论外交不可侵犯原则的发展演进

包毅楠[1]

摘要：外交不可侵犯原则作为当代国际法的一项核心原则，从古代发端至今，经历了数千年的发展演进。本文从探究外交不可侵犯原则的起源出发，考察不同历史时期外交不可侵犯原则的具体理论与实践，分析外交不可侵犯原则从古代到当代发展演进的过程，揭示不同时期外交不可侵犯原则发展演进的特点，论证外交不可侵犯原则的发展演进与外交活动演进的密切联系，并据此推断：在未来的国际社会，外交不可侵犯原则这一古老的国际法原则依旧是各国必须遵守的具有基石地位的国际法准则。

关键词：外交不可侵犯原则 外交法 外交活动 发展演进

引言

权威的国际法学者们一致认为，外交不可侵犯原则“毫无疑问是外交法中最古老的一项得到广泛承认的规则”。[2]的确，这一论断不仅获得了丰富的考古学证据的支持，同时在流传于世的记录有诸古代文明开展外交活动的经典文献中也能获得佐证。[3]这些证据揭示了这样一个事实：外交不可侵犯原则的起源可以追溯到人类文明的最早期。显而易见的是，外交不可侵犯原则在古代各文明中已经得到了大量丰富的实践，进而形成了具体的规则和制度，尽管它在不同的古代文明中的实践活动本身并非是完全一致的，并且它所存在的理论依据也不是相当完备的。[4]

诚然，在古代，关于外交不可侵犯原则的具体规则是非常原始甚至是模糊不清的，然而它在此后数千年的发展演进却证明了这样一个现象：随着外交活动的发展演进，外交不可侵犯原则也会相应地发生变革。事实上，从大约公元前3500年古代外交诞生之际起，[5]直到14～15世纪欧洲文艺复兴时代，在这五千年左右的时间里，外交不可侵犯原则一直随着外交活动的发展而变化，这种渐进的变化虽非显著但却不可忽视。[6]这些渐进的变化终于使外交不可侵犯原则的发展在被称为国际法发展之“古典时代”的17～18世纪实现了实质性的飞跃。在这一时期，主权国家的崛起以及主权国家之间频繁的外交活动为外交不可侵犯原则的发展提供了前所未有的机遇，而与外交不可侵犯原则有关的国家实践的急剧增多以及系统化地解释外交不可侵犯原则的外交法理论学说的诞生，促使其作为习惯国际法的一项公认的核心原则而得以逐渐定型。[7]19世纪至今，外交不可侵犯原则得到了国家实践的广泛认可，并逐渐成为国际社会中开展外交活动的一项基础性制度。最终，外交不可侵犯原则的各项具体规则和制度通过《1961年维也纳外交关系公约》[8]得到系统化的编纂，成为当代国际社会不可或缺的一项根本性法律原则。

本文将从探究外交不可侵犯原则的起源出发，通过对不同历史时期外交不可侵犯原则的具体理论与实践进行考察，对外交不可侵犯原则从古代到当代发展演进的全过程作出分析，揭示各个历史时期外交不可侵犯原则发展演进的特点，论证外交不可侵犯原则的发展演进与外交活动演进的密切联系，并据此推断：在未来的国际社会，外交不可侵犯原则这一古老的国际法原则依旧是各国必须遵守的具有基石地位的国际法准则。

一 外交不可侵犯原则的起源

外交不可侵犯原则是如何产生的？为什么在国际法尚处于雏形时期的古代，外交不可侵犯的概念就已经在大多数古代文明中得到了广泛的运用并形成了一定的制度？显然，充分考察这些基本问题对正确地理解外交不可侵犯原则数千年的发展演进有重要的意义。鉴于此，在详细考察外交不可侵犯原则的发展演进之前，对外交不可侵犯原则的起源进行探究，是十分必要的。不可否认的是，时至今日，国际法学界对外交不可侵犯原则的起源的权威定论尚未形成。不过，有三种假说可以认为是对外交不可侵犯原则的起源作出了比较合理的解释，它们分别是“东道主”说、“宗教制裁”说以及“外交活动必需”说。

（一）“东道主”说

作为外交不可侵犯原则起源假说之一的“东道主”说认为，外交不可侵犯原则源自多数古代文明中盛行的款待外邦客人的习俗，经过长期实践并通过制度化确立为国家外交政策之后的一种普遍遵循的外交法惯例。根据这一假说，古代各国民间款待外邦客人的习俗——“一个家庭热情地招待来自外邦的旅客，从一定程度上减轻他可能受到的因陌生环境所带来的种种不利甚至危险”。[9]这一习俗的制度化实践可以认为是外交不可侵犯原则的雏形。彼得曼教授指出款待外邦客人的习俗本身的重要性在于：“在交通和通信非常危险与不完善的国度，对于外邦旅人而言即使是普通距离的旅途都充满未知的变数。显然，同私人的热情好客相比，来自东道主的款待的实际意义更为重大。”[10]

正如布莱斯教授所言：“法律均源自于习惯。”[11]虽然早期的东道主款待外邦人的实践仅仅是诸多零星家庭的私人行为，但长久以后，这种实践对于外交活动的重要意义逐渐引起了统治者阶层的注意。他们很可能意识到了将这种民间的实践予以制度化成为国家外交政策的实际价值——对来自外邦的使节给予民间对待外邦客人那般的保护不仅能便利国与国之间的外交往来，更重要的是能使本国派遣去外邦的使节基于互惠性而得到相应的礼遇与保护。据此，彼得曼教授推测，民间款待外邦客人的实践经过制度化和仪式化之后逐渐上升为国家对外邦使节提供保护的国家实践。[12]如果说东道主对外邦使节提供必要保护的早期实践远非达到现代意义上的对外交代表的“积极地保护”的程度（而且，当时各国并不存在这种义务，要求东道主必须派遣足够数量的卫士全程护送来访的外邦使节），至少可以确定的是，提供必要的保护使得外邦使节免受盗匪的袭击，在早期古代诸文明国家里是得到公认的准则。[13]简而言之，“东道主”说作为外交不可侵犯原则起源的一种假说，是有一定的可信度以及理论价值的。[14]

（二）“宗教制裁”说

在人类社会的早期，宗教对法律发展的影响力是毋庸置疑的。[15]对于国际法最古老的部门法之一的外交法而言尤其如此。[16]关于外交不可侵犯原则起源的第二种假说——“宗教制裁”说，正是基于这样的一种观点。根据“宗教制裁”说，外交不可侵犯的基本概念直接来源于宗教理念，而非世俗的观念。具体而言，这种假说有两个基本论点：第一，外交史早期的使节，其身份和地位都带有很明显的宗教性的神圣意义，他们的人身受到宗教神灵的佑护；第二，几乎是无一例外的，一旦发生当事国不尊重使节神圣身份的事件，无论当事国双方是否供奉同一宗教神灵，事后当事国一定会受到宗教神灵的惩罚制裁。简言之，正是使节本身所赋予的具有宗教意义的神圣身份和地位以及对宗教神灵制裁的畏惧心理，促使古代文明国家对外交使节的不可侵犯予以重视和遵守。

这样的一种假说事实上也在不少古代经典文献中得到了一定程度的佐证。譬如，尼科尔森爵士就引用了古希腊《荷马史诗》中的例子，指出：“传令官被认为具有特殊的神圣不可侵犯地位——这样的地位不仅仅是由信使之神赫尔墨斯所赋予的，它的神圣性更是来自于众神之神宙斯。”[17]类似地，彼得曼教授也特别提到了《荷马史诗》。他指出在《伊利亚特》中叙述了对使节的保护以及不可侵犯性正是由于“使节本身并非由人而是由神祇所派”的宗教信念得以确认和强化。[18]考虑到“古代宗教敬奉各自国家的神灵”，因此“接受外国来的使节即被视为接受派遣该使节的国家宗教及神灵”。[19]这个理念的一个自然的结论就是：对外国使节施加的任何形式的伤害都被认为是对他国宗教和神灵的亵渎。毫无疑问，这样的伤害必将受到神灵的制裁。正如弗雷姐妹所言：“伤害传令官的行为违反了神法，因为一切世间的权威都来源于神灵。不可避免的制裁将会接踵而至。”[20]

此外，使节的神圣不可侵犯性有时也通过古代国家之间的条约予以正式规定。例如，在古希腊就有这样的惯例，在各城邦间关于休战停火的协议中往往会明文规定一些对使节予以保护的条款。[21]考虑到古希腊和许多其他古代文明一样都将神灵视为条约的担保人，因此写入条约条款的使节不可侵犯性将会受到神灵的佑护，而破坏这样的协定必将遭到众神的惩罚。显然，以“宗教制裁”的理念来解释外交不可侵犯原则的起源也是颇为有理有据的。

（三）“外交活动必需”说

根据这一假说，外交不可侵犯原则源自古代国家之间开展外交活动所必需的一些行为准则。缺少了这些准则，外交活动就无法顺利地进行。使节人身的不可侵犯就是这其中的一项准则。尼科尔森爵士是这一假说的主要支持者。他认定在人类外交活动的起源之际，两个原始部落间成功地开展外交活动的必备条件就是外交不可侵犯原则。具体而言，他认为双方参与谈判的使节的不可侵犯性是一切谈判活动的基础保证，若没有这样一种不可侵犯性，使节的人身安全就无法得到保障，顺利开展谈判就无从谈起。他推断说：显而易见的是，如果谈判双方使团的任何一方在抵达时遇害，那么这样的谈判显然不可能取得任何令人满意的结果。据此，外交史上第一条确定的规则便是外交豁免原则。[22]

对于尼科尔森的推断，巴克教授评价说：“这样的推断虽然难以得到证实，但却是非常合理的。”[23]事实上，努梅林博士的研究证实了在南澳大利亚、大洋洲、印度以及非洲的许多原始部落中，传令官与使节的人身不受侵犯的规则就是得到普遍承认与遵守的。[24]而除了尼科尔森之外，还有相当数量的其他学者对“古代外交的诞生离不开外交不可侵犯原则”这样的论断持认同的态度。譬如彼得曼教授就指出：“关于外交以及外交保护的国际法是具有根本意义的，因为缺少了这样的规则就连最简单形式的谈判都将变得不可能。”[25]彼得曼教授在之后的叙述中详细介绍了古代国家对外交不可侵犯原则的实践。[26]而弗雷姐妹也敏锐地指出：“必需性促使了大多数文明给予使节基本的人身保护，因为只有这样才能使不同文明民族之间的联系成为可能。缺少了这样的保护，国际社会将不可能存在。”[27]

同样的，国际法院在“德黑兰人质案”中就外交不可侵犯原则对于外交关系的必需性作出了经典的表述：

在国与国之间的交往中没有比外交使节和使团的不可侵犯性更为重要的基本前提了。[28]

通过上述的引证不难发现，“外交活动必需”说与外交活动本身的源起有着一定程度的联系。就这一层面而言，这一假说与前述的两种假说相比，对外交史而言具有更为重要的意义。此外，“外交活动必需”说同作为现代外交特权与豁免的理论依据之一的“职务需要说”也有着一定程度的相似性，它们都是以外交特权和豁免对于外交活动本身的不可或缺性为出发点，对外交特权与豁免的合理存在予以支持。也正因为如此，“外交活动必需”说可能相较于前述的两种假说更具说服力和理论价值。[29]

二 外交不可侵犯原则的发展演进

自古以来，国际法的发展与外交活动的发展有着千丝万缕的联系。[30]而外交法作为“国际法中处理外交行为的规则”，[31]同时也是国际法中最古老的部门法之一，其发展与外交活动本身的发展有着密不可分的联系。同样的，外交不可侵犯原则作为外交法的第一原则的发展也与外交活动的发展紧密地联系在一起。[32]根据外交史的大致分期，本文将外交不可侵犯原则的发展演进划分成古代、中世纪、文艺复兴与“古典时代”以及19世纪至当代这四个主要分期予以分析讨论，以探究外交不可侵犯原则在各个时期的发展特点，并论证其发展与外交活动发展的内在联系。

（一）古代

通常认为，人类开展系统化的外交活动始于古希腊。[33]然而值得注意的是，早在古希腊的外交活动黄金期之前，在近东地区的各文明国家已开展了原始形态的外交活动，[34]而在诸多记录有古代近东地区外交活动的文献中已经找到关于外交不可侵犯原则的丰富记载。从这些文献记载中可以得知，基于宗教的原因，外交使节人身不可侵犯的规则得到了诸多近东文明国家的承认，而违反这一规则将会招致各种形式的惩罚和制裁。制裁根据严重程度的不同，有的仅对违反者个人施加惩罚，也有以此为由对一国发动战争的情况发生。[35]譬如，在《圣经·旧约》中就详细记载了侵犯使节的尊严从而引发战争的例子。[36]而在《阿玛纳书信集》（The Armarna Letters）中更为详细地叙述了这样一个故事：在一个巴比伦人的使团被埃及人袭击后，巴比伦方面除了严正抗议之外，还要求埃及法老严惩罪犯，并对使团的损害给予赔偿，否则将断绝两国间的外交关系。[37]上述这些例子都是外交不可侵犯原则在人类外交发端时期的最早实践的极好证明。然而，不可否认的是，由于外交活动在发端阶段是极不完善的，外交不可侵犯原则在近东地区的实践也是极不完善的。例如，在第三国过境的使节并非都具有不可侵犯的地位；一些国家国内制定法规定甚至可以在一定条件下使外交不可侵犯原则无效。[38]

与古代近东地区原始形态的外交活动相比，古代希腊的外交活动显然更加进步，形成了自成一体的、初具系统化的外交。[39]古希腊各城邦间的外交活动远较近东地区频繁，尤其是在公元前6世纪中叶之后各城邦间的使节派遣进入黄金期。[40]古希腊人同古代近东文明一样，也是以宗教因素作为外交不可侵犯原则的实践依据。独特的是，他们严格区分了传令官（通常被赋予宗教的身份）与普通使节（通常是政治说客）的不同待遇：传令官基于他们的神圣身份普遍享有不可侵犯权，甚至连非希腊的外邦传令官也被古希腊人认为享有不可侵犯权。[41]相反，普通使节仅仅享有“最基本的人格尊严”——言下之意，他们是可以基于政治原因而被拘留逮捕的。[42]不过，和早期近东地区的实践基本一致的是，在古希腊也并没有形成在第三国过境的使节享有不可侵犯权的习惯法规则。[43]

继承古希腊外交传统的古罗马同样有着丰富的关于外交不可侵犯原则的实践。首先，相对希腊人，罗马人对于外交不可侵犯原则的实践依据更为世俗化。虽然早在公元前4世纪左右的古希腊时代后期，由于互惠因素的考虑，希腊人对于外交不可侵犯原则的实践依据就已经开始逐渐由宗教转向世俗，但直至罗马时代，世俗因素才真正得以和宗教因素一样成为外交不可侵犯原则的共同依据（尽管宗教的因素依然占据主导地位）。[44]在罗马人的世俗宗教双重性的外交活动以及法律实践体系下，外交不可侵犯原则的实践主要通过“政治的必需性并由宗教制裁得以强化”。[45]一方面，掌管宗教事务的祭司通过宗教仪式的宣誓赋予了使节神圣的身份，使节的不可侵犯权也因此得到朱庇特等神祇的佑护；[46]另一方面，由于罗马人视使节为派遣国的人格象征，因而对于侵犯使节人身或尊严的行为，罗马人相应地根据自己的法律体系一并视其为“违反万民法”的严重行为。“侮辱使节的尊严将意味着战争。”[47]在罗马人看来，上述的宗教和世俗的这两方面是统一的：侵犯使节或者企图侵犯使节的行为，均是“不可容忍的违反神法和人法的暴行”。[48]而从制裁的角度看，罗马人引入了引渡的制度：对于违反外交不可侵犯原则的罪犯，可以通过引渡的方式将罪犯移交给受害国进行惩罚。[49]这显然又是罗马人对外交不可侵犯原则实践的一个重要发展。最后，和大多数古代文明一样，尽管事实上他们对待交战国的使节还是相当谨慎的，但罗马人也并不对交战国的使节给予完全的不可侵犯权。[50]

虽然古罗马对外交不可侵犯原则的实践比近东以及古希腊更为系统化，但它同样受制于时代的制约，因而其实践的局限性也是非常明显的。尤其是进入帝国时代之后，罗马的外交活动相对趋于停滞，因而外交不可侵犯原则实践的发展也止步不前。正如巴克教授所言，自罗马成为一个帝国之后，“罗马法在这方面的进一步发展是极为有限的”。[51]

除了上述的近东地区以及西方文明，外交不可侵犯原则在古代东方诸文明中同样得到了广泛的实践。例如，在中国的春秋时期（约公元前8世纪到公元前5世纪中叶），各诸侯国之间产生了频繁的派遣使节的外交活动，而在记载这些外交活动的经典文献《春秋》以及《左传》中都有外交不可侵犯原则实践的生动描述。从这些记载中可以看出，在当时的中国，使节人身和尊严的不可侵犯已经是一项公认的习惯法原则，而杀害使节的行为将被视为严重的罪行。[52]而在南亚的古印度，其传世的经典文献诸如《摩诃婆罗多》（Mahabharata）、《罗摩衍那》（Ramayana）以及《政事论》（Arthasatra）中都对外交不可侵犯原则的实践进行过生动的描述。[53]例如在《摩诃婆罗多》中就提到“杀害使节的国王连同他的全部大臣都要下地狱”，而在《政事论》中也提到“即使是出身最卑微的使节也不可被杀害”。[54]只不过，古印度对外交不可侵犯原则的实践也仅仅是局限在使节免受杀害这一条规则上。[55]所以，和西方各文明国家相比，古印度对于外交不可侵犯原则的实践相对较为原始。

综上所述，外交不可侵犯原则在古代的发展演进的特点可以归纳为以下几点：第一，可以肯定的是，在古代，无论西方、近东，还是东方地区的文明国家，外交不可侵犯原则都得到了普遍的承认和遵守。[56]这具体表现在以使节为典型的外交代表人身不受侵犯；在一些地区，使节的人格尊严不受侵犯也成为外交不可侵犯原则的一项重要内容；而侵犯使节的行为几乎无一例外地会遭到严厉的惩罚。第二，从古代各文明国家对外交不可侵犯原则的实践依据来看，宗教无疑是占主导地位的因素。事实上，除了古代中国以外，其他诸文明对于外交不可侵犯原则的实践大多都直接来源于宗教制裁。不过，世俗因素的作用，尤其是互惠原则对于外交不可侵犯原则实践的影响，也同样不能被忽视。正如奥格登所指出的，赋予外交不可侵犯权的真正动力应该是它的“必需性”以及“相互的便利”（即互惠性）。[57]第三，从古代各文明国家对于外交不可侵犯原则的具体实践内容来看，其局限性是相当明显的。譬如，某些文明将外交不可侵犯原则仅仅适用于使节的人身不受侵犯；又如，几乎所有的古代文明国家对于在第三国过境的使节的不可侵犯权是不予承认的，而交战国的使节也同样不被认为具有不可侵犯权。至于使节的临时住所以及财务，更是鲜有明确规定其不可侵犯的习惯法规则存在。第四，从古代各文明国家对外交不可侵犯原则实践的程度来看，一个明显的特征是实践的易变性和矛盾性。关于外交不可侵犯原则的习惯法规则有时可以被国内制定法所否定。并且，无论近东地区，还是古希腊、古罗马，无视使节不可侵犯权的外交事件都时有发生。尤其是在发生频繁战争的年代，侵犯使节的事件并非罕见。[58]总的来说，上述这些特点无疑反映了在人类社会的早期，外交活动处于萌芽阶段，不完善的外交活动体系使得外交不可侵犯原则的实践受到了相当程度的制约。事实上，由于外交活动和外交方法的制约，这一局限性在之后的长达一千年的中世纪也同样存在。

（二）中世纪

从公元476年西罗马帝国覆灭直至15世纪中期意大利城市外交的活跃和常驻大使制度的兴起，这一千年的岁月里，欧洲外交活动的发展相对较为迟缓。外交不可侵犯原则的实践依旧延续着古代的宗教世俗两重体制运行发展着。在这一千年里，外交不可侵犯原则的实践主要是通过拜占庭帝国、西方基督教世界和罗马教廷以及伊斯兰世界这三大力量以及它们之间的联系得到实现的。

西罗马帝国覆亡之后，以东罗马帝国自居的拜占庭帝国沿袭了古罗马的外交传统，而外交不可侵犯原则正是拜占庭直接继承古罗马外交传统的重要原则之一。从外交不可侵犯原则的实践依据来看，宗教制裁的作用依旧是主要来源。同古罗马人一样，拜占庭人认为使节的不可侵犯权源自他们的神圣身份和地位。只不过，信奉基督教分支之一的东正教的拜占庭人将神限定为唯一的主——上帝。任何袭击侵害使节的行为都被认为是在亵渎上帝，是“不可消弭的丑行”。[59]值得一提的是，虽然拜占庭人一向把外邦或异教的使节看作间谍，但是拜占庭人依旧遵循使节的人身和尊严均不受侵犯的旧制。[60]毫无疑问，一神教的上帝所产生的宗教制裁的影响力丝毫不逊色于古罗马的多神异教，在一定程度上，上帝对于外交不可侵犯原则的强化作用也是显而易见的。这点在和拜占庭帝国分庭抗礼的西方天主教的中心——罗马教廷的实践中得到了更为充分的体现。

如果说在中世纪的前期，欧洲的东方世界主要由东正教的拜占庭帝国所支配，那么在西方基督教世界，占主导地位的则是天主教的罗马教廷。事实上，作为天主教会集中代表的罗马教廷控制了西欧和南欧地区的主要外交活动。[61]罗马教廷和拜占庭帝国一样，也沿袭了古罗马的诸多外交传统，而外交不可侵犯原则就是其中最为重要的一项。具体地说，教廷派出的使节被赋予了神圣不可侵犯权。这种不可侵犯权的实践依据同样也是由宗教和世俗两方面的因素决定的。从宗教因素来看，教廷使节是天主教会之首——教皇的个人代表，被称为“教会之眼”“教廷之手”。[62]而教皇、教会、教廷均是基督教唯一的神——上帝在人间的代言人。因此，对教廷使节的人身或尊严的侵犯，必然会被视为不仅是冒犯教皇和教会，更是亵渎上帝的恶行，是一种宗教意义上的罪行。在这一点上教廷的实践和同样信奉上帝的拜占庭的实践保持一致。从世俗的因素看，罗马教廷订立的教会法中明确规定了教廷使节的不可侵犯权，侵犯教廷使节或者侵犯派往教廷的使节都是严重的罪行。[63]教廷对于侵犯教廷使节的各封建国王或领主有权采取各种惩罚措施，包括对宗教物品课以重税，或将犯罪者甚至其君主开除教籍——这在教会系统为纽带的中世纪社会是最严厉的惩罚之一。通过这样的制裁，教廷使节的不可侵犯权得到了保证。

虽然在中世纪西方外交活动占主导地位的是罗马教廷，但对于西方基督教世界的各个世俗封建国家和各诸侯领地之间的外交活动，外交不可侵犯原则依旧发挥着重要作用。基于同样的宗教背景，罗马教廷的外交不可侵犯原则的实践或多或少地通过派遣至封建王国的教廷使节得到了广泛承认和传播。这些实践，尤其是对于侵害使节所引起的惩罚制裁的规定，甚至在中世纪的前期为北方蛮族部落所接受，成为其外交活动的惯例做法。[64]

除了上述基督教世界的实践，外交不可侵犯原则在基督教以外世界的影响也同样存在，而其中最具影响力的实践是通过中东地区信奉伊斯兰教的国家的实践得以体现的。和西方的基督教世界类似，伊斯兰教国家也将外交不可侵犯原则通过宗教法的形式予以确立。例如在撒拉森的法律中就规定了使节的神圣不可侵犯权，具体包括免受酷刑残害或杀害，这点即使在战事爆发时也必须遵守。但是，对于伊斯兰人所认为的异教使节（主要是西方基督教世界派遣来的使节），其不可侵犯性并未得到完全的尊重，例如在两国发生敌对的情况下使节有可能失去不可侵犯权。而在使节参与谈判期间，如果发生派遣国或接受国的君主死亡的情况，使节的不可侵犯权就不会得到任何的保证。[65]尽管如此，伊斯兰教国家对于西方基督教世界派遣来的使节的不可侵犯权在总体上是予以承认的。这主要还是基于外交活动的必需性以及互惠性的考虑。毕竟，无论是出于宗教还是世俗的原因，侵犯使节必将导致外交报复的发生，显然这是基督教国家和伊斯兰国家的统治者都不愿意看到的结果。[66]

综上所述，外交不可侵犯原则在中世纪的发展演进的特点可以归纳为以下几点：首先，在中世纪，外交不可侵犯原则的实践依据虽然还是宗教和世俗两种因素并存，且在一定时期宗教因素的作用依旧和古代世界一样占主导地位，但世俗因素的影响已经非常巨大。这一突出特点尤其体现在异教国家之间，譬如基督教世界（包括此时基督教的两大分支：天主教与东正教的国家）与伊斯兰教世界各国家之间的派遣使节活动中。诚如巴克教授指出的：“虽然宗教因素可以很好地用来解释具有共同信仰的国家群体之间使节的不可侵犯性，但它却无法完全解释在不同信仰的国家群体之间为何也是如此。”[67]世俗因素，主要是外交活动的必需性和互惠性，包括外交报复的存在，都强化了外交不可侵犯原则在不同宗教背景的国家之间得到遵守的惯例。[68]其次，同古代世界的实践相比，外交不可侵犯原则在中世纪的实践要更为系统化。除了既有的宗教制裁，中世纪关于外交不可侵犯原则的习惯法规则通过一定程度的宗教立法得到正式确立，并且由宗教法典中明确的制裁措施得到保障。当然，正如上文指出的，国与国之间的外交活动互惠性，尤其是对于外交报复的恐惧，都强化了使节的不可侵犯权，从而使外交不可侵犯原则的实践相对古代世界而言更为系统化。[69]最后，由于外交活动受到时代特征的制约，外交不可侵犯原则本身的局限性依旧是明显的。这具体体现在以下两方面：一方面，虽然在中世纪外交不可侵犯原则实践的依据已经得到了相当丰富的国家实践的检验，但终究没有形成严格意义上的理论。中世纪的学者由于受到宗教思想的严密制约，无法认识到外交活动的本质是国家之间的交往。他们即使承认了外交不可侵犯原则的必需性和互惠性，更多的时候也是出于对宗教制裁以及外交报复的恐惧来理解外交不可侵犯原则的。有时更将外交不可侵犯原则视为一种为了实现宗教圣战这一终极目标的权宜之计。另一方面，由于在中世纪外交活动依旧建立在特派使节的实践上，没有形成常驻使节，所以外交不可侵犯原则的主要内容还是和古代的实践一样，仅仅局限在使节的不可侵犯上。虽然中世纪也有一些学者已经注意到了使节的临时住所以及他们的财务应该同样被赋予不可侵犯权，但这都是基于一种礼遇而非法律的要求。[70]总的来说，虽然外交不可侵犯原则的实践在中世纪有了缓慢的渐进发展，但是更为显著的发展还要等到文艺复兴时代的15世纪中叶，常驻使节在意大利城市之间滥觞之际。

（三）文艺复兴与“古典时代”

中世纪末期的文艺复兴时代，尤其是15世纪中叶开始，到法国大革命时代的18世纪末，是外交史上极为重要的时期。在这三百多年的时间里，常驻使团兴起并成为欧洲国家开展外交活动的主要形式，主权国家摆脱中世纪宗教的束缚使得国与国之间的外交活动趋于制度化，而关于外交法（尤其是外交不可侵犯原则）的重要理论以及系统化的国家实践都在这一时期定型。[71]这些变革都源自15世纪中叶，处于文艺复兴中心的意大利城市之间派遣常驻使节活动的滥觞。[72]

从外交史的发展来看，文艺复兴时代的外交活动是中世纪外交活动的延续，也是外交活动以及外交法走向现代的承前启后的过渡时期。系统化的常驻使节派遣活动使得常驻使团的制度在15世纪末16世纪初逐渐在欧洲各国得到确立。这一制度的形成对于外交不可侵犯原则的实践带来了两个主要的变革：第一，常驻使团的处所——使馆馆舍的不可侵犯权以及使团财产（尤其是使团的来往信件）的不可侵犯权成为外交不可侵犯原则中极为重要的内容。第二，常驻使团的派遣使得外交活动日趋制度化，从而引起各国越发重视用法律方法解决外交活动引起的若干问题，进而促使外交不可侵犯原则的理论与实践得到国际法学者们的格外重视。[73]不过，外交不可侵犯原则在文艺复兴时代的发展同样存在两个相较于中世纪前期的反动：其一，虽然毫无疑问外交不可侵犯原则依旧得到普遍的承认和遵守，但是，在这一时期，使节遭受逮捕、使团的外交信件被截获等违反外交不可侵犯原则的情况并非鲜见。[74]这一反动可能是受到文艺复兴时代各国风行马基雅维利所鼓吹的政治权术的影响。[75]当然，宗教控制力的急剧下降和主权意识的觉醒使得封建国家的统治者以更为功利的态度来对待外交活动以及外交不可侵犯原则的实践。其二，尽管文艺复兴时代关于使节在过境的第三国的地位依旧沿袭古代和中世纪前期的惯例，即第三国并不一定认可过境使节的不可侵犯权，但在这个时期，拦截逮捕过境使节的事例变得异常频繁起来。[76]这显然也是受到上述的深受各国国君青睐的为了实现政治目的而不择手段的政治权术的影响。概言之，外交不可侵犯原则在文艺复兴时代的实践体现了过渡时期的特征，这一时代的实践为此后的“古典时代”接踵而至的重大理论与实践的变革作出了重要的准备和铺垫。

经过文艺复兴时代的过渡，外交不可侵犯原则的实践在17、18世纪国际法的“古典时代”进入发展的黄金期，产生了多项极为重要的变革。

首先，可能也是最重要的是，在这两百年的时间里，欧洲各国涌现出了一批对外交法，尤其是外交不可侵犯原则的相关理论与实践问题进行专门探究的国际法学者。[77]这些学者对外交不可侵犯原则发展演进的影响是极为巨大的。一方面，正是几代国际法学者的贡献，在17、18世纪形成并确立了系统化地阐述外交豁免权依据的外交法学说和理论。现代外交不可侵犯原则的理论依据——“代表性”说、“职务必要”说以及虽被当代外交法理论所摒弃但具有一定历史意义的“治外法权”说，都是通过“古典时代”的众多国际法学者的著作而逐步确立的。另一方面，学者通过著作将各国关于外交不可侵犯原则的习惯法实践进行评论、归纳、总结，通过著作的影响力使特定的规则为各国政府所接受，从而对各国的国家实践起到指导作用。例如，格劳秀斯、宾克斯胡克，尤其是瓦特尔的权威著作中所提出的关于外交不可侵犯原则的实践规则就广为欧美各国的实践所接受。[78]

其次，除了理论的突破性进展，在“古典时代”的两百年时间里，外交不可侵犯原则的具体内容也变得更为丰富和明确。一方面，是一些既有规则的明确化。如果说在文艺复兴时代，常驻使团的馆舍以及外交财产（主要是外交档案）的不可侵犯权开始成为外交不可侵犯原则的重要内容，那么在“古典时代”，这两项内容经过两百年的实践发展，确定地成为习惯法规则。[79]另一方面，是新规则的引入。例如礼拜权（droit de chapelle）就在这一时期成为使馆不可侵犯权的一项重要内容，而外交使节的家属以及使节以外的外交随员的不可侵犯权也逐步得到各国实践的承认。[80]另外，在“古典时代”的两百年间，欧洲大陆越来越多的国家开始承认发生战争等敌对情况时，使节的不可侵犯权依旧有效。[81]更为重要的是，外交不可侵犯原则的内容在这个时期已经不仅仅局限在接受国尊重使节、使馆的不可侵犯权，受到瓦特尔学说的影响，各国逐步开始承认对外交使节的人身以及使馆的馆舍提供积极和必要的保护。[82]毫无疑问，这些新规则的确立丰富了外交不可侵犯原则的内容，使得这项源自古代的外交法第一原则在外交活动中的重要性得到巩固。

最后，在“古典时代”，欧洲各国开始逐步重视外交不可侵犯原则的国内立法。关于使节及其随员以及外交财产不受侵犯的法令首先在1651年的荷兰得到制定，随后，丹麦、英国也相继通过了类似形式的法令。[83]这些法令或多或少地体现了同时代外交不可侵犯原则的习惯法实践，同时对其他国家的实践产生了一定的影响。

毫无疑问，外交不可侵犯原则的发展演进在17、18世纪的国际法“古典时代”发生上述重大变革并不是偶然的。事实上，这些变革正是外交活动本身演变到特定时期所产生的必然。在经历了文艺复兴时代的过渡铺垫之后，外交活动在17、18世纪日趋系统化，从而为外交法的变革做好了准备条件。[84]这其中的因果联系，概括地说，主要有以下两个方面：一方面，文艺复兴时代以来，欧洲各主权国家兴起，尤其是1648年威斯特伐利亚会议之后欧洲各国主权观念和外交秩序的确立，使得欧洲国家之间的外交活动越发频繁，从而为外交法，尤其是外交不可侵犯原则在理论和实践上的大发展创造了客观条件。就外交不可侵犯原则的具体内容而言，许多理论问题，譬如使馆的不可侵犯权是否给予使馆有权对接受国本国的政治犯进行外交庇护，外交使节的人身不可侵犯是否在其阴谋进行颠覆接受国政权而被揭发之时依旧有效，等等，这些理论问题显然是在主权国家的外交活动得到普遍开展之后才越发突显出来的。而这些理论问题也随着国家实践的不断增加，为国际法学者研究提供了条件。学者的学说反过来又为国家的外交活动的实践提供了理论导向。正是这种外交活动与外交法相辅相成的发展体系，使得外交不可侵犯原则在这一时期有了重大的理论和实践的突破。另一方面，文艺复兴时代后期伴随着席卷欧洲大陆的宗教改革运动，使得进入17世纪之后欧洲外交活动的主题从宗教斗争转向了世俗国家之间的霸权斗争。威斯特伐利亚和会之后宗教主题彻底退出了欧洲外交的历史舞台，这更导致了外交不可侵犯原则的理论依据从宗教因素转向了彻底的世俗因素。“古典时代”早期的学者如格劳秀斯就已经将使节视为世俗国君的主权代表，而非宗教意义的上帝的代表。[85]而到了18世纪，以宾克斯胡克和瓦特尔为代表的国际法学者更加强调外交活动的互惠性原则。尤其是瓦特尔，他不仅强调了使节的“职务必要”说作为外交不可侵犯原则的首要依据，同样从外国人在接受国理应获得不低于接受国国民待遇的角度，从使节的代表派遣国主权的特性出发来解释大使为何需要接受国的特别保护。[86]另外值得一提的是，即使是18世纪已经成为非主流的“治外法权”说，也完全是源自世俗的而非宗教的理念。这些都是外交不可侵犯原则的理论依据摆脱长期的宗教制裁理论而彻底世俗化的体现。显而易见，外交不可侵犯原则理论依据的彻底世俗化为外交不可侵犯原则的国家实践解除了宗教影响的束缚，同时使国际法学者可以相对自由地讨论外交不可侵犯原则的国家实践中所遇到的理论问题。毫无疑问，这为外交不可侵犯原则在这一时期的发展演进取得理论和实践的大进展扫清了思想障碍。

正是上述的两方面原因，使得外交不可侵犯原则的发展演进在17、18世纪国际法的“古典时代”有了前文所指出的多项重要变革。这些变革体现了“古典时代”外交不可侵犯原则发展演进的特点：首先是变革的多样性，这体现在理论和实践上都发生了极为重要的变革。理论上，通过几代国际法学者的贡献，形成了系统化阐述外交不可侵犯原则依据的三大理论。实践上，外交不可侵犯原则的具体内容在这一时期渐趋稳定，形成了外交使节的不可侵犯、外交使馆的不可侵犯以及外交财产的不可侵犯三个主要范畴。此外，欧洲主要国家开始逐渐重视外交不可侵犯原则的国内立法，这也是外交不可侵犯原则的实践在“古典时代”相对于中世纪以及文艺复兴时代的一大重要变革。其次是变革的深远性。外交不可侵犯原则在“古典时代”所定型的具体制度经过此后几个世纪的发展演进确立成为外交不可侵犯原则的国际习惯法的内容。可以说，19世纪以来的外交不可侵犯原则基本上还是遵循了“古典时代”外交不可侵犯原则的具体内容和体系。即使在当代，外交不可侵犯原则的理论和实践依然可以从“古典时代”的实践中找到可供参考的典型。最后是变革的矛盾性。这体现在虽然外交不可侵犯原则的主要习惯法规则都在这一时期定型，但依旧有一些具体的问题悬而未决。譬如，对于使节人身的不可侵犯权，即使像瓦特尔这样的外交法理论的集大成者，也在这个问题上持有一定的保留态度。[87]另外，“治外法权”说的实践也造成了诸多有违外交不可侵犯原则初衷的负面影响。外交不可侵犯原则在一定程度上成为某些派遣国外交人员滥用特权的保护伞，甚至在一定程度上成为接受国的普通罪犯的保护伞。[88]这些问题，都体现了在“古典时代”，外交不可侵犯原则发生的变革存在着相当程度的矛盾性。

总而言之，外交不可侵犯原则通过文艺复兴时代的过渡和“古典时代”的重大变革，在18世纪末已经基本确立了一系列的习惯法制度，并为欧洲的主要外交大国所遵守。正如弗雷姐妹所指出的，即使是大革命时期激进的法国人也依然“发现他们自己捍卫着外交不可侵犯权”，激进的革命者也完全赞同外交不可侵犯原则是“一项不可破坏的国际法准则”。[89]

（四）19世纪至今

与文艺复兴以及“古典时代”的巨大变革相比，外交不可侵犯原则在19世纪的发展演进体现出总体上趋于稳定的特点。[90]随着殖民主义的扩张，外交活动从欧洲大陆扩展到全世界的各个角落，丰富的国家实践使得外交不可侵犯原则的理念得到了更为广泛的传播，使之逐渐成为各国之间开展外交活动的一项基本准则。从19世纪初至20世纪初的一百年时间里，广泛的国家实践使得外交不可侵犯原则中越来越多的具体内容被确立为国际习惯法。具体而言，在19世纪，使节在第三国过境时的不可侵犯权得到了相当程度的认可，而战争状态时途经中立国领土的使节的不可侵犯权也得到了承认。[91]至于外交信使的不可侵犯权，也从外交随员的不可侵犯权的范畴中独立出来，成为一项单独确立的规则。[92]显然，外交活动本身的发展，使得一些原本并不确定或者实践较少的规则，经过长期的实践之后，逐步为国家实践所接受成为习惯法的规则。而在同时，一些不合时宜的内容，例如“治外法权”说的实践，逐渐为现代外交法理论所淡化，最终在20世纪初被理论界和国家实践彻底摒弃。[93]

外交不可侵犯原则在19世纪的稳步发展还见证了一系列使节、使馆不可侵犯权的国内司法实践，以及在19世纪末出现了一些具有重要历史意义的非官方性质的包含了外交不可侵犯原则各项习惯法规则的外交法编纂的尝试。例如在1890年编纂的《菲奥草案法典》（Fiore’s Draft Code）中，就有明确规定使节人身不可侵犯和其通信不受侵犯的条款，[94]而1895年的《国际法研究学院剑桥决议》（Resolution of the Institute of International Law，Cambridge）中也特别提到了外交不可侵犯原则。[95]这些非官方性质的编纂，虽然由于影响力的制约并未最终形成具有普遍意义的国际公约，但对于同时代的外交不可侵犯原则的理论和实践而言，还是具有一定的参考价值和意义的。[96]

在经过相对稳定发展的19世纪之后，外交不可侵犯原则在20世纪的发展遇到了一系列新的机遇和挑战，呈现出成就性和曲折性并存的特点。这主要是由外交活动的变化发展决定的。首先，文艺复兴以来的传统外交方法发生了巨大的变革。第一次世界大战之后传统的秘密外交受到了以公开外交为主导的“新外交”的挑战。正如尼科尔森爵士所指出的，19世纪以后，公众舆论对于国家外交政策与活动的重要性越发突显，而通信方式的改革发展也要求传统的外交方法必须相应改变。[97]其次，在20世纪普遍性国际组织的不断涌现，尤其是国际联盟和联合国的先后建立，也使得以传统的双边外交为主的外交活动本身受到了一定程度的冲击。最后，两次世界大战使得国际秩序发生重大变化。第一次世界大战使得19世纪的帝国体系解体，第二次世界大战则促成了持续数百年的殖民体系崩溃。这两次世界大战的一个直接后果就是大批新国家的独立，从而使原本主要局限在欧洲大陆的外交活动扩展到了全世界范围，国际社会的概念正式形成。正是这一系列的变化使得外交活动在20世纪发生新变革。伴随的是外交不可侵犯原则在20世纪错综复杂国际关系变化中的曲折进步。这一演进的特点具体表现在其所获得的两个巨大成就和一个主要的挑战上。

外交不可侵犯原则的第一个显著成就是其在纷繁复杂的20世纪经受住了来自多重因素的冲击。首先，第一次世界大战之后的“新外交”运动虽然揭开了外交活动的新纪元，但并未动摇传统外交的核心——国与国之间通过互派使节开展外交谈判。而普遍性国际组织以及大国峰会外交的兴起虽然在一定程度上使得传统的双边外交受到了国际会议外交和峰会外交的冲击，但不可否认的是，20世纪后半叶去殖民化运动使得一大批新国家有了开展外交活动的可能。正如《萨道义外交实践指南》中指出的，国与国之间互派常驻外交使团依旧是绝大多数国家开展外交活动的主要方式。这就使得外交不可侵犯原则得以继续成为国家之间开展外交活动时必须遵守的准则。[98]其次，外交不可侵犯原则经受住了对20世纪国际关系和世界格局具有重大影响的两次世界大战以及冷战的考验。虽然两次世界大战（尤其是第二次世界大战）以及冷战期间，违反外交不可侵犯原则的事例并非罕见，有些性质也非常恶劣。[99]但从总体上看，在整个20世纪，外交不可侵犯原则依旧是得到绝大多数国家的遵守的。[100]在1961年召开维也纳外交特权与豁免的国际会议时，外交不可侵犯原则的各项规则是相对较少引起各国与会代表们争议的，这正是外交不可侵犯原则为世界各国所遵守的一个重要证明。[101]

外交不可侵犯原则在20世纪的第二个成就，可能也是对于外交不可侵犯原则整个发展演进而言具有决定性的，就是这个世纪见证了迄今为止最为重要的关于外交不可侵犯原则的各项习惯法规则的系统化编纂成果——《1961年维也纳外交关系公约》。事实上，这项被誉为“国际法编纂的一项伟大成就”“国际关系的基石”[102]的国际公约正是19世纪末以来一系列官方或非官方的外交法编纂活动的努力的最终成果。20世纪初的各项关于外交法的编纂活动是19世纪末的各项编纂尝试的延续。这些编纂的成果主要有：1911年的《派索亚草案法典》（Pessoa’s Draft Code），1925年的《美国国际法研究学会计划草案》（Project of the American Institute of International Law），1926年的《菲里摩尔草案法典》（Phillimore’s Draft Code）、《施特鲁普草案法典》（Strupp’s Draft Code）、《日本国际法研究学会法典草案》（Draft Code of the International Law Association of Japan），1927年的《美洲法学家国际委员会计划草案》（Project of the International Commission of American Jurists），1929年的《国际法研究学院纽约决议》（Resolution of the Institute of International Law，New York）以及在国际联盟授意下在1932年起草完成的《哈佛外交特权与豁免公约草案》（Harvard Draft Convention on Diplomatic Privileges and Immunities）。这些外交法编纂的尝试大多包含了外交不可侵犯原则的规定。不过必须指出的是，除了《哈佛草案》的编纂较为全面之外，其他的草案对于外交不可侵犯原则的规定主要局限于外交代表人身和财产的不可侵犯权上。[103]即使是拉丁美洲国家在1928年通过的具有地域性重要意义的《哈瓦那外交人员公约》也主要着眼于外交代表的不可侵犯权上。[104]由于国际关系的动荡，颇有建树的《哈佛草案》不得不被束之高阁。直到1945年联合国成立之后，才于1946年设立了国际法委员会，并将“外交交往与豁免”作为优先编纂的项目，[105]此后通过起草、讨论在1958年形成了最终草案，[106]最后在1961年于维也纳召开了起草公约的会议，诞生了《维也纳外交关系公约》。[107]毫无疑问，《1961年维也纳外交关系公约》的成功订立是外交不可侵犯原则发展历程中具有分水岭意义的事件。公约本身既是对外交不可侵犯原则数千年实践发展的习惯法规则的集中编纂，又在一些具体问题上体现了国际法的逐渐发展，实现了外交不可侵犯原则的实践从单一的习惯法为主体向以条约法为主、习惯法为补充的方向发展。[108]此后，联合国又在1973年通过了《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》，[109]其中第2条明确规定了各当事国应当将侵犯外交代表的行为在国内法中列为犯罪，并且有义务采取一切合适的措施防止外交代表的人身和尊严遭受侵犯。这两个国际性的公约构成了当代外交不可侵犯原则国际实践的主要法律依据。自从《1961年维也纳外交关系公约》生效以来，越来越多的国家通过国内单行立法确认了《公约》中关于外交不可侵犯原则的主要条款，使得外交不可侵犯原则的条约法规定成为这些国家国内法的一部分，为这些国家在外交活动中遵守外交不可侵犯原则提供了必要的法律支持。[110]

外交不可侵犯原则在20世纪的发展演进除了获得上述的两个成就之外，也遇到了一个前所未有的挑战——外交不可侵犯原则这一古老的“外交法第一原则”与其他新兴的国际法规则之间的冲突问题。[111]这之中首要的是外交不可侵犯原则与国际人权保护之间的冲突。第二次世界大战以后，国际人权保护成为国际法的重要课题，一系列国际和区域性人权公约的批准生效，使得游行集会权成为国际法所保护的重要公民权利之一，而生命权作为“第一人权”也为国际人权法的理论与实践所承认。因此，在特定情况下，外交不可侵犯原则的实践会与国际人权法的实践发生冲突。[112]另外，维护本国的合法利益是国际法所承认的国家基本权利之一，而外交不可侵犯原则与保护国家利益之间也会发生冲突。例如，一旦发生使馆从事可能危害接受国国家安全的情况，接受国就会面临如何权衡取舍使馆不可侵犯权与保护国家安全的冲突问题。[113]这些冲突问题主要反映出在国际法体系中，作为国际法一个分支的外交法，并不存在任何相对于其他国际法分支的优先权。因此，外交不可侵犯原则相对于人权保护、保护国家安全等国际法原则而言也并不具有任何优先地位。在实践中，外交不可侵犯原则在特定情况下与国际法其他原则发生冲突是难以完全避免的。如何处理这些冲突，正是国际法学者和相关政府部门应当设法解决的课题，也是外交不可侵犯原则的实践在20世纪所遇到的一大难题和挑战。[114]

总而言之，外交不可侵犯原则在20世纪的实践证明了，这一起源于数千年前的古老国际法原则至今仍旧具有很强的生命力。在21世纪，可以预料到，外交不可侵犯原则还是会受到来自国际关系变化、外交活动变革以及国际法其他新兴分支的冲击和影响，但外交不可侵犯原则必定还将继续作为国际关系中不可或缺的行为准则而为国际社会所承认，同时，它也将继续作为国与国之间开展外交活动的根本法律原则而为各国所遵守。事实上，外交不可侵犯原则在21世纪已经过去的第一个十年的实践也完全印证了这点。

结论

外交不可侵犯原则作为最古老的国际法原则之一，是外交法的“第一原则”。虽然国际法学界至今对外交不可侵犯原则的起源没有定论，但“东道主”说、“宗教制裁”说以及“外交活动必需”说这三种假说可以较为合理地阐释其起源。从外交不可侵犯原则的发展演进来看，它从古代发端时期的极不完善，经过中世纪的缓慢渐进，在文艺复兴和17、18世纪国际法的“古典时代”发生重大变革，奠定了它作为国际法核心原则的地位，并通过19世纪的稳步发展，最终在20世纪取得了巨大成就，使之毫无疑问地成为国际社会不可或缺的一项具有基石地位的法律准则。这样一个发展演进的过程显然不是纯粹自发性的。事实上，外交不可侵犯原则在整个数千年的发展演进过程中，其理论和实践一直受到外交活动本身的影响：在古代，外交活动本身的原始性决定了作为外交法第一原则的外交不可侵犯原则的理论和实践同样极不完善；在中世纪，外交活动受到宗教因素的制约，外交不可侵犯原则的理论和实践也表现出宗教和世俗两方面斗争的各种特征；在文艺复兴以及国际法的“古典时代”，外交活动的大发展以及逐渐地系统化使得外交不可侵犯原则的理论取得重大突破，实践上也较之前的各个时代更为系统化，各项具体规则也逐步开始形成了为各国普遍遵守的国际习惯法；而自19世纪到当代，外交不可侵犯原则的发展更与外交活动和国际关系的曲折变化以及国际法的全面发展息息相关，外交不可侵犯原则在20世纪既取得了巨大成就，也遇到了很多挑战。

可以推断，随着外交活动在今后不断地发展演进，外交不可侵犯原则也将和21世纪之前经历的数千年一样，不断演进，取得理论和实践上的新突破。毫无疑问，在可以预见的未来，作为当今国际法一项核心原则的外交不可侵犯原则必将继续保持强大的生命力，巩固其作为国际关系中一项根本原则的基石地位。

On the Historical Evolution of the Principle of Diplomatic Inviolability

Bao Yinan

Abstract：The principle of diplomatic inviolability was originated in antiquity and has undergone progressive evolution over the past thousand years.It is now unanimously regarded by international law scholars as one of the core principles of contemporary international law.This essay examines the origin of the principle of diplomatic inviolability，analyses the historical evolution of the principle through a detailed survey of both the theoretical and practical development of the principle from antiquity to contemporary times.It also generalizes some notable features of the historical evolution of the principle in distinct historical periods and demonstrates the interrelationship between the evolution of the principle and the evolution of diplomatic activity.Thereby，it predicts that in the near future，the principle of diplomatic inviolability will continue to be recognized as an established principle of international law as well as a cornerstone of international relations.

Key Words：the Principle of Diplomatic Inviolability；Diplomatic Law；Diplomatic Activity；Historical Evolution

[1] 包毅楠，英国萨塞克斯大学法学博士生。

[2] Eileen Denza，Diplomatic Law：Commentary on the Vienna Convention on the Diplomatic Relations（Oxford University Press，3rd edn，2008），p.256；Ivor Roberts（ed.），Satow’s Diplomatic Practice（Oxford University Press，6th edn，2009），para.8.1 and 9.2.

[3] Linda S.Frey and Marsha L.Frey，The History of Diplomatic Immunity（Ohio State University Press，1999），pp.15-20；David J.Bederman，International Law in Antiquity（Cambridge University Press，2001），Chapter 4；Grant V.McClanahan，Diplomatic Immunity：Principles，Practices，Problems（Hurst，1989），pp.18-23.

[4] 在为数众多的记录古代文明关于外交不可侵犯原则的实践活动的考古学佐证中，发现于埃及的以楔形文字记录公元前14世纪古代埃及与近东地区外交活动的“阿玛纳信件”无疑是最重的一项。见Raymond Cohen，“On Diplomacy in the Ancient Near East：The Amarna Letters”，（1996）7 Diplomacy & Statecraft 245，p.257。

[5] 汉密尔顿以及兰霍恩教授根据近年来翻译出版的《美索不达米亚书信集》以及《阿玛纳书信集》，推定人类最早的正式外交活动起源于大约公元前3500年的近东地区。见Keith Hamilton and Richard Langhorne，The Practice of Diplomacy：Its Evolution，Theory and Administration（Routledge，2nd edn，2011），pp.7-8。

[6] Garrett Mattingly，Renaissance Diplomacy（Jonathan Cape，1955），Chapter IV.

[7] Roberts，Satow’s Diplomatic Practice， para.8.1-8.4，8.9.

[8] 500 UNTS 95（adopted 18 April 1961，entered into force 24 April 1964）。截至2012年10月，公约共有成员国187个。关于公约的基本情况以及对公约具体条款的保留情况可通过访问联合国条约汇编数据库（United Nations Treaty Collection）获取最新的记录信息。http：//treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx？src=TREATY&mtdsg_no=III-3&chapter=3&lang=en，最后访问日期：2012年10月30日。

[9] Bederman，International Law in Antiquity，p.89.

[10] Bederman，International Law in Antiquity，p.89.

[11] James Bryce，Studies in History and Jurisprudence（Oxford University Press，1901），p.640，引自Bederman，International Law in Antiquity，p.49。

[12] Bederman，International Law in Antiquity，p.49.

[13] Ibid.p.107.

[14] 尤其值得注意的是，部分学者认为“东道主”说同样可能是领事保护制度的最早起源。虽然领事保护同保护外交使节是完全不同的两个概念，但基于“东道主”说的影响力，有理由认为这两种制度都源自“东道主”说的实践。见Luke T.Lee and John Quigley，Consular Law and Practice（Oxford University Press，3rd edn，2008），p.4。见Alina Kaczorowska，Public International Law（Routledge，4th edn，2010），p.8。

[15] Bederman，International Law in Antiquity，Chapter 3.

[16] J.Craig Barker，“The Theory and Practice of Diplomatic Law in the Renaissance and Classical Periods”，（1995）6 Diplomacy & Statecraft 593，p.594.

[17] Harold Nicolson，The Evolution of Diplomatic Method（Constable，1954），p.3.值得一提的是，虽然在古希腊只有传令官是因其神圣的宗教身份获得不可侵犯的地位，但事实上在当时派遣传令官的一个主要作用就是为了替使节安排安全通行。据此，扬（Young）主张，传令官可以被认为是外交使节的最早期形式。见Eileen Young，“The Development of the Law of Diplomatic Relations”，（1964）40 British Yearbook of International Law 141，p.141。

[18] Bederman，International Law in Antiquity，p.75.

[19] Ibid.p.59，pp.90-91.

[20] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，p.16.

[21] Ibid.p.18.

[22] Nicolson，The Evolution of Diplomatic Method，p.2.

[23] J.Craig Barker，The Abuse of Diplomatic Privileges and Immunities：A Necessary Evil？（Dartmouth，1996），p.15.

[24] Ragnar Numelin，The Beginnings of Diplomacy：A Sociological Study of Intertribal and International Relations（Oxford University Press，1950），pp.147-150.

[25] Bederman，International Law in Antiquity，p.88.需要注意的是，彼得曼教授此处所指的“外交保护”并非“外交官所提供的保护”，而是采用“对外交官的保护”之义。参见Geoff R.Berridge and Lorna Lloyd，The Palgrave Macmillan Dictionary of Diplomacy（Palgrave Macmillan，3rd edn，2012），p.113。

[26] Ibid.pp.106-120.

[27] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，p.3；Hamilton and Langhorne，The Practice of Diplomacy：Its Evolution，Theory and Administration，p.7.

[28] Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran（United States of America v Iran）（Judgement）［1980］ ICJ Rep 3，para.38.

[29] 当然，不可否认的是，“东道主”说与“宗教制裁”说的理论价值也不可忽视。尤其是“宗教制裁”说，它对于现代外交特权与豁免的理论依据之一的“代表性”说有相当程度的启蒙意义。

[30] Gerry Simpon，“International Law in Diplomatic History”，in James Crawford and Martti Koskenniemi（eds.），The Cambridge Companion to International Law（Cambridge University Press，2012），Chapter 1.

[31] “Diplomatic Protection”，in Berridge and Lloyd，The Palgrave Macmillan Dictionary of Diplomacy，p.106.

[32] 对此，席尔瓦指出，“随着时间的推移，外交动因和外交方法发生显著的变化”。Geraldo Eulalio do Nascimento E.Silva，Diplomacy in International Law（Sijthoff，1972），p 13；弗雷姐妹也进一步指出，“关于外交豁免的规则与惯例借由历史条件而形成并随之逐步发展演变”。Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，p.4.

[33] Barker，The Abuse of Diplomatic Privileges and Immunities：A Necessary Evil？ p.15；Nicolson，The Evolution of Diplomatic Method，p.3.

[34] Raymond Cohen and Raymond Westbrook（eds.），Amarna Diplomacy，the Beginnings of International Relations（Johns Hopkins University Press，2000）；McClanahan，Diplomatic Immunity：Principles，Practices，Problems， pp.19-21.

[35] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，p.19；McClanahan，Diplomatic Immunity：Principles，Practices，Problems，p.20；Bederman，International Law in Antiquity，p.108.

[36] Holy Bible（New International Version，Hodder & Stoughton，2008），2 Samuel 10：4-7，p.317；Thomas Alfred Walker，A History of the Law of Nations（Cambridge Univeristy Press，1899），p.34.

[37] William L Moran，The Amarna Letters（Harvard University Press，1992），p.283，事件概要引自Cohen，“On Diplomacy in the Ancient Near East：The Amarna Letters”，p.257。

[38] 例如在古巴比伦，使节如果犯有刑事罪，则可根据刑法受到体罚或者拘留（虽然根据惯例使节最终未必真的会受到真正的刑法执行）；而在古埃及，有时使节甚至会因罪被处死。见Bederman，International Law in Antiquity，pp.108-109。

[39] Hamilton and Langhorne，The Practice of Diplomacy：Its Evolution，Theory and Administration， p.14.

[40] Frank Adcock and Derek J.Mosley，Diplomacy in Ancient Greece（Thames and Hudson，1975），pp.13-14.

[41] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，pp.15-16.

[42] Bederman，International Law in Antiquity，pp.110，112.

[43] Ibid.p.113.另见Adcock and Mosley，Diplomacy in Ancient Greece，p.154。在古希腊，第三国有权对使节进行拦截、拘捕、囚禁甚至处死，这在当时的习惯法角度来看并不构成对外交不可侵犯原则的违反。见Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，p.30。

[44] Adcock and Mosley，Diplomacy in Ancient Greece，p.122；Bederman，International Law in Antiquity，pp.110-111.

[45] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，pp.38-39.

[46] 由于朱庇特不仅是罗马本地的神祇，也是罗马周围受其影响的各邦共同敬奉的神灵，因此使节的不可侵犯基于共同的神灵的佑护从而得到了普遍的认同和遵守。见J.Craig Barker，The Protection of Diplomatic Personnel（Ashgate，2006），p.30。

[47] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，p.53；Bederman，International Law in Antiquity，p.114.

[48] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，p.44.

[49] Bederman，International Law in Antiquity，pp.114-115.

[50] Ibid.pp.114-115，118-119.

[51] Barker，The Abuse of Diplomatic Privileges and Immunities：A Necessary Evil？ p.31；Young，“The Development of the Law of Diplomatic Relations”，p.143.

[52] Roswell S.Britton，“Chinese Interstate Intercourse before 700 BC”，（1935）29 American Journal of International Law 616，p.625.遗憾的是，和罗马一样，由于中国在之后进入了封建帝国时代，平等各邦之间的外交活动被帝国一统所取代。这就使外交不可侵犯原则实践继续发展的土壤不复存在了。见Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，p.22。

[53] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，p.20.

[54] Ibid.p.20.

[55] Arthur Nussbaum，A Concise History of the Law of Nations（Macmillan，2nd edn，1954），pp.4-5.根据古印度的惯例，使节不仅可以被囚禁，甚至可以被施以火刑或肉刑。见Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，p.20。

[56] 20世纪的著名国际法史学者努斯鲍姆教授对此观点持怀疑态度，但是考虑到在他所处的时代，诸多古代考古学和文献的证据尚不充分，而当代的许多专项研究早已为古代外交不可侵犯原则的实践提供了丰富的佐证。努斯鲍姆教授的观点已经是过时的了。见Nussbaum，A Concise History of the Law of Nations，pp.4-5。

[57] Montell Ogdon，Bases of Diplomatic Immunity（John Byrne & Company，1936），pp.10-11，18-19，30.

[58] Bederman，International Law in Antiquity，p.119.

[59] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，p.85.

[60] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，pp.76-77.

[61] Ibid.p.77；Hamilton and Langhorne，The Practice of Diplomacy：Its Evolution，Theory and Administration， pp.31-35.

[62] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，p.78.

[63] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，p.81；Donald E.Queller，The Office of Ambassador in the Middle Ages（Princeton University Press，1967），pp.175-176.

[64] Young，“The Development of the Law of Diplomatic Relations”，p.144；Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，p.81.

[65] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，p.86.

[66] Ibid.pp.99-100；Queller，The Office of Ambassador in the Middle Ages，p.181；Young，“The Development of the Law of Diplomatic Relations”，p.144.

[67] Barker，The Abuse of Diplomatic Privileges and Immunities：A Necessary Evil？ p.34.

[68] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，p.99.

[69] 兰霍恩和汉密尔顿指出，事实上由于立法的作用和互惠原则的影响，在中世纪晚期外交不可侵犯原则的实践依据形成了宗教性、法律性和实效性的三重性相互作用的格局。本文则将后两者概括为和宗教因素相对的世俗因素。见Hamilton and Langhorne，The Practice of Diplomacy：Its Evolution，Theory and Administration，p.48。

[70] 例如12世纪的教会法学家格雷先（Gratian）就提出使节的住所不受侵犯的观点；而西班牙小国卡斯特尔（Castile）国王阿方索十世（Alfonso X）也曾经给予摩尔族使节享有私人物品的不可侵犯权。见Queller，The Office of Ambassador in the Middle Ages，pp.176，181。

[71] Hamilton and Langhorne，The Practice of Diplomacy：Its Evolution，Theory and Administration，Chapter 2 and 3.

[72] Mattingly，Renaissance Diplomacy，p.55.

[73] 例如文艺复兴后期的西班牙国际法学代表人物维多利亚（Vitoria）就对外交不可侵犯原则有专门的论述。见Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，pp.149-150。

[74] Ibid. p.143；Young，“The Development of the Law of Diplomatic Relations”，p.145；Mattingly，Renaissance Diplomacy，pp.45-46.

[75] Nicolson，The Evolution of Diplomatic Method，p.32.

[76] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，p.133.

[77] 这批对外交法理论的形成作出巨大贡献的学者包括奥特芒（Hotman）、格劳秀斯（Grotius）、朱什（Zouche）、威克福（Wicquefort）、宾克舒克（Bynkershoek）以及瓦特尔（Vattel）等人。值得一提的是，16世纪后期的学者埃罗（Ayrault）以及真蒂利（Gentili）对外交法的贡献也是不可忽视的。尤其是真蒂利所著的《大使论》是国际法学史上第一本系统论述外交法，尤其是外交不可侵犯原则的学术专著。他可以被认为是格劳秀斯等人在外交法理论上的先行者。

[78] Nussbaum，A Concise History of the Law of Nations， p.162；Young，“The Development of the Law of Diplomatic Relations”，p.145；Mattingly，Renaissance Diplomacy，p.164.

[79] Roberts，Satow’s Diplomatic Practice，para.8.9；Denza，Diplomatic Law：Commentary on the Vienna Convention on the Diplomatic Relations，pp.136，189.

[80] Denza，Diplomatic Law：Commentary on the Vienna Convention on the Diplomatic Relations，pp.143，391，402.

[81] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，pp.242-243.

[82] Barker，The Abuse of Diplomatic Privileges and Immunities：A Necessary Evil？ pp.45-47.

[83] Young，“The Development of the Law of Diplomatic Relations”，p.145；Mattingly，Renaissance Diplomacy，pp.157-158.事实上，甚至连18世纪末刚刚建立的美国也在1790年的惩治犯罪法令中明确规定了违反外交使节的不可侵犯权所应受到的制裁。见Barker，The Abuse of Diplomatic Privileges and Immunities：A Necessary Evil？p.47。

[84] Nicolson，The Evolution of Diplomatic Method，p.62.

[85] Hugo Grotius，The Right of War and Peace（first published 1625，Gordon J.Liang tr.，M.Walter Dunne，1901），p.208.

[86] Emerich de Vattel，The Law of Nations（first published 1758，Charles G.Fenwick tr.，Oceana，1964），p.371.

[87] Vattel，The Law of Nations，p.381；Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，pp.272.

[88] Roberts，Satow’s Diplomatic Practice，para.8.9.

[89] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，p.327.

[90] Young，“The Development of the Law of Diplomatic Relations”，p.169.

[91] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，pp.350，353.

[92] Young，“The Development of the Law of Diplomatic Relations”，p.170.

[93] 从理论上看，20世纪20年代国际联盟在讨论外交法理论依据的报告中就已经彻底否定了“治外法权”说。而从实践上看，基于“治外法权”学说而形成的所谓“馆区特权”（franchise du quartier）事实上早在18世纪已经被大多数欧洲国家的实践所废弃。但在远东，尤其是中国，这一制度的实践一直延续到20世纪，直到第二次世界大战之后才最终被废除。见League of Nations，Committee of Experts for the Progressive Codification of International Law，“Diplomatic Privileges and Immunities”，（1926）20 American Journal of International Law Special Supplement 148，p.153；Roberts（ed.），Satow’s Diplomatic Practice，para.8.9；Denza，Diplomatic Law：Commentary on the Vienna Convention on the Diplomatic Relations，p.137.

[94] Section 461 and 463 of the “Fiore’s Draft Code” in Harvard Law School，Research in International Law（Part I）；“Diplomatic Privileges and Immunities”，（1932）26 American Journal of International Law Supplement 15，p.158.

[95] Section I（Article 1 to 6）of the “Resolution of the Institute of International Law” in ibid，p.162.

[96] 特别值得一提的是，在19世纪对外交法最具有影响的1815年维也纳会议（The Congress of Vienna），其最后通过的决议文件并未涉及外交不可侵犯原则的任何问题。因此，19世纪末的这些非官方的编纂尝试无疑对外交不可侵犯原则在20世纪之前的习惯法实践具有重要参考价值。正如巴克指出的，国际法研究学院的剑桥决议可以被认为是外交法史上第一次正式的编纂尝试。见Barker，The Abuse of Diplomatic Privileges and Immunities：A Necessary Evil？ p.29。

[97] Nicolson，The Evolution of Diplomatic Method，pp.37-38.

[98] Roberts，Satow’s Diplomatic Practice，para.1.25.

[99] Frey and Frey，The History of Diplomatic Immunity，pp.425-435.

[100] 值得一提的是，即使是对外交法的各项规则曾经持有怀疑和消极态度的苏联，其在1961年维也纳外交会议上还是坚持强调外交不可侵犯原则的重要性。见Grigory Tunkin，“Vienna Convention on Diplomatic Relations”，（1961）6 International Affairs 51。另外，中国在1966年开始的“文化大革命”期间曾经发生违反外交不可侵犯原则的事例，但也在中华人民共和国政府恢复在联合国中的合法席位后不久就加入了《1961年维也纳外交关系公约》，并且未对涉及外交不可侵犯原则的条款有任何的保留。

[101] Denza，Diplomatic Law：Commentary on the Vienna Convention on the Diplomatic Relations，pp.145，257-258.在维也纳会议上对国际法委员会1958年的外交特权与豁免问题的最终草案的讨论中，关于外交不可侵犯的争议主要集中在使馆不可侵犯权是否存在例外的情况上，以及外交邮袋是否享有绝对的、无条件的不可侵犯权上。显然，这些争议并不是对不可侵犯权本身重要性的怀疑或否定。事实上，无论在国际法委员会起草草案时还是在维也纳会议时，各委员和与会代表一致认可使馆、外交代表以及外交财产不可侵犯权在外交特权与豁免体系中的核心地位。

[102] Holger P. Hestermeyer，“Vienna Convention on Diplomatic Relations（1961）”，in Rüdiger Wolfrum（ed.），Max Planck Encyclopedia of Public International Law（Oxford University Press，2nd edn，2012）vol.X，p.697，p.708 at para.45.

[103] 具体参见 Harvard Law School，“Diplomatic Privileges and Immunities”，pp.164-174，177-187。关于《哈佛草案》的专题研究，详见Eileen Denza，“Diplomatic Privileges and Immunities”，in John P.Grant and J.Craig Barker（eds.），Harvard Research in International Law，Contemporary Analysis and Appraisal（William S. Hein & Co，2007），pp.155-177.尤其值得注意的是登扎教授在第163-166页关于接受国积极地保护使馆馆舍的义务以及使馆档案的不可侵犯权分析。

[104] “Convention on Diplomatic Officers”，in “Diplomatic Privileges and Immunities”（n 93）175.其中第14条就规定了外交人员的人身、公私住所、财产，以及使馆文件、档案和通信的不可侵犯权。该条C款同时还规定了和外交人员共同居住的家属享有同样的不可侵犯权。

[105] UNGA Res 685（VII）（5 December 1952）.

[106] 最终草案全文和评注详见Yearbook of International Law Commission ［1958］ vol II，pp.89-105.

[107] 关于维也纳会议的详细记录，见United Nations Conference on Diplomatic Intercourse and Immunities，Official Records，vol.I（Geneva 1962），vol.II（New York 1962）。另见Ernest L Kerley，“Some Aspects of the Vienna Conference on Diplomatic Intercourse and Immunities”，（1962）56 American Journal of International Law 88。

[108] 《公约》对于外交不可侵犯原则的具体规定体现在第22条（使馆的不可侵犯权）、第24条（使馆档案的不可侵犯权）、第27条（外交通信、外交邮袋、外交信使的不可侵犯权）、第29条（外交代表人身不可侵犯权）、第30条（外交代表私人住所和财产的不可侵犯权）以及第37条（行政技术人员以及外交代表和行政技术人员的家属的不可侵犯权）。其中，第22条关于使馆馆舍的不可侵犯权的措辞意味着使馆馆舍的不可侵犯不存在任何例外的情况，这显然体现了外交法的逐渐发展。见Denza，Diplomatic Law：Commentary on the Vienna Convention on the Diplomatic Relations，p.4。

[109] 1035 UNTS 107（adopted 14 December 1973，entered into force 20 February 1977）.

[110] 例如英国外交特权法（1964）、美国外国使团法（1982）、英国外交和领事馆舍法（1987）、中华人民共和国外交特权与豁免条例（1989）等。

[111] 20世纪还见证了外交不可侵犯原则受到的其他挑战，例如来自恐怖主义的挑战。限于篇幅，本文在本节仅讨论外交不可侵犯原则遇到的一个最主要的挑战。

[112] 如接受国如何处理使馆的不受侵犯权（尤其是使馆的尊严与安宁不受侵犯）与本国公民的游行示威权之间冲突、外交代表的人身和尊严不受侵犯与接受国国民生命权之间的冲突、作为外交通信重要手段之一的外交邮袋的不可侵犯权与保护人的生命权之间的冲突等。

[113] 1973年，在巴基斯坦首都伊斯兰堡，巴基斯坦武装警察在伊拉克大使拒绝的情况下，以保护国家安全为由强行侵入伊拉克使馆并发现使馆内藏有大量的可能是用来支持巴基斯坦反对派部落的武器。见Denza，Diplomatic Law：Commentary on the Vienna Convention on the Diplomatic Relations，p.149。

[114] 为了设法尽量减少外交不可侵犯原则在实践过程中的问题，联合国国际法委员会曾在1986年起草完成了《关于外交信使和没有外交信使护送的外交邮袋的地位的条款草案》，其中对外交信使以及外交邮袋的不可侵犯性作出了比《1961年维也纳外交关系公约》更为具体的规定。遗憾的是，由于部分国家对外交邮袋的不可侵犯权的绝对性并不赞同，联合国没有进一步召开起草会议。虽然如此，该草案在一些问题上（如外交邮袋的不可侵犯权包括了其免受接受国方面的电子扫描）的规定还是有指导各国实践的参考价值的。

上一章目录下一章