明后提出申请，也可以是被告提出申请）或法院依职权追加该部分共同被告加入诉讼。

5.2虚假陈述民事赔偿案件中的普通共同诉讼

《虚假陈述若干规定》第十二条至第十六条对虚假陈述民事赔偿案件的诉讼方式做出了规定，重点对原告可以采取的诉讼方式逐一列举并说明，且在明确原告可以选择单独诉讼或共同诉讼之同时，排除了原告人数不确定的代表人诉讼方式。

与前述我们已经分析讨论的关于被告的必要共同诉讼相比，针对原告的共同诉讼在虚假陈述民事赔偿案件的司法实践中大多以普通共同诉讼这一表现形式为主，这是由于证券市场本身的特点而决定的。因为证券市场的投资者人数众多，一个虚假陈述行为侵害的远不止一个或几个有共同投资意愿的投资人的权益，而是侵害了众多没有共同联络、互不相识的公众投资者的权益，这些分散的证券市场上的投资者，对于投资决策并不会形成“共同投资”的共识，每一名投资者的投资行为均建立在自行分析与作出决策的基础上，因为他们之间不会构成可作为必要共同原告进行诉讼的基础。所以我们在司法实践中看到的大量虚假陈述民事赔偿案件，投资者均基于同一虚假陈述事实、同一侵权行为各自向人民法院提起赔偿请求，此时这些投资者就可以依据普通共同诉讼原则进行共同诉讼。其中，如果一部分投资者针对的被告不同，比如某些投资者起诉了上市公司和承销商，某些投资者起诉了上市公司、承销商以及会计师事务所，还有部分投资者起诉了全部虚假陈述行为人，也包括各个专业服务机构的主要责任人等，那么，其中共同起诉了同一个或同几个被告的投资者就可将针对该被告的诉讼分离出一个共同诉讼，他们作为共同原告向该被告提起损害赔偿请求。当然，投资者不论起诉多少名被告，被告是否适格的问题都应由受理法院进行裁量，我们在本书其他专题文章中已做过阐述，在此不再多述。

《虚假陈述若干规定》第十二条规定：“本规定所涉证券民事赔偿案件的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼。”这里规定了投资者享有提起诉讼方式的自由选择权，并非该案件适用共同诉讼的方式就必须以共同诉讼进行审理，对于投资者坚持以其个人作为原告提起诉讼的，审理法院将尊重投资者的选择。在司法实践中此类审理方式大量存在，审理法院针对每一单独投资者作出了单独的司法判决。当然，每一名投资者都要对相同事实相同被告分别提起诉讼的，必会极大阻碍司法效率，为解决此类问题，目前司法实践中已经做了较多有益的探索，上海、北京等地人民法院均针对证券虚假陈述群体性案件的审理进行了案件审理机制的尝试与试行。如北京市高级人民法院于2019年4月29日颁布试行了《北京市高级人民法院关于依法公正高效处理群体性证券纠纷的意见》，其中以选定示范案件并先行做出示范判决，以使其他平行案件可据此在审理中减轻当事人举证责任、加快调解，或合并审理等举措，对高效解决虚假陈述等群体性案件都是有力的推进。

《虚假陈述若干规定》第十三条规定：“多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起的诉讼，既有单独诉讼也有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的，人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。”本条规定就是最典型的普通共同诉讼的处理方式，主要在于对原告数量的简单合并上。虽然每一名投资者的损失额度都不相同，但损失的计算依据和计算方式均相同，审理法院在分别对不同投资者作出损失额度的认定后，在同一份判决书中分别述明也是有具体法律依据的，即《虚假陈述若干规定》第十六条规定，“人民法院判决被告对人数众多的原告承担民事赔偿责任时，可以在判决主文中对赔偿总额作出判决，并将每个原告的姓名、应获得赔偿金额等列表附于民事判决书后”。审理法院对案件事实与法律关系作出统一确认，在计算具体损失金额时分别进行计算，并在最后判决部分分别对每一名投资者的获赔金额作出认定。

当原告人数众多时，尤其是达到几十、几百甚至上千人时，要求所有原告参加诉讼程序将面临极大挑战，会对正常诉讼程序造成各种不可知的影响，不只降低审理效率，也有可能使诉讼程序进行到中途就难以继续推进，不利于原告投资者权益的保护，因此要对原告人数众多的共同诉讼作出特殊规定。

《民诉意见》第六十条规定：“……当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。”第六十一条规定：“……当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。”这两条对通常司法形态下的普通共同诉讼做出了代表人制度的规定，分为“人数确定的共同诉讼”和“人数不确定的共同诉讼”，不同的诉讼方式适用不同的代表人制度，均是为了司法程序的有序和高效。但在针对虚假陈述民事赔偿法律纠纷的案件中，仅适用“人数确定的共同诉讼”作为审理基础，《虚假陈述若干规定》第十四条规定，“共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人”。之所以要求虚假陈述民事赔偿案件必须在开庭审理前确定原告人数，是由于我国司法环境与司法条件现状还不适宜不确定人数的集团诉讼的审理，虚假陈述民事赔偿案件本身具有较强的复杂性和专业性也决定了这一点。所以在所有虚假陈述民事赔偿案件中，凡是以共同诉讼方式进行审理的，不论原告人数是多是少，均必须在开庭之前确定，对于想要加入该共同诉讼但未能在开庭审理前提出的投资者，可另案向与该案相同的被告提起虚假陈述侵权索赔。如前所述的北京市高级人民法院于2019年4月29日颁布试行的《北京市高级人民法院关于依法公正高效处理群体性证券纠纷的意见》，也没有突破人数确定的共同诉讼的基本形式要求。

综上所述，我们对虚假陈述民事赔偿纠纷的司法审理所涉及的必要共同诉讼和普通共同诉讼有了较为全面的了解，随司法实践中类似方式的判例逐渐增多，其中的法律关键点将更多地为我们所认识和熟知。尤其是有关代表人诉讼的虚假陈述纠纷案件，在司法实践中已经呈现越来越多的趋势。代表人诉讼在提高人民法院案件的审理效率、减轻原告因人数众多而产生的诉累等诸多方面，均拥有普通诉讼方式所没有的优势，随我国司法判例的逐渐增多和法规制度的逐渐完善，相信在保护投资者权益的诉求基础上将会有越来越高效的司法审理实践涌现。