第二节 《大清律例》的性质与编纂体例

满族入主中原以后，统治者们一方面暂时援用明律，另一方面开始仿照明律制定本朝法典。顺治四年（1647）正式颁行《大清律集解附例》，它基本上是明律的翻版，对《大明律》中“允依大诰减等”之类的语句都照抄不误。雍正五年（1727）颁行《大清律集解》，它实际上是大清律律文的定本。随后乾隆朝对《大清律集解》进行修订，于乾隆五年（1740）以《大清律例》为名正式公布。《大清律例》是乾隆朝以后一个半世纪间清代的基本法，也是中国历史上最后一部以刑为主、诸法合体的封建法典。它的篇章结构同于明律，仍采用律例合编的体例：律文436条，分为名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律七篇；例文1049条，分别附于七篇律文之后。《大清律例》与明律相比，其主要的变化在例而不在律。这表明，除了适应经济和社会的演进而对法典做微调外，《大清律例》仍然承载和体现了自《唐律》以来中国传统法律文化的特征。现以其性质和编纂体例来说明。

一 “诸法合体”还是“民刑有分”

一百年前，中国的统治阶级接受了西方近代法律的精神和原则并用之重组中国的立法体系。这随之导致了中华法系的解体和中国近代法律体系的建立。用西方部门法的理念反观中国古代律典，提出了关于中国古代律典的性质和体例之命题。一般看法是，中国古代律典大体上是以刑为主、诸法合体的，“其内容多以刑事法律为主，调整的主要手段也就是刑事制裁……因此，中国古代法典在编纂结构形式上，也就表现为诸法合体，民刑不分，以刑事法律作为法典的骨干，同时附带编入民事、行政、诉讼类法律规范，没有出现独立的民法典和诉讼法典”。[18]当然，不同的意见也有，如1989年出版的《唐律论析》一书就认为唐律绝不是“诸法合体”的法典，“唐律是严重违反令、格、式及行凶作恶构成犯罪后适用的法律，它绝不代替令、格、式。国家主要的正面的制度法规都由令、格、式来规定。唐律作为刑律，它也只是刑律”。[19]“就六部‘传世法典’之性质看，《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》及《大清律例》，即相当于今之‘刑法’，这一点现在基本已无争论，或者说随着此类法典性质日益被人认知，此种性质之争论日趋平息”。[20]近十几年来一直有人撰文，指出不仅中华法系而且传统律典都是诸法并存和民刑有分的，认为“既然律典的体例结构较之其他形式的法律并无特别之处，尤其是律典的内容并没有包括行政、民事等诸门法在内，为了在表述其特征时更加全面和准确，防止产生不必要的误解，应当彻底摒弃‘诸法合体’这一提法”[21]。

这就有点让人困惑了。如果“‘诸法合体，民刑不分’既不是中华法系的特征，也不是律典的特征”，那敢情百年来这是个伪命题了。考虑到“诸法合体，民刑不分”的说法恰是晚清法律改革时期出现的，后人对历史亲历者的看法的任何否定，都应当抱着审慎的态度。

二 讨论的理论基础

首先必须明确，中国古代并无部门法的概念，自然也不会在立法时有意识地区分民法和刑法，所谓“诸法合体，民刑不分”里的“诸法”“民刑”都是近现代法学的理念。用现代法学观点研究中国法律史既是应该的，也是必需的。因此，用现代法理学关于部门法的理论来指导分析中国古代律典的编纂体例并讨论由此决定的律典的性质，将成为讨论这一问题时所共同认可的理论基础。现代法理学的一些基本观点如下。[22]

1.关于法律规范的逻辑结构

学术界虽有不同看法，但不管是包括假定、处理、制裁的“三要素说”还是包括行为模式和法律后果的“两要素说”，实质上都分为行为模式和法律后果两部分。行为模式规定在什么情况下可以这样行为、应该这样行为和禁止这样行为；法律后果规定人们在做出符合或违背法律规范的行为时，应当承担的相应的法律后果，这种法律后果有肯定式法律后果和否定式法律后果两方面。

2.部门法的分类标准

法律所调整的社会关系是多种多样的，人们可以将社会关系分为政治关系、经济关系、文化关系、宗教关系、家庭关系等，各种社会关系的内容、性质不同，国家调整社会关系的活动范围、方式也不同，因而当这些不同领域的社会关系成为法律调整的领域之后，它们便成为法律部门的基础。因此，法律部门划分的标准首先是法律调整的对象，即法律调整的社会关系。但社会关系极其广泛和复杂，仅仅用法律调整的对象作为划分标准还不够，因为它常常无法解释一个法律部门可以调整不同种类的社会关系（如宪法部门、刑法部门均调整多种社会关系），也无法解释同一社会关系须由不同法律部门来调整这一法律现象（如经济关系由多个法律部门来调整）。故还需要将法律调整方法作为划分法律部门的另一个标准。法律调整方法主要是指实施法律制裁的方法和确定法律关系主体不同地位、权利义务的方法，比如将以刑罚制裁方法为特征的法律规范划分为刑法部门，将以承担民事责任方式的法律规范划分为民法部门等。按照法律调整的对象和法律调整的方法这两个标准，将一国全部现行法律规范划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体叫法律体系，又称部门法体系。

3.基本部门法的调整范围和界限

随着社会的发展和关系的复杂化，一国法律体系包括的法律部门越来越多，但宪法、行政法、民法、商法、经济法、刑法、诉讼法、军事法是近现代国家最基本的法律部门。如行政法是调整国家行政管理活动中各种社会关系的法律规范的总和，它包括规定行政管理体制的规范，确定行政管理基本原则的规范，规定行政机关活动的方式、方法、程序的规范，规定国家公务员的规范等。民法是调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律。财产关系是人们在占有、使用和分配物质财富过程中发生的社会关系。民法并非调整所有的财产关系，而只是调整平等主体之间发生的财产关系，如所有权关系、债权关系等。经济法是调整国家在经济管理中发生的经济关系的法律。刑法是规定犯罪和刑罚的法律。违反现行法律规定的、给社会造成某种危害的违法行为很多，如违宪行为、刑事违法、民事违法、行政违法，但只有具有社会危害性的、违反刑事法律规定的、依法应受刑罚惩罚的刑事违法行为才是犯罪。相应地，制裁违法行为的手段和种类也很多，如违宪制裁、民事制裁（如赔偿损失和返还财产）、刑事制裁、行政制裁（包括行政处分和行政处罚）、经济制裁（如吊销营业执照、没收财产与非法所得），但只有以剥夺或限制自由为内容并以剥夺生命为最严厉的惩罚措施的刑事制裁才是刑罚。刑罚主要包括自由刑（徒刑）、生命刑（死刑）、资格刑（剥夺政治权利）、财产刑（罚金与没收财产），历史上还出现过身体刑（即肉刑）。因此，犯罪是最严重的违法，刑罚是最严厉的法律处罚。

三 中国传统律典的主要内容和性质

目前传世的《唐律疏议》遵循12篇体例，即名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱，共30卷，502条。其内容，大量是关于如何定罪量刑的刑事法律规范，自不待言。但有两点需要注意。一是它的确含有不少行政法、民法、诉讼法等方面的法律规范。例如：（1）法律制裁：名例律中的“除名、免官、免所居官、除免官当叙法”条款就是行政法中的关于行政处分的规定。名例律中的“以赃入罪”条款中关于私物如何还主的详尽规定以及《杂律》“无故于城内街巷走车马，向城官私宅射、施机枪作坑阱”条款中的杀伤畜产赔偿的规定显然属民事法律规范，另外关于如何赔偿的规定还大量存在于《杂律》受寄物辄费用、负债违契不偿、食官私田园瓜果等条款中。《唐律研究》一书中将以上措施视为附加刑并认为这些附加刑都不能单独适用，但同时又认为除名、免官、免所居官是附加的行政处罚而赔偿是附加的经济处罚。笔者认为这是不妥的。附加刑是可以独立适用的，而行政法上的行政处罚、经济法上的经济处罚怎么可能成了附加刑？何况除名、免官显然属国家针对国家工作人员实施的行政处分，并非国家对违反行政法的公民或组织施加的行政处罚；赔偿是典型的承担民事责任的方式，而经济处罚是要“没官”的！正因为除名、免官在唐律中是行政处分而非附加刑，所以乾隆五年《钦定大清律例》“凡例”才讲“文武官罚俸降革，事隶处分，间亦载入律例，然多不全不备，今吏、兵两部，开馆编辑，各有专书，无庸于律例内纷见杂出，其有应议罪款而兼及处分之处，并改交部议处，或改交部分别议处，事以类从，义仍贯中，参观自得”[23]。这恰恰证明了此前的律典中刑事制裁与行政处分不分而合体的状态。（2）诉讼程序：名例律中的八议、八议者（议章）、皇太子妃（请章）、化外人有犯条款，断狱律中的讯囚察辞理、拷囚不得过三度、依告状居鞫狱、狱结竟取服辩、拷决孕妇、死囚覆奏报决、疑罪等条款主要是刑事诉讼程序方面的法律规范。（3）实体规范：《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《杂律》中均包括军事、行政、民事、经济法方面的内容。二是它以刑罚手段调整民事、经济、军事、行政等方面的社会关系。在唐律中，我们看到以刑罚制裁方法来处理社会关系是广泛的，小到偷吃一个果园里的瓜果（《杂律》：食官私田园瓜果）、借钱不还（《杂律》：负债违契不偿）、不当得利（《杂律》：得阑遗物不送官），大到谋危社稷、叛国从伪（《名例》：十恶中的谋反、谋叛），大都用笞杖徒流死五刑。所以原香港特区最高法院杨铁梁按察司在谈到唐律的缺点——“民刑不分”时说，“许多人民与人民之间的家庭或金钱纠纷，都以刑事处理”。

清朝是中国历史上最后一个王朝，乾隆五年定本的《大清律例》继承和发展了自唐律以来的法典编纂经验，最终完成了律、例合编的形式。《大清律例》的内容，仍然充斥着大量的如何定罪量刑的规定。虽然罚俸降革等行政处分已从律例内析出而并入各部则例，但行政法、民法、军事法、诉讼法、经济法的内容仍然存有，用刑事手段调整社会关系也更加广泛和深入。如礼律“禁止迎送”条款对下司如何迎送上司做出了详尽规定，此行政法的内容决非只“迎送者，杖九十”这一刑法规范可以概括。刑律“有司决囚等第”条款对各级官员和衙门的管辖范围和审判权限做出了详尽规定，“检验尸伤不以实”条款对官司如何验尸做出了详尽规定，这些显然不属于刑法的内容和规范。而刑律“骂人”条款把最普通的“无故骂人者、互相骂者”也要笞一十，并以骂人者或被骂者身份的不同分别做多达几十种规定，这说明了清朝用刑法手段调整社会关系是如何的全面而周详。

透过对《唐律疏议》和《大清律例》内容的分析，认为中国古代律典的编纂体例是“诸法合体，民刑不分”的说法是能够成立的。一部律典里既有刑法的内容，又有民法、行政法、诉讼法的规范，若它不是“诸法合体，民刑不分”，那又是什么？但为了避免误解，需要做出解释。第一，“诸法合体”说没有否认其他法律形式的存在。此说只陈述刑法、民法、诉讼法等部门法的内容共存于一部律典中这一事实，而没有说所有这些部门法的内容都包括在律典中。所以以大量的行政、民事诸方面的法律并未包括在律典内为由来否认“诸法合体”是一种误解。至于《唐律研究》一书以“唐律不是《律》、《令》、《格》、《式》的合体”为由来否认律典“诸法合体，民刑不分”，[24]笔者觉得这是说到两岔里去了。《律》、《令》、《格》、《式》只是唐朝的法律形式（或称法律渊源），非“诸法”所指部门法。当然，既然认为律典是“诸法合体”，那律典是纯粹刑法典的观点也是不能接受的。第二，“民刑不分”主要是就法律调整的方法而言的。在现代法律体系中，刑法也调整平等主体之间财产关系和人身关系，因此民法部门与刑法部门的划分主要以法律调整的方法为依据，将以刑罚制裁方法为特征的法律规范划分到刑法部门，将以承担民事责任方式的法律规范划分到民法部门。由于刑罚是最严厉的调整方法，故平等主体之间的财产关系和人身关系大量是由民事制裁方法来调整的，这是民刑分野的主要标志。但在中国古代法律体系中，我们看到，身份决定着财产的占用和处分，个人的身份决定其在伦常秩序中的尊卑和在国家机关中的位置，按宗法原则调整财产关系和人身自由权的丧失、权利主体的消弭，使得民法的发展失去了规范的基础，从而“使中国古代法律所调整的几乎没有纯粹的私人事务，一切与家有关，与国有关，与刑罚有关”[25]。民事制裁方法的萎缩，必然导致国家用刑罚手段来调整大量的民事关系，进而使得在调整财产关系和人身关系方面本该唱主角的赔偿方法，却成了刑罚方法的配角，这便是古代律典中的真实情况。在没有尊卑贵贱之分的情况下，骂人者也要为自己的行为承担刑事责任（以今天的眼光，这充其量算是民事上的侵犯他人名誉权的行为），这并非表明古代立法者将此视为最严重的违法行为而必须对其处以最严厉的制裁不可，而只是表明用刑罚手段调整一切违法行为的状态。刑罚这一本应专属于刑法部门的手段，却越出了自己的领地，进入了民法部门并反客为主，这不是“民刑不分”又是什么？如此，认为“律典调整的是刑事而不是全部法律关系”的观点也是不能成立的。

四 晚清修律时对传统律典体例及性质的认识

有比较才有鉴别和认识，晚清作为中国法律体系由传统形态向近现代转型的重要时期，处于其中的晚清人（尤其是立法者）对传统律典的认识和感受自然是最真切的。所以回顾晚清修律时对传统律典编纂体例及性质的认识，或许对我们讨论的问题有所帮助。

清末修律的第一步是修订旧律，光绪三十一年修律大臣沈家本在向光绪皇帝奏请修订旧律时提到：西方各国法律民事刑事分设，而中国不分，建议予以分设。随后即展开新律的起草，光绪三十三年沈家本在奏呈新刑律分则草案时指出：“夷考往昔，律书体裁，虽专属刑事而军事民事商事以及诉讼等项错综其间。见在兵制既改，则军律已属陆军部之专责；民商及诉讼等律，钦遵明谕特别编纂。则刑律之大凡，自应专注于刑事之一部。”[26]沈家本是谙熟中国古代法律的大家，对西方近现代法律也有相当的了解，他对“律书体裁，虽专属刑事而军事民事商事以及诉讼等项错综其间”，“西方各国法律民事刑事分设，而中国不分”这种“诸法合体，民刑不分”特点的认识，应该是不错的。他认为西方民法调整的对象就是中国的户婚、田产、钱债诸事，若从法律调整的社会关系角度来说，亦未尝不可。当然，这问题牵涉中国古代有无“民法”的讨论，限于能力和篇幅，此处不便详论。笔者的一点拙见是，从公法、私法区分的角度所立之民法，中国古代的确没有，但中国古代的法律同样保护私人的财产和人身权利，也调整平等身份者之间的财产关系和人身关系（赔偿方法在此处多用），因此，着眼于法律调整的对象和法律发挥的作用，认为传统法律中的处理户婚、田产、钱债诸事的规范就是民法，也是对的。两者的结合，恰恰反映了“诸法合体，民刑不分”的状态。

事实上，沈家本的看法在清末是普遍的，光绪三十三年四月民政部奏请修订民律条陈也明确指出：“查东西各国法律，有公法私法之分。公法者定国家与人民之关系，即刑法之类是也；私法者定人民与人民之关系，即民法之类是也。两者相因，不可偏废……中国律例，民刑不分，而民法之称，见于尚书孔传。历代律文户婚诸条，实近民法，然皆缺焉不完。非增删旧律另著专条，不足以昭整齐划一。”[27]所以，宣统二年颁行的《大清现行刑律》就规定《大清律例》中有关继承、分产、婚姻、田宅、钱债等属于民事条款的不再科刑，以在调整方法上区别于旧律例中的民刑不分（但就内容而言，仍然民刑不分）。其刑事部分，不久即被《大清新刑律》所取代。但其民事部分，却一直有效并在北洋政府时期成为处理民事关系的主要法律，如家长制度、包办婚姻制度、尊卑制度等仍然存在于民事法律关系中。反观“民刑有分”后的民法中的律典“遗存”，我们更能清醒地认识到律典“诸法合体，民刑不分”的特点。

关于这一点，宪政编查馆大臣奕劻在宣统三年三月的《官吏犯法应视情事不同分由审判厅或行政衙门受理以清行政司法权限》的奏折中也提到：“刑律为国之常宪，无论官民有犯，均有同等制裁，此东西立宪各国之所同，即吾国亦早有此不刊之例。惟现行刑律所载官吏犯法各条，有纯粹属于刑事审判范围者，亦有应属于行政审判，或惩戒审判范围者。故同一触犯现行刑律，而断罪则事隶法曹，处分则向归吏议，讯办之情形既异，则制裁之方法各殊。是以臣馆奏进修正逐年筹备事宜清单规定行政审判院法，应于本年颁布。至文官、法官惩戒各章程，均为官规内重要之件，亦限于本年颁布施行，正所以示行政审判、惩戒审判应与刑事审判划清界限之意……惟官吏犯罪情事不同，若并应属行政审判、惩戒审判者，而亦归通常审判衙门管辖，未免有权限不清之弊。”[28]这表明，传统律典中刑法与行政法、诉讼法不分的情况是存在的。

五 否认“诸法合体，民刑不分”说的几个误区

结合上述分析，笔者认为，否认律典“诸法合体，民刑不分”说的学者在认识上存在如下几个误区。

首先是对律典的法律规范的认识有误。法律规范按照一定的标准可分为授权性规范和义务性规范，封建社会法律多为后者，义务性规范又分为指引性规范和禁止性规范两种，它们均为关于规定行为模式的内容。历朝的民事、行政、经济、军事等法律中从正面规定应该如何行为的指引性规范，大多包含在令、格、式、敕、条例、则例等形式的法律中，而禁止性规范多存在于律典之中，其模式为“何种行为不得为，违者如何惩罚”。因此，律典中固然有不少直接规定如何“定罪量刑”的条款，但更多的是合行为模式（多为禁止性规范，亦有指引性规范）与制裁为一体的条款。那种认为律典不含正面制度性规定，只有定罪量刑条款的说法显然不妥。

其次是对律典的性质及法律调整手段的认识有误。从《唐律疏议》到《大清律例》，历代编纂者的确是以“律以正刑定罪”为立法目的的，律中也有刑法、刑罚、犯罪、公罪、私罪等概念，这使许多人直观地认为律典是中国古代的刑法典。但实际上古代刑、罪的概念与现代刑、罪的概念有很大的不同。在现代法律理念中，最严重的违法行为才构成犯罪，因此犯罪只是违法行为的一小部分；同样的，最严厉的惩罚措施才是刑罚，因此刑罚只是法律制裁手段中的一种。而在古代，从“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，（刑、礼）相为表里也”，“律以正刑定罪，令以设范立制”，“违令有罪则入律”来看，古代违背法律的行为就是犯罪，犯罪就应受到相应的刑罚，因此古代犯罪的概念实际上与现代违法的概念无异，古代刑罚的功能与现代法律制裁所起的功能无异。也就是说，在古代法律体系中，犯罪之外没有违法的概念，刑罚之外没有民事制裁、行政制裁、经济制裁的概念。由此看来，今人认为古代的犯罪就是“犯罪”，古代的刑罚就是“刑罚”，从而得出传统律典就相当于现代“刑法典”的结论，无疑是把问题简单化而想当然的结果。因此，传统律典不是我们现代所理解的“刑法典”，它囊括了本应规定在现代法律体系中各个部门法中的一切违法行为，也把本应规定在现代法律体系中各个部门法中的一切法律制裁措施集中于一部律典之中。这样的内容和编纂体例，远不是现代刑法典所能涵盖的。至于有人以礼、令与律同为法律调整手段而否认我国古代始终是以统一的刑法手段调整各种法律关系的观点，则有将“以统一的刑法手段调整各种法律关系”和“以刑法统一调整各类法律关系”混为一谈之嫌。律、礼、令同为法律形式（非部门法），它们共同调整着各种社会关系，从法律本身作为一种社会规范这一角度而言，律典自身当然不可能统一调整各类法律关系；但就实施法律制裁的方法即法律调整的方法而言，由于规定在“律”以外法律形式中的制裁方法的缺失，律典中规定的法律调整方法就成为主要乃至唯一的方法，这样自然就存在“以统一的刑法手段调整各种法律关系”的倾向。两者在法理学理念中是两回事。从法律形式的角度认为律典调整了全部法律关系固然是不对的，但从法律调整手段的角度看律典不仅仅调整了刑事关系也是事实。

最后是对律典编纂体例的历史演进规律的认识有误。在人类社会历史上，法的演进表现为一个漫长的过程，即法从无到有、从低级到高级、从简单到复杂的发展过程。古代社会中，受制于生产力的发展水平和生产关系的展开程度，作为调整人类社会关系的法律也具有相对简单性，体现在立法的体例上，“诸法合体，民刑不分”的混沌状态是一种普遍现象，这符合法律自身的发展规律。李祖荫为介绍梅因的《古代法》一书所做的“小引”云：“古代法律大都是诸法合体，并没有什么民法、刑法的分别，中国古代是这样，外国古代也是这样。”[29]王立民先生在对古代西亚的楔形文字法、北亚的俄罗斯法和古希腊、古罗马制定的有关法典的体例结构进行分析后认为，“诸法合体在世界古代社会中不为鲜见，绝非仅为中华法系所特有，因此这不能成为中华法系的特点”。[30]但随着人类社会的发展，简单形式的法律已越来越不能胜任调整日益复杂的社会关系，于是现代部门法的理念便应运而生。表现在立法体例上，原来处于混沌状态的法律便被法律调整的对象和法律调整的方法这两个标准严格划分为不同的部门法。其中具有不同调整对象和调整方法的民法和刑法成为两大部门法，诸法不再合体，民刑也就有分了。那种认为中国古代律典只是刑法典，诸法早已并存，民刑早已有分的观点，显然不符合律典编纂体例的历史演进之轨。

综上所述，笔者认为，究竟“诸法合体，民刑不分”说是由谁具体提出、何时提出，这还有待考证。但自20世纪初中国人接受了西方近代法律理念并用部门法理论来修律时，就认为中国传统法律是“诸法合体、民刑不分”的。到了二三十年代，法律史学者在总结中华法系的特点时，就借用或提出了“诸法合体，民刑不分”的观点。应该看到，“法典的体例与法律体系是完全不同的概念，二者不能混淆，也不容混淆，否则便会产生以此代彼、以此为彼的误解”[31]。“民刑不分，诸法合体，就主要法典的编纂形式而言，是一个特点，也有它的客观依据。”[32]用近现代部门法理论剖析《唐律疏议》和《大清律例》的结果，恰恰印证了“诸法合体，民刑不分”的体例说而不是相反。由此，传统看法认为律典性质不是纯粹的刑法典，其内容和体例处于“诸法合体，民刑不分”的混沌状态的观点大致是不错的。这一观点能够说明问题，使我们能够看到古代律典与现代法典的区别及不同之处，能够让我们感受到古代法律的真实状态和近代法律的进步之处。相反，认为律典性质只是刑法典，古代法律的内容和体例已经处于“诸法并存，民刑有分”的发达状态的观点，则让我们困惑，古今法律的差别究竟在哪里？因此，为了人们能够更真实地认识古代法律的状况和律典的性质，应当在澄清误解的基础上继续保留“诸法合体，民刑不分”这一提法。