第三节　研究思路和方法

一、研究思路

学术性研究的起点一般而言是以问题为开端的。有了问题，才有分析问题、解决问题的可能性。这种现实的问题既可以是理论问题，也可以是实践问题。本书的研究思路基本上就是沿着需要回应的问题而展开的。

1. “部门法理论”可以研究吗

严格来说，“部门法理论”并不是我国法理学界所普遍认同并凝结提炼的一个法学术语，甚至这一术语至今尚无一个标准的概念界定，更不用说这一理论的系统化或比较系统的理论内容了。所以，本书所要面对的“部门法理论”在对其研究的始初就存在着一定的不确定性。好在，“部门法理论”虽然在术语和概念上不具有普遍性和确定性，但就其理论内容的实质意义已为我国法理学界甚至整个法学界所确认，而且，也有部分学者已经就此展开了论述。比如，2003年刘诚的《部门法理论批判》（《河北法学》2003年第3期）、2007年何文杰的《部门法理论革新论》（《兰州大学学报（社会科学版）》2007年第7期），以及2010年朱翠微的《部门法理论的批判与重构》（《长春市委党校学报》2010年第5期）等，都是针对部门法理论的专门性研究。由此证明“部门法理论”不但在术语上有学者已经使用，且在理论上已经进行了分析和论证。可见本书专门研究的“部门法理论”在术语、概念上都是可行的。

2. “部门法理论”在什么历史和理论背景下产生

既然在术语和概念意义上都是可行的，那么，部门法理论的源头在哪里？它从哪里开始的？又是在什么样的背景下产生的？为何会产生这样的理论？理论产生的状态如何？等等，这些问题是本书所要分析的第一层次的问题。本书的思路也由此开始。

部门法理论，简而言之，即关于部门法的理论。部门法和法律部门表示同一概念，只是表达的方式不同。部门法理论的溯源首先要从部门法理论的源头展开，而其中的关联就在于“法律规范—法律部门（部门法）—法律体系”之间的关系。一般而言，法律规范构成法律部门，法律部门构成法律体系，这个逻辑顺序是得到认可的。那么，对法律部门的分析，既可以从法律规范的角度出发，也可以从法律体系的角度出发。相对而言，法律规范构成了法律部门，法律部门又构成了法律体系，或者说法律体系由法律部门构成，法律部门则由法律规范构成。由此看来，分析部门法理论，既可以从法律规范的角度出发，也可以从法律体系的角度出发，而法律体系则属于一个更高的层次；关于法律体系的认知又是在整体意义上的认知，且由整体到部分又具有一定的逻辑顺序。鉴于此，由法律体系的理论建构来考察部门法理论的起源问题则更具有宏观且可靠的背景，通过法律体系理论不同的发展演变背景，来分析部门法理论具体的渊源。在这里也对部门法理论进行了历史性把握，即部门法理论是苏联法学界创立的关于法的体系的划分和安排的理论。这一理论的产生有着特定的历史背景。这一理论自产生起，其内容即经历着不断的发展和变化。

3.“部门法理论”在何时、以何种方式被移植到我国并经历了怎样的发展

中国古代没有法律体系的观念，不过，从秦开始倾向把国家的重要法律集中起来按照一定的逻辑顺序编排为统一的法典。这在一定意义上表明了古代中国对法律的整体观念，这种观念在一定意义上是法律的形式渊源的整体观点。中国古代的法律体系是以刑法为主的。到了明朝，这一法律体系内部开始分为吏、户、礼、兵、刑、工六部。这种分类是按照官府职权为划分标准的法律门类，这种方法与现代法律部门的划分不同，却也表现出将整体的法律划分为部分的倾向。清末变法，放弃了古代诸法合体的传统，开始模仿西方按照民、刑、商、诉讼法分立的模式组建法律体系。民国时期，建成“六法体系”。上述是新中国成立之前，中国历史上关于法律体系建设的概括历程。在这个过程中，显然没有任何部门法理论存在的基础和条件，但作为一种历史传统，中华人民共和国成立后为何没有在坚持传统的基础上来安排法律制度问题？在所确定的法律体系建设中有多少又是基于历史上的法律传统？这都是一些可研究的问题。事实上，这些问题已经在不同的学科群体内进行了深入的研究，且已经取得了丰硕的成就。但仅就部门法理论而言，整体而言，并未引起太多关注。

我国的部门法理论来源于苏联，这是我国法学界的普遍认知，这从根本上可以归因于新中国成立初期那一段特殊历史时期的需求。一般认为，我国法学界对部门法理论的移植和关注是在20世纪80年代，因为从这一时期，中国的法学界尤其是法理学界开始了学科重建和思想争鸣。如果说部门法理论作为一种法学理论从这一时期开始已经有中国法学界自主的建构和努力，这基本上是可以得到认可的。当然，也可以换个角度，从中国法学界尤其是法理学界在法学理论的建构中，基本上全盘地吸收了部门法理论。而这一理论其原本于新中国成立之后，也就是从20世纪50年代，就已经由大规模移植苏联的法学理论而开始对我国法学理论产生了决定性影响。

4. “部门法理论”对我国法治建设有什么影响

“部门法理论”的理论内容可以归结为多个方面，其中核心内容在于部门法的划分标准。既然要探讨部门法的划分，则必然涉及一个国家的法律的整体安排，这就是法律体系问题。随着法学理论的发展和更新，并在一定程度上对西方整个法学理论发展有所把握之后，那些理论也就不可避免地发挥着它们的影响。这也为我们研究法律体系提供了新的理论基础和依据。但部门法理论，以及根据部门法理论来分析法律体系的研究思路并未随着新的理论的引入而被否定或抛弃。事实上，部门法理论在我国当下不断引入新的西方的法学理论、不断创新固有的法学理论的同时，不但存在，而且在一定程度上一直是我国法学理论的必备内容而被分析、阐述。

如此看来，部门法理论的存在和发展状态已经说明它确实对我国的法治建设产生影响，并由此决定了这一理论自身的地位。在我国法理学关于法律体系的分析中，部门法理论一直是一个重要部分。法律体系和法律部门在其概念界定中称为可以相互界定的内容。法律部门是根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和；法律体系是指将一国现行的全部法律规范按照一定的标准和原则，划分为不同法律部门而形成的有机联系的统一整体。所以，法律体系又被称为法的体系或者部门法体系。以上这些基础性认知就是我国法理学界关于法律体系和法律部门的基本认知。这一认知基本上并未超出部门法理论在苏联关于这一理论的建构范围。

部门法理论在我国法治建设中最主要的影响体现在我国的立法实践中。1978年中国实行改革开放，加强社会主义民主和法制建设，加强立法工作。从1997—2007年，连续三次中国共产党全国代表大会都对法律体系建设提出了具体的目标，并将此作为建设社会主义法治国家的重要内容和前提：1997年党的十五大提出“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”；2002年党的十六大重申“到2010年形成中国特色社会主义法律体系”；2007年党的十七大提出“完善中国特色社会主义法律体系”。2011年3月10日，在第十一届全国人大第四次会议上，全国人大常委会工作报告宣告：“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要，集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设，政治建设，文化建设，社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依，中共十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期完成。”

5. “部门法理论”又是如何被超越的

“部门法理论”的产生有其特定的历史条件，这一理论被移植到我国也有着特定的历史背景。这些似乎并不涉及该理论是否存在问题的讨论。从“部门法理论”的产生源头而言，这一理论自产生即经历着争议。而其中关于部门法的划分标准问题在苏联法学界也有着诸多争论。比如，在苏联法学界关于部门法理论的讨论中，关于部门法划分的调整对象标准和调整方法标准也是在第二次讨论中才得以基本确立的。事实上，对此也一直存在着争议。从理论的持续发展来看，20世纪90年代中期，有俄罗斯学者已经逐步修正了苏联法学界关于部门法体系的看法，他们不仅承认了公法和私法的划分，而且还对法律体系的理解加入了新的理论元素。但中国法理学关于部门法理论的理解，自其被移植到我国之后，并未发生实质性的变化。“历史的事实是，俄罗斯承袭了苏联的法律传统，又对它进行了一些改造和变创；社会主义中国也从‘老大哥’那里学来了包括法律体系理论在内的‘苏联法学’。俄罗斯已经并且仍在突破苏联法学的一些范畴，我们今天是否也应当以科学的实事求是的态度重新审视我们的法律体系理论？答案当然是肯定的。”

超越部门法理论，既有基于理论自身的原因，也有法治建设发展的实践需求。比如，应对新兴交叉领域法律问题时，部门法理论直接规划下的部门法及其对应的部门法学学科，其理论供给方面已经显露出不足之处。在部门法理论中，法律部门是对一国或一个地区全部现行法律规范的划分，在此基础上进行的法学研究，暗含着一个不言而喻的思维倾向，即部门法学更多秉承以实定法秩序为研究对象的法教义学的研究方法。这一点，从法教义学在我国传统部门法学研究中所占的地位也可管窥一二。在具体实践中，法教义学关注法律文本，坚持以一国现行法规范为中心，致力于寻求法律作为规范体系的内部知识，主要通过法律解释维持法律秩序的稳定性与法律系统的逻辑性。与传统法律部门不同，新兴交叉法律领域往往是规制意识初醒的领域，法律风俗、习惯与传统的积淀相对薄弱，尚未形成一套适合自身发展的法律制度框架与研究范式，而现有法律的文义解释、系统解释、目的解释等解释方法又可能无法准确定位其立法宗旨与价值定位。一个基本的逻辑是，首先须有法律规范和适宜的解释方法，才涉及适用法律的解释与适用性。新兴法律领域并不具备这样的规范前提，而是需要处理大量事实性、非常规的问题，需关注并回应这一领域所有相关的技术知识、政策走向与突发事件等。因此，在面对形式各异、层出不穷的公民权利保障、财税、金融、互联网、卫生、教育和环境保护等新兴法律现象和法律问题时，部门法理论及部门法学的研究范式愈显捉襟见肘。寻求理论创新是一种必然的趋势。

二、研究方法

一般而言，目的、前提和方法是行为的基本要素。目的是行为者拟要获得的结果，前提是相关的外在条件，例如客观环境和主观认识水平，方法则是从前提达到目的的途径。由此可见，方法对于认识活动而言不可或缺。在研究中，无论学者是否意识到自己在运用某种方法，然而可以肯定的是，一种有成效的研究必然在一定的目的支配之下，通过相应的方法来实现对自然、社会和精神现象的解构。这既是对事物得以理解的前提基础，也是研究者的研究成果为社会所接受的必要条件。关于部门法理论的研究，本书运用了以下几种方法：

1. 历史研究方法

历史研究的方法目的在于通过研究、解释与分析过去所发生的现象，了解历史事件的因果关系及其脉络，进而了解现在或预测未来。历史研究方法主要对象在于过去，但分析对象所依借的理论显然是分析者所掌握的现实的理论。当然，这更倾向历史哲学所专注的范围。本书所坚持的历史研究方法，只是在方法上进行描述，并不涉及对这种方法本身的辩证地追问。

“部门法理论”尽管在当下的法学理论中依然是一个占据一定地位、发挥应有影响或作用的理论，但从这一理论的产生及其演变来看，则必须从历史上开始分析。部门法理论并非我国法学界所独创，而是源于苏联的关于法的体系的理论。而就其源头而言，苏联法学界也不是在其自身的历史传统中承继而来，这一理论实际上是在苏联建设和发展中被创造出来的一种关于国家法的体系的划分理论。这一理论之所以被创造出来，有着特定的政治社会历史背景。而且，苏联法学界关于这一理论的相关内容一直存有争议。由此，关于部门法理论在源头上的理解，必须坚持历史研究的方法。借助这种方法，才能在理论源头上了解该理论。

部门法理论被移植到我国之后，在中国法理学发展的70多年中，这一理论始终存在并不断发挥着自身的价值和作用，对我国的法治建设产生了重要影响。了解这一过程，显然也需要借助历史研究方法进行回顾和分析。

2. 比较分析的方法

比较分析是科学研究中比较常见的研究方法。费尔巴哈曾指出，在法学研究中比较方法非常重要，只有通过对不同时代、不同地域（无论是近在咫尺还是遥距天涯）各民族的成文法和习惯法加以比较，才可以发展出最普遍的法学及纯粹的法律科学，这种法学可以将真实而蓬勃的生命注入到任何特殊国家的具体法律科学中去。

部门法理论是关于法律体系的理论。在人类社会的法治文明发展中，关于法的分类问题，有众多理论，从不同的角度、按照不同的标准可以把法分类成若干不同的种类。例如：以社会形态为标准，可以把法分为奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法；以创制方式和表现形式为标准，可以分为成为法和不成文法；以法的效力范围的不同，可以分为一般法、特别法；以创制主体和适用主体不同，可以分为国际法、国内法；以法律规定的内容不同，可以分为实体法、程序法；还有公法、私法等不同分类。每一种分类背后都有一套分类所赖以依靠的理论。部门法理论在对法律体系的划分中，将一国现行全部法律规范，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法进行划分。这种划分背后所依据的理论就是部门法理论。那么部门法理论在法律体系的部门法划分中有哪些优点和不足，这种理论存在哪些问题或不足，这些通过比较则更容易被体察、发现。

3. 系统的方法

系统的方法是随着系统论、信息论和控制论的崛起而出现的一种普遍适用的科学方法，这种方法要求把对象放在系统中去考察，也就是从系统的观点出发，始终着重从整体与部分（要素）之间，整体与外部环境的相互联系、相互作用、相互制约的关系中综合地、精确地考察对象，以达到处理问题的最佳效果。

部门法理论是关于部门法的理论，这一理论坚持法律体系整体观点，法律部门由同类法律规范构成，法律部门的划分坚持一定的标准和原则，不同法律部门组成有机统一的整体就是法律体系。无论在划分标准，还是基础性概念，对部门法理论的分析都必须坚持法律体系这一整体，在整体性观念之下来体察部门法理论所坚持的理论内容。由此，才能在法律体系整体之下，体察出部门法理论相关的理论价值及理论深度不足。由此，才有理论创新和超越的可能。