二 国内外研究综述

基于“立法—执法—司法—守法”的结构，立法学研究一向是法学研究的重要领域。近年来随着对立法在全面推进依法治国进程中的作用的认识加深，加之2015年《立法法》修改赋予了设区的市立法权这一契机，立法学研究无论是从数量，还是质量上，均获得大幅提升。本文主要关注由立法理由说明所牵引的立法程序研究，侧重于对立法程序研究的整体观察。

（一）关于立法程序和立法过程的研究

现代法治国家大多确立了“无程序即无立法”的原则，民主正当的立法程序被视为开展立法活动的前提性条件。正因为如此，随着立法在国家和社会生活中所发挥作用的日益凸显，关于立法程序的研究在立法学研究中占据了重要地位。

学界对于立法程序的关注，主要从三个维度展开：一是将立法程序视为立法展开的步骤和流程；二是对立法程序本身所承载的价值进行分析，这一研究角度无疑更为深入地阐述了立法过程的设计原理和指向功能；三是对立法程序的民主正当性及其实现路径进行了重点分析。

第一，在第一个维度，立法程序被视为立法展开的步骤和流程。各国关于立法的法律基本上都会对立法程序进行规定。基于政治体制与政党制度的不同，西方主要国家议会立法的立法程序都有自己一套比较成熟的运作模式，各具特色。这方面，西方学者们对本国议会立法程序的研究成果不胜枚举。通过蔡定剑、杜刚建主编的《国外议会及其立法程序》（2002）一书，我们可以对西方主要国家议会立法的相关程序有一个大致了解。不仅议会立法有相应的程序规范，行政立法同样如此。最为典型的，如美国《联邦行政程序法》中对于行政法规或规章的制定都作了相应的程序规定。

在国内，既有对立法程序进行专门研究的论著，如苗连营教授的《立法程序论》（2001）以及台湾学者罗志渊编著的《立法程序论》（1963）等；也有学者在立法综合性论著中对立法程序有所涉及，如周旺生教授的《立法学》（2004）等。不过，其中大部分论著对立法程序的理解更多是狭义层面的，即将立法程序仅仅理解为《立法法》所规定的从立法提案至立法法案通过的流程等一系列固化的环节，未能从本质上去探讨立法程序本身的价值及其结构性功能。

这一狭义理解，无法包容立法实践中较为丰富的公众参与立法、专家论证立法等体现立法民主性和科学性的环节，也无法将立法改革所采取的一系列立法实践纳入其中。因此，较多观点淡化了“立法程序”的表达，而使用“立法过程”。例如，周旺生教授所著的《立法论》与《立法学》对立法过程的基本原理进行了阐述，并将立法过程与立法程序加以区分；孙敢教授等主编的《立法学教程》对立法过程与立法程序的区别也略有涉及；朱力宇教授等主编的《立法学》一书中专设了立法过程一编，只不过未对立法过程本身的概念以及相关理论进行详细论述。[5]其实，国外学者很早就把立法过程也纳入自己的研究视野。例如，汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）在其早期著作《国家法学说的主要问题》中曾专门设置了“立法过程”一章，试图从规范上对立法过程进行解说；在日本，以末弘严太郎（末弘厳太郎）、新正幸（新正の幸）为代表的学者分别从社会影响力与立法过程的因果关系、行为结构分析的视角，对立法过程进行相关研究。[6]

然而，“立法过程”很难成为一个规范的立法术语。不过，它相对于作为步骤和流程的“立法程序”而言，容纳了民主性和科学性的要素，因而具有一定的理论意义。但如果回到本质意义上的“立法程序”理解，其实完全可以将这些民主性和科学性的要素作为程序的结构环境纳入立法程序当中。事实上，立法程序显然不能被理解为机械的步骤和流程，而是由各个环节组成、每个环节均带有一定的交涉性、最终由各个环节耦合成为立法价值实现机制的功能体系。

第二，在对立法程序的价值阐述这一维度，首先源于对传统程序观念的超越。主要代表人物是季卫东教授和孙笑侠教授对程序价值的阐述。[7]他们认为程序不是按部就班的流程，而是主体交涉结构所形成的功能体系。孙潮、徐向华对立法程序的这种价值体现作了充分的阐述，将决策权分解为一个个交涉的、联动的、前后相续的并最终导向结果的过程性子权力，从而有效地遏制了任意和恣意决断，提高了立法的理性程度。这一研究具有示范性的理论研究意义。[8]

随着对立法学研究的不断深入，学者们对立法的认识也愈加深刻，认为立法是一种动态、有序的事物，是一种活动过程，而立法程序仅是立法过程的一个子系统，“立法程序”并不能涵盖整个“立法过程”。不过，对立法过程从其所承载的价值及其实现维度所进行的研究并不多，主要是一些专题性的文章。例如，张小光的《试论立法过程》与《试析立法过程的内在矛盾》，这是比较早地将立法过程作为一个独立研究对象，对其基本含义、研究对象、构成要素进行研究的文献。此外，还有李晓光的《我国立法过程中存在的若干问题简析》，郝耀的《立法过程运行若干问题研究》，黄泽珊、白伟的《试论立法过程的内在矛盾》，魏宏的《技术设计过程，还是科学发现过程？——论立法过程的思维和研究方式》，等等。学者们更多的是对立法过程某一阶段或者某个方面问题进行研究，如杨炼的《立法过程中的利益衡量研究》（2010），李林主编的《立法过程中的公共参与》（2009）等。另外，也有从部门立法或个案角度对此进行的研究，其中，著作类如杨建顺主编的《比较行政法——方法、规制与程序》（2007），阴建峰等的《刑事立法过程中公民参与问题研究》（2017）等；论文类如於向平的《立法过程与法律的政策化探析——对义务教育立法的个案研究》，郭伟和的《社会政策的立法理念、程序和执行——以城市流浪乞讨人员救助政策的演变为例》等。2009年，王爱声所著的《立法过程：制度选择的进路》可以说是近年来研究我国立法过程的一部比较系统的论著，书中强调立法过程的整体性，并侧重于讨论立法实际运作这一动态过程。上述著作虽以“立法过程”为主题，但实际上已经切入立法程序作为一种主体交涉结构所形成的功能体系所具有的价值层面。

第三，关于对立法程序的民主正当性及其实现路径的研究，学者们普遍倾向于公众参与作为实现正当立法程序的重要方式。这可以说是学术界讨论比较多且比较深入的话题之一，故而该领域的研究成果亦颇为丰硕。具体来说，学者们关于公众参与立法的研究，既有从宏观层面整体把握的，其主要着眼于公众参与立法的意义、原则、理论基础和方式；[9]也有从中观层面的制度方面进行构建的；[10]更有从微观层面切入，主要集中在试图探寻地方立法的具体方式与途径（这方面研究较为深入的是立法听证）；还有学者基于一种多元化与分歧的分析进路，关注公众内部本身的复杂性，提出并分析公众参与的人数忧虑、多元化情境下协商的困境等新的参与难题。[11]此外，当前也出现了新的研究动向——在对具体立法实践过程细致描述与分析的基础上，剖析各方参与主体在其中不同的地位与影响，从而为立法参与有效性提供新的视角与路径。[12]

总体而言，在大量有关“立法参与”的论述中，学者们主要立足于立法启动之后即立法议题已经给定的情况下，通过内外双重路径、多种方式来扩展民主参与的空间，为立法增添民主因素。这当然是对公众立法参与研究的有力推进，也使得立法参与的理论与实践逐步得以系统化和丰富化。只不过，当立法议题既定时，公众参与空间究竟有多大的广度，能否承载起立法民主的诉求，确实是一个值得探讨的问题。

对于上述研究，本文认为既有研究尚有进一步挖掘的空间。对立法程序和立法过程的研究，整体上不仅呈现碎片化倾向、割裂了立法过程的系统性。更为关键的是，既有研究总体上并未明确指出立法程序是民主性与科学性相耦合的载体这一本质理解，因而也就未能设计出相应的承载民主性与科学性的立法环节。[13]这就意味着，对于如何实现民主立法与科学立法的统一，缺乏理论上的阐述与建构。

实际上，立法是一种重要的社会治理方式，其本质是通过权利与义务的分配去解决立法所能解决的问题，其中更多的是通过设置义务来进行社会资源分配。在代议制下，人民意志通过代议机关来表达或实现，而代议机关的立法权则是表达人民意志的主要途径（法律是人民意志的主要表达方式）。因此，按照义务法定的一般法理，立法在为公民设置义务的时候，需要通过民主程序取得人民的同意以便更合理地分配权利义务，达成整个社会的均衡。民主的立法程序整合各方立法诉求，提供立法的信息基础，设定理性的协商、反思平台，由此增强立法的科学性。这意味着经由民主程序的立法过程，既代表着多数人的同意，保证法律的可接受性，同时也为法律规则的优化（立法的科学性）提供着信息和理性基础。因此，整个立法过程应该是民主性与科学性制度化耦合的结构。

在对立法本质有深刻认识的基础上，或许对于目前存在的官僚立法与部门立法会有不同于既有研究对其所抱有的普遍批评与质疑的态度。具体而言，在具体立法议题已经给定的情况下，如何将其转化为规则表达则是高度专业化的过程，因此需要借助部门与立法官僚的专业性、经验与掌握的信息来保证立法的科学性。可见，无论是部门参与立法还是官僚（精英）立法都是立法科学性的重要保证机制，其本身并不构成问题。这是既有研究关于立法实践困境分析的不足所在。

真正的问题在于，从法案的提出至法案审议这一立法过程省略了立法议题的提出、立法的启动以及对立法议题转化为规则的具体过程的解释，而这些问题恰恰是立法关于义务设定和规则表达所不能回避的基础问题，由此带来了部门与立法官僚主导立法，僭越立法的民主性，将他们的私益掺杂其中，以至于从法案提出直至法案审议这一立法过程的民主性基础和对它的民主性约束并没有很好地体现出来。所以说，既有研究对立法问题的诊断忽视立法作为民主性与科学性的制度化耦合这一基本法理，其结果要么把部门立法与官僚立法本身当作问题，要么给出的对策——无论是人大主导立法还是扩大公众立法参与在试图改变部门与立法官僚主导立法局面的同时，也抑制了精英立法作为科学化保障、参与立法的价值功能，且从法案提出至法案审议这一立法过程来讲，其容纳和释放民主因素和公众参与的空间非常有限，无法形成立法民主性与科学性的有机结合。因此，需要我们重新找寻能够最大限度承载民主机制的制度空间。本书所探讨的立法理由说明即是围绕此展开。

（二）关于立法理由说明的研究

近些年，在国外法理学领域，一些学者逐渐意识到“理由”这一概念的重要性并进行了一系列深入研究。例如，T.M.Scanlon,What We Owe to Each Other,Harvard University Press（1998）; DerekParfit,On WhatMatters,2vols,Oxford University Press（2011）等。[14]我国台湾学者谢世民主编的《理由转向：规范性之哲学研究》一书，为国内规范性研究提供了全新的视角。

在立法学领域，就目前所掌握的文献资料来看，国内外立法学界尚无关于“立法理由”的专门研究，仅在进行立法相关方面研究时，对“立法理由”有所论及。例如，William N.Eskridge,Jr.& Philip P.Frickey& ElizabethGarrett,Cases andMaterial on Legislation:Statutes and the Creation of Public Policy（2001）。在国内，蒋兆康在《从系统思想论立法程序的科学化》一文中，从决策科学思维和系统思想这一角度建构出立法过程的运作模型，其中在“确立目标及提出立法建议”阶段，明确提出在发现问题和提出立法建议或立法草案的过程之间，必须经由必要性、可行性、适当性、层次性、约束条件等方面的考量之后确定立法目标，以此作为立法的指导思想并成为衡量立法效果的指标与尺度，之后才能拟定草案并根据目标选择最优法律草案。可以说，该文是国内比较早地意识到立法需要“民主总控”问题的文章，初具“立法理由说明”的雏形，但缺乏一个明确的结构性表达，没有能够对这个观点进行系统性的论述。练崇潮、易有禄在《立法程序的价值分析》一文中提出，“说明理由”作为程序理性的主要内容之一，要求立法机关在立法过程中做出一个立法决定时，应当阐明做出该决定的根据和理由。文中将理由说明分为程序性问题与实体性问题，且主要从程序性角度对说明理由的重要意义加以阐述。然而事实上，程序的实质意义是对实体问题的规范性安排，实体问题只有依托程序才能展开富有成效的沟通与决断。因此，两者密不可分。这是一种新程序主义的理解，也是本书关于立法程序的理解。

尽管国内关于“立法理由说明”的专门研究凤毛麟角，但关于立法准备阶段的研究却日益成为比较重要的课题。不少学者对立法规划（计划）、立法前论证与立法前评估展开了具体研究。通过对相关文献的梳理发现，[15]现有的研究主要集中在：

第一，立法规划（计划）、立法前论证与立法前评估的功能、意义。

第二，对部分省市关于立法准备阶段实践探索工作的模式、经验介绍。其中立法前论证多以北京、上海、广东、重庆为例展开；立法前评估多以山东省青岛市、浙江省、辽宁省大连市为例展开。

第三，对立法准备阶段已开展的多元化探索工作进行的评价与反思。比如，对于立法前论证，学者们在肯定其重大实践价值的基础上，认为立法前论证缺乏统一的制度化构建，随意性较大。立法论证的组织者与主体呈现多元化发展，立法前论证的启动、论证的标准与程序也模糊不清，立法前论证的效力问题也未有规定等。立法前评估同样存在上述问题。对此，主张应当在借鉴西方国家比较成熟的立法经验基础上，通过对立法前论证或立法前评估进行规范化、制度化建构，以从源头上加强对立法质量的把控。

从上述既有研究中可以发现，学术界关于立法准备阶段的整体研究呈现的问题在于：

第一，关于立法前论证和立项论证的认知模糊。实践中常将“立法前论证”与“立项论证”相混同，有学者进行了区分，认为两者存在质与量的不同。[16]在理想立法过程中，若将立法计划视为立法的一个柔性环节，那么，立项论证则不是特别重要。从这个意义上讲，“立法前论证”应当比“立项论证”的表述更为准确，它指的是专家凭借其专业理性围绕立法的必要性、可行性、立法可能产生的问题以及如何解决等有关能否立法所展开的证明活动。关于立法前论证与立法前评估，由于两者的关系尚未厘清，对它们在立法准备工作中的定位不甚明晰，所以经常出现混用的情况。

第二，没有认识到立法前论证和立法前评估的专家理性本质。无论是立法前论证还是立法前评估，都是在充分信息收集整理基础上专家理性的集合，是一种专业性的判断。然而，立法本质上更多的是一种民主的机制，它需要专业的论证与评估，但不能以此来替代民主机制。无论是立法前论证还是立法前评估，都需要受制于民主开放空间收集到的民意。相比之下，立法理由说明作为民主机制立法过程的内在构成，在为公众提供最大限度立法参与空间的同时，还能够将立法前论证与立法前评估的这种专业判断融入民主参与过程中。因此，不能简单地将立法前论证、立法前评估与立法理由说明相等同。

第三，通过立法前论证与立法前评估而对立法准备阶段的研究，都还只停留在表面的、单项工作的经验总结与反思中，而与整体立法过程相割裂，未能对法案提出至法案审议这一立法过程产生实质性影响，总体缺乏制度化构建。在这个意义上，本书所主张的立法理由说明制度始终是理想立法过程的内在构成，它与法案提出至法案审议这一立法过程、立法监督、立法完善（立法后评估）存在结构性关联。

第四，西方国家启动立法机制固然有借鉴的意义，但不能简单地予以直接照搬，而应该在对我国整个立法过程内在运作逻辑予以正确认识的基础上加以吸收与运用。

实际上，从国内外立法实践中看，各主要国家包括我国的立法体制中均已暗含启动环节，其中立法理由说明是立法得以启动的重要依据。具体来说，在法案正式提交审议机关审议之前，基本上都要先经由特定决定主体的审查来决定能否列入审议机关的会议议程，而决定能否启动立法的决定主体主要就是围绕立法理由说明进行的审查。这就为尚未获得立法明确标示却存在于立法现实运作中的理由说明留下了探讨空间。