摘要

近年来，恐怖主义、网络犯罪、环境污染、金融风险、重大传染性疾病等新型非传统安全威胁的不断涌现和蔓延，极大地刺激了社会公众的安全神经，导致不安全感在全社会扩散，也给国家治理体系和治理能力的现代化发展带来了前所未有的挑战。在公众安全诉求不断提升和社会治理难度持续加大的现实背景下，风险治理和风险分配成为公共决策中的新议题，一种以“预防”为核心的风险治理观正在被接受和强化，并在国家治理场域形成了强大的压力，国家不得不积极运用一切手段对非传统安全威胁进行预防性治理，以达到维护社会秩序、保障公共安全的目的。受此影响，刑法作为社会治理的重要手段，以风险预防为导向的预防性犯罪化立法模式也正在为各国所接受和实践。我国也不例外，以《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》为代表的新近刑法修正中，对恐怖主义犯罪、网络犯罪等进行的规制表现出了明显的预防性特征和趋势。

预防性犯罪化是立法者基于预防特殊风险或者犯罪的需要，将某种以往不是犯罪的风险行为作为犯罪处理的立法模式。从其规范构造来看，表现出了干预边界前置化、保护法益抽象化及处罚范围扩大化的特征，且在类型上多以预备犯、危险犯、累积犯、持有犯和义务犯的形式出现。审视我国的刑法立法，预防性犯罪化在文本范式上表现为法益保护早期化、预备行为实行化、共犯行为正犯化和公民合作义务加强，在生成逻辑上表现为实害防范向危险控制倾斜、核心行为向边缘行为拓展、事后惩罚向事前预防推移以及行为不法向主体不法转换。虽然预防性犯罪化在风险社会语境中具有现实的必要性和历史的必然性，是刑法自我革新和主动适应社会发展的重要表现，但其代表的仍然是一种扩张的立法模式，本质上是国家刑罚权的扩张和公民权利的缩减，潜藏着过度的超前干预加剧法益的稀薄化、盲目的民意回应造成刑法立法的象征化、膨胀的工具主义导致安全与自由失衡化以及仓促的入罪配刑造成刑法边界模糊化的风险。

不可否认，在非传统安全威胁持续蔓延的现实背景下，预防性犯罪化立法能够较好地满足公众的安全期待和国家的风险治理需要，是总体国家安全思想落实的政策需要、风险社会安全法益保护的现实关切、刑法社会治理机能转变的应然面向和刑法立法理性扩张的规范路径，因而具有一定的正当性。不过，值得注意的是，预防性犯罪化立法的扩张属性使其正当性极为脆弱，面临着对刑法实行行为淡化、对刑法罪责要素弱化、对刑法保护法益虚化以及对刑法刚性边界柔化的危机。如果不对其加以合理、必要的限制，任其无限度、无休止地扩张，必将会侵蚀公民的自由，并使刑法在功能上沦为凡事皆管的“警察法”，而不再是基于对刑罚权扩张的忌惮而一直恪守的“保障法”。

因此，为了控制预防性犯罪化立法的潜在风险，维持其正当性，进而避免风险规制成为新的制度性风险，有必要从科学立法的视角对预防性犯罪化确立合理的限度。具体而言，应当坚持罪责刑法向安全刑法拓展、压制刑法向规范刑法转变、惩罚刑法向预防刑法延伸的观念，坚持刑法谦抑和法益保护的立场，坚持目的正当性、手段合理性、干预适当性和规范科学性的原则，以及坚持法益保护关联性、宪法的合比例性、行为实质违法性和刑法干预补充性的标准。除此之外，还需通过加强预防性刑法规范的科学构造、预防性犯罪化立法的系统评估、预防性入罪民意的理性应对和预防性规范适用的合理限缩来确保这些限度得以实现。

关键词：非传统安全威胁；国家治理；预防性犯罪化；刑法立法；科学立法