第3章 外商投资法律制度概述
- 中国外商投资法律制度
- 苏东
- 11372字
- 2021-03-22 15:02:16
第一节 外商投资概述
【规则要点】
外商投资是来源于中国境外的资金。外国投资者可以是外国的企业、公司、其他经济组织或个人，界定标准为投资主体的国籍和企业设立时依据的法律。我国港澳台地区的投资，参照或者比照适用有关外国投资的规定执行。
外国投资的表现形式包括新设、并购、新建项目和其他方式等情形。
【理解与适用】
一、外商投资
外商投资是针对在中国境内投资的资金来源而言的，在东道国境内进行投资的资本来源于国外的资金即属于外资。具体而言，外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动。此外，由于政治、历史、法律等原因，我国港澳台地区的投资参照或者比照适用有关外国投资的规定执行。
根据投资主体的国籍和设立企业所依据的法律将投资者分为外国投资者和中国投资者。外国投资者，是指在中国境内投资的不具有中国国籍的自然人、依据其他国家或者地区法律设立的企业、其他国家或者地区政府及其所属部门或机构以及国际组织。另外，受到上述规定的主体控制的境内企业，视同外国投资者。我国港澳台地区的投资者进行投资，参照或者比照有关外国投资者的规定执行。外国投资者在中国习惯上被称为“外商”，以下叙述会多次出现“外商”二字。中国投资者，是指具有中国国籍的自然人和中国政府及其所属部门或机构以及受前两项主体控制的境内企业。
二、外国投资的表现形式
外国投资者在中国进行投资的表现形式多种多样，根据《中华人民共和国外商投资法》的规定，外商投资，是指外国投资者在中国境内直接或者间接从事的如下投资活动：
第一，外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业。设立外商投资企业是外国投资者在中国进行直接投资的基本形式。
第二，外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益。比如取得中国境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权、中国境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利。
第三，外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目。
第四，法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。比如，通过合同、信托等方式控制中国境内企业或者持有中国境内企业权益等方式从事投资活动或者境外交易导致中国境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资。
对外国投资者在中国境内投资银行业、证券业、保险业等金融行业，或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理，国家另有规定的，依照其规定。[2]
外商投资法首次统一对“外商投资”作出定义，明确了外商投资分为直接投资和间接投资两大类，除新设、并购、新建项目和其他方式四种情形外，还有其他情形作为兜底条款。
外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资、依据中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。通过设立企业进行直接投资取得企业的控制管理权的方式，比较受外国投资者青睐，也是中国利用外资的主要方式，对外国投资者的投资回报和中国的经济发展都起到了重要作用。
【法条指引】
中华人民共和国外商投资法（节录）
第二条 在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。
本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：
（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
第四十一条 对外国投资者在中国境内投资银行业、证券业、保险业等金融行业，或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理，国家另有规定的，依照其规定。
第二节 外商投资企业的设立方式
【规则要点】
外商投资企业的设立方式包括直接设立投资企业、外资并购境内企业、设立外资企业常驻代表机构以及外商投资企业再投资等。
外国投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则适用《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。过渡期的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业三种组织形式仍然有效，还有中外合资股份有限公司、外商投资性公司、中外合作勘探开发自然资源合同、BOT及其衍生方式等类型。
【理解与适用】
一、直接设立投资企业
外商投资企业是一个概括性的概念，包括所有含有外资成分的企业，直接设立投资企业是外国投资者直接全部或部分出资在中国境内设立法律法规允许的外国投资企业的类型。外商投资法第31条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”外商投资法采取内外资组织形式统一的原则，外国投资者在中国直接设立的企业可以是公司法人，也可以是合伙企业。
（一）内外资统一的组织形式
1.公司法人
根据公司法的有关规定，公司，是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。因此，外国投资者可以根据需要设立有限责任公司或者股份公司，并且根据相关法律、行政法规进行设立公司的申请、审批或者备案。
2.合伙企业
根据合伙企业法及其管理办法的有关规定，合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。合伙企业法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。另外，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。因此，外国投资者可以根据需要设立有限责任公司或者股份公司，并且根据相关法律、行政法规进行合伙企业设立申请。
另外，《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》规定，外国企业或个人可以在中国境内设立合伙企业，并规定了外商投资合伙企业的设立直接向企业登记机关申请登记，不用到商务部门审批，减少了行政审批，但需要向企业登记机关提交符合外商投资产业政策的说明。
（二）外商投资企业的特殊组织形式
外商投资法第42条规定：“本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。”因此，在外商投资法施行前设立的中外合资经营企业、外资企业、中外合作经营企业等组织形式有一个5年的过渡期，可以用来转换组织形式，注销企业，或者终止合同。根据外国投资者在企业的注册资本和资产中所占股份和份额的比例不同以及其他法律特征不同，外商投资法施行前的外商投资企业主要包括以下几种：
1.中外合资经营企业
中外合资经营企业，是指外国公司、企业、其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济组织，依照中国法律法规在中国境内设立的，由双方共同出资、共同经营，按照各自的出资比例共担风险、共负盈亏的企业。按照中外投资者的出资比例来确定投资者的风险、责任和利润分配，各自的权利和义务十分明确。这种形式较多应用于投资多、技术性强、合作时间长的项目。
2.中外合作经营企业
中外合作经营企业，是指外国公司、企业、其他经济组织、个人同中国公司、企业、其他经济组织，依照中国有关法律在中国境内设立的，由双方通过合作经营企业合同约定各自的权利和义务的企业。其特点是合作方式较为灵活，中方投资者可以无形资产等要素作为合作的条件，解决了中国企业投资资金缺乏的问题；允许外国投资者先行收回投资，对外国投资者有较大的吸引力；在合作期满，企业全部固定资产无偿归中方所有。
3.外资企业
外资企业，亦称外商独资企业，是指外国公司、企业、其他经济组织或个人，依照中国有关法律在中国境内设立的，全部资本由外国投资者投资的企业，但不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。
4.中外合资股份有限公司
中外合资股份有限公司，亦称外商投资股份有限公司，是指外国公司、企业、其他经济组织或个人同中国公司、企业或其他经济组织，依照中国法律法规在中国设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任，外国股东和中国股东共同持有公司股份，且外国股东持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人。中外合资股份有限公司实际上是合营企业的一种，是按照股份有限公司形式组织的合营企业。
5.外商投资性公司
外商投资性公司，是指外国投资者在中国境内以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司，其形式可以为有限责任公司或股份有限公司。申请设立投资性公司的外国投资者必须资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力。
6.中外合作开发
中外合作开发，是指中国公司与外国公司通过订立风险合同，对海上、陆地、石油、矿产资源进行合作勘探开发。合作开发是国际上目前在自然资源领域广泛使用的一种合作方式。特点是高风险、高投入、高收益。合作开发一般分为三个阶段，即勘探、开发和生产。中外合作勘探开发自然资源合同，是指中国公司、企业、其他经济组织与外国公司、企业、其他经济组织、个人，依照中国有关法律在中国境内的某些特定区域内的合作勘探、开发、生产自然资源的合同。中外合作勘探开发自然资源合同有以下特点：
（1）中外合作勘探开发为专营勘探开发，作为合作者的中方的合作资格为法律法规所允许，不是任何公司、企业或其他经济组织均可为之；
（2）合作勘探开发的区域须经国务院批准；
（3）中外合作者之间完全是契约式合作，合作条件、产品分配、风险负担完全由合同约定。
7.BOT及其衍生方式
BOT方式，是指投资者在投资国承担一个既定的工业项目或基础设施项目，负责项目的建造、运营、维修和转让。投资者在固定期限内建立营业设施，并且被允许在该期限内回收对该项目的投资、运营、维修费以及其他费用，在规定的期限届满之后，将该项目转让给项目方的政府。在中国，BOT方式主要应用于高速公路、电厂、污水处理厂等领域，并且衍生出许多变通方式。
二、外资并购境内企业
外资并购境内企业，是指外国投资者购买中国境内非外商投资企业（境内内资企业）股东的股权或认购境内公司增资，使内资公司变更设立为外商投资企业，这种方式称为“股权并购”；或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产，这种方式称为“资产并购”。
外资并购境内企业的优势在于：
第一，采取并购的方式可以节省投资时间、金钱、精力以及规避风险。
第二，并购的方式可以用少量资本控制和运用更多的资产，从而谋求更多的利润。
第三，并购可以节省很多审批和调查市场的时间，规避多重障碍，直接进入并购企业所在企业和所在市场。
三、外国企业在华常驻代表机构
外国企业在华常驻代表机构，又称为外国企业在华代表处（以下简称代表机构），是指外国企业依据中国法律在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。
（一）代表机构的设立登记
代表机构现在实行直接登记制度，特殊的行业仍须审批。省、自治区、直辖市人民政府市场监督管理部门是代表机构的登记和管理机关。代表机构的登记事项包括：代表机构名称、首席代表姓名、业务范围、驻在场所、驻在期限、外国企业名称及其住所。名称中应包含“代表处”的字样。
外国企业申请设立代表机构，应当向登记机关提交下列文件、材料：
1.代表机构设立登记申请书；
2.外国企业住所证明和存续2年以上的合法营业证明；
3.外国企业章程或者组织协议；
4.外国企业对首席代表、代表的任命文件；
5.首席代表、代表的身份证明和简历；
6.同外国企业有业务往来的金融机构出具的资金信用证明；
7.代表机构驻在场所的合法使用证明。
（二）代表机构的经营范围
代表机构不得从事营利性活动，一般的代表机构可以在中国境内从事与外国企业业务有关的非直接经营的活动：
1.与外国企业产品或者服务有关的市场调查、展示、宣传活动；
2.与外国企业产品销售、服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动。
但是，中国缔结或者参加的国际条约、协定明确规定外国企业常驻代表机构可以在华从事直接经营活动的，应当从其规定。不得从事营利性活动，不意味着不得从事任何经营活动，代表机构有权从事维持其正常运营的经营活动。
四、外商投资企业再投资
根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的规定，外商投资企业再投资，又称外商投资企业境内投资，是指在中国境内依法设立的有限责任公司或者股份有限公司，或者采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司，以本企业的名义，在中国境内投资设立企业或购买其他企业投资者股权的行为。被投资企业应为有限责任公司或股份有限公司。
根据《商务部关于修改部分规章和规范性文件的决定》中对外商投资规则重置的规定：
1.取消了外商投资企业境内再投资要以注册资本全部缴清并进行验资为前提的要求；
2.取消对外投资不得超过净资产50%的要求；
3.外商投资企业在鼓励类或允许类领域投资设立公司时，对被投资公司所在地公司登记机关提出申请时，不再需要提供法定验资机构出具的注册资本已经缴足的验资报告。
这是商务部为落实注册资本登记制度改革要求、促进工商注册制度便利化，取消外商投资领域对于注册资本、出资期限、首次出资比例等的限制，并简化了部分行业年检及办理其他登记事项的手续，将对外商在中国境内投资产生重要的积极影响。
【法条指引】
中华人民共和国外商投资法（节录）
第三十一条 外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。
外国企业常驻代表机构登记管理条例（节录）
第五条 省、自治区、直辖市人民政府市场监督管理部门是代表机构的登记和管理机关（以下简称登记机关）。
登记机关应当与其他有关部门建立信息共享机制，相互提供有关代表机构的信息。
第九条 代表机构的登记事项包括：代表机构名称、首席代表姓名、业务范围、驻在场所、驻在期限、外国企业名称及其住所。
第十条 代表机构名称应当由以下部分依次组成：外国企业国籍、外国企业中文名称、驻在城市名称以及“代表处”字样，并不得含有下列内容和文字：
（一）有损于中国国家安全或者社会公共利益的；
（二）国际组织名称；
（三）法律、行政法规或者国务院规定禁止的。
代表机构应当以登记机关登记的名称从事业务活动。
第二十二条 设立代表机构应当向登记机关申请设立登记。
第二十四条 登记机关应当自受理申请之日起15日内作出是否准予登记的决定，作出决定前可以根据需要征求有关部门的意见。作出准予登记决定的，应当自作出决定之日起5日内向申请人颁发登记证和代表证；作出不予登记决定的，应当自作出决定之日起5日内向申请人出具登记驳回通知书，说明不予登记的理由。
登记证签发日期为代表机构成立日期。
第三节 外商投资法律制度
【规则要点】
外商投资法律制度调整的是中国在协调经济运行过程中发生的关于外商投资企业设立、变更和终止以及其生产和运营过程中所产生的各类社会关系。
外商投资法律体系包括宪法、法律、行政法规、部门规章等不同效力层级的外商投资法律规范，主要是行政法规和部门规章在调整，还包括东道国与投资国的双边投资鼓励与保护协定，以及国际间签订的国际投资保护协定、解决投资争端公约和国际投资惯例等国际贸易与投资的各类规范。
【理解与适用】
一、外商投资法的概念
2020年1月1日生效的外商投资法，是为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法制定的，主要调整在中国境内的外商投资。外商投资法是一个基础性、概括性的法律，而外商投资法的调整范围涉及外商投资活动的方方面面，是调整国家在协调经济运行过程中发生的关于外商投资企业组织和活动等各种社会关系法律规范的总称。其主要内容包括外商投资企业的组织形式、设立与登记程序、法律地位、投资关系、法律文件、中外双方的权利义务、组织机构、经营管理、劳动关系、税收、外汇管理、解散与清算等。
外商投资法的调整对象是国家在协调经济运行过程中发生的关于外商投资企业设立、变更和终止以及其生产和运营过程中所发生的各类社会关系。这些社会关系包括：
1.在中外双方投资者或外方投资者独资设立、变更、终止其外商投资关系的过程中与政府主管部门发生的行政关系；
2.在外商投资企业经营管理运营的过程中所发生的各种经济关系；
3.在市场管理和宏观调控过程中发生的政府主管部门对外商投资企业的管理关系；
4.在社会保障过程中发生的关于外商投资企业与企业职工的相互关系等。
二、外商投资法律体系
外商投资法律体系可以从横向和纵向两个方面理解：从纵向上看，包括从宪法、法律、行政法规、部门规章等不同效力层级的外商投资法律规范；从横向上看，除了国内立法所形成的外商投资法律规范外，还包括东道国与投资国的双边投资鼓励与保护协定，以及国际间签订的国际投资保护协定、解决投资争端公约以及国际投资惯例等国际贸易与投资的各类规范。
外商投资企业立法是伴随着改革开放进程而逐步建立并不断完善的。2019年3月15日十三届全国人大二次会议审议通过的外商投资法是中国第一部统一的规范外商投资行为的法律，全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，切实保护外商投资的合法权益，促进公平竞争，营造更加稳定、透明、法治化的营商环境。在此之前，规范外商投资行为的法律规范散见于宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章以及中国缔结和参加的国际条约之中。以下是有关规范外商投资的各层级法律体系：
（一）宪法
宪法是中国的根本大法。宪法第18条规定，中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受到中华人民共和国法律的保护。宪法对外商在中国境内设立企业予以肯定，在中国境内设立的外商投资企业，都是中国的法律主体；凡符合中国法律关于法人条件规定的，依法取得中国法人资格。一方面，外商投资企业受中国法律的保护；另一方面，外商投资企业受中国法律的管辖。在东道国设立的外商投资企业受东道国法律的管辖，外商投资企业必须遵守东道国的法律、法规，这是国际上通行的做法。
（二）专门性法律
这里的法律指的是狭义上的法律，即仅指由全国人民代表大会及其常务委员会制定和修改的法。外商投资法适用于直接或者间接在中国境内进行投资活动的外国自然人、企业或者其他组织，投资活动包括但不限于设立企业、取得权益、投资新建项目。该法的出台将取代之前的中外合资经营企业法、外资企业法和中外合作经营企业法，作为针对外商投资的基础性法律而存在。外商投资法规定了中国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单制度，指的是在外商投资“进入”环节，“原则上”也实行国民待遇，但外国投资者不得投资负面清单上禁止投资的领域，投资负面清单上限制投资的领域应当符合相应条件，该管理制度是外商投资法的核心。从自由贸易试验区的负面清单制度试行，到全国人民代表大会修改三资企业法中不涉及国家规定的外商投资准入特别管理措施的外商投资企业的设立及变更；由审批改为备案管理，再到外商投资法确认实行全国性的负面清单制度，一步步完成了中国外商投资企业设立变更由“全面审批制”到“备案管理+特别管理措施”的转变，体现了中国加大了吸引外商投资的力度，放松对某些行业的准入限制。但是，外商投资法的内容仍然较为原则，只是一个框架性的立法，大量的外商投资法律制度实际上是由行政法规和中央政府有关主管部门的行政规章和产业政策来完善的。
另外，关于外商投资的专项法律法规，即中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法，在外商投资法施行之日起同时废止。但在外商投资法施行前设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等3种组织形式有5年的过渡期，具体的实施办法由国务院规定。
（三）行政法规
由国务院发布的或国务院批准、由政府主管部门发布的行政法规，这一层级构成了外商投资法律体系的主体内容。诸如，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》《中华人民共和国外资企业法实施细则》《指导外商投资方向规定》《外国企业常驻代表机构登记管理条例》《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》等。这一层级的行政法规与外商投资法一起构成了外商投资的主要法律依据。
作为外国投资者，应随时注意国务院及其部委出台的有关产业政策。这一层级的最大特点是出台方式灵活，调整范围广泛，紧扣国内外经济形势的发展要求，但对现行立法体系的冲击也最大，如2017年发布的《国务院关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》和2018年发布的《国务院关于积极有效利用外资推动经济高质量发展若干措施的通知》对于产业政策的修订。
（四）部门规章
部门规章是由国务院下属主管部门单独或联合发布的国务院部门规章，这一层级的立法更多的是从微观的角度对外商投资法律制度的落实起规范作用。其制定主体既有单一的主管部门，也有多部门联合立法的形式。诸如，《关于外商投资举办投资性公司的规定》是由商务部这一单一的立法主体制定的，而《关于外商投资企业合并与分立的规定》则是由原外经贸部和原国家工商行政管理总局联合发布的。
（五）地方性法规和地方政府规章
地方人大、政府出台的有关产业政策，包括地方性法规和地方政府规章，这一立法体系的最大特点是“地方性”色彩明显，针对本地的特点具体规定，可操作性强。外商投资法第24条规定，各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。这意味着地方立法机构或政府均无权在没有上位法的基础上通过地方性法规或地方政府规章等对外商投资进行干涉或限制。
（六）司法解释
《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》是最高人民法院第一次对此类法律适用问题作出的系统性解释，更侧重于对中国投资者和外资投资者之间纠纷的调整，侧重于3种不同外资企业形式的股权治理结构的调整，没有涉及外商投资企业解散和清算的内容。另外，其他有关司法解释及相关司法政策性文件也是法院审理外商投资纠纷及传统三资企业民商事交易纠纷的重要依据。
三、外商投资法与其他法律制度的衔接
（一）外商投资法与民商事基本法
解决外商投资合同纠纷，首要考虑的民商事基本规范是有关外商投资的主体性法律，包括公司法、合伙企业法、合同法和物权法，只有将此类法律的调整功能进行结合才能动态地规范外商投资领域的民商事行为。无论是物权法中的所有权制度、共有制度及担保物权制度，或是合同法中的合同效力制度以及公司法制度等都是判定外商投资法律行为有效性的重要依据。
公司法规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。这一授权性立法安排表明，当外商投资专门性法律存在特殊规定的，应当优先适用。但当某些专门性立法的效力层级低于公司法时，应当按照上位法优于下位法的原则来优先适用公司法。诸如，国务院的有关行政法规与公司法冲突的，应当优先适用公司法。根据外商投资法规定，新设立的外商投资企业将适用公司法等法律法规，最高权力机构由“董事会”变更为“股东会”，“修改合营企业章程；增加或者减少注册资本；合营企业合并、分立；合营企业的终止、解散”等重大事项决议要求由出席会议的董事一致通过变更并由2/3以上表决权的股东通过即可。
除了要遵守上述法律规定外，还要遵守对土地使用、技术引进、劳动管理、财务会计、税收征管、金融与外汇管制、海关与进出口管理等与外商投资配套适用方面的法律法规。
（二）投资纠纷争议解决机制方面的法律体系
解决外商投资的有关争议一般有协商、调解、仲裁和诉讼4种方式，法律体系主要包括仲裁与诉讼两种。争议双方有仲裁协议的，可以在中国的仲裁机构进行仲裁，也可以在其他仲裁机构仲裁；争议双方没有有关仲裁的书面协议的，发生争议的任何一方都可以依法向人民法院起诉。依据的行政诉讼法、行政许可法以及外商投资法的有关规定，外商投资企业或者其投资者和地方政府发生纠纷，或者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，除通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决外，还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。但与中央政府发生纠纷的，则只能请求国务院复议而不得诉诸司法审查，也即包括最高人民法院在内的中国任何一级法院对国务院均不享有司法审查权。
中国法院对外商投资纠纷享有诉讼专属管辖权，中外投资者不得约定国外及中国港澳台地区法院受理此类纠纷；涉及仲裁管辖的，虽然可适用仲裁机构之程序性规则，但对于合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决等实体法方面，均应适用中国法律。
（三）WTO规定和中国缔结参加的国际条约
作为WTO文件主要组成部分的《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs协定）是第一个全球性的有关国际直接投资措施方面的协议，世界贸易组织的法规对中国外商投资法律制度的约束力主要体现在立法阶段。中国还参加了《多边投资担保机构公约》和《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》，并加入了知识产权、司法协助等方面的国际公约及国际组织。
【风险提示】
1.注意有关法律法规对外商投资企业的特殊规定，当与公司法冲突时，有特殊规定的，优先适用特殊规定；没有特殊规定的，适用公司法的一般规则，如传统法人型中外合作经营企业的权力机构不是股东会，而是董事会或联合管理委员会。
2.在对外投资过程中要选择适合自己经济实力的投资方式，设立符合东道国境内的相关法律法规的企业组织形式，发生争议时选择有利于自己的争议解决方式。
3.外商投资法第4条第4款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。”注意该款规定的是“可以”，而不是一定会适用。
【法条指引】
中华人民共和国宪法（节录）
第十八条 中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。
在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。
中华人民共和国外商投资法（节录）
第二条第一款 在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。
第十八条 县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。
第三十一条 外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。
第四十一条 对外国投资者在中国境内投资银行业、证券业、保险业等金融行业，或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理，国家另有规定的，依照其规定。