第三节 参加黑社会性质组织的认定标准

一、在构成要素上理解“参加”黑社会性质组织

知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织, 仍加入并接受其领导和管理的行为, 应当认定为“参加黑社会性质组织”。在认定“参加黑社会性质组织”、属于黑社会性质组织成员时应当遵循“主客观一致”的基本原则, 结合以下主观和客观两个方面来界定被告人是否有参加黑社会性质组织的行为。

(一) 主观要素

1. 主观上知道或应当知道

知道或应当知道是指知道或应当知道以实施违法犯罪为基本活动内容的组织, 仍加入并接受其领导和管理。 2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》 (以下简称2009年《纪要》 ) 规定: “关于黑社会性质组织成员的主观明知问题。在认定黑社会性质组织的成员时, 并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织,只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模, 且是以实施违法犯罪为主要活动的, 即可认定。”由于黑社会性质组织犯罪较特殊和复杂, 对于主观明知的认定应注意: 一方面行为人知道或者应当知道其所参加的是由多人组成、具有一定层级结构的组织群体; 另一方面行为人知道或者应当知道其所参加的组织主要是从事违法犯罪活动, 或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动, 但仍是有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式, 欺压、残害群众。

(1) 对于“知道”的理解

“知道”并不要求行为人如司法人员一样确切认识到组织、领导、参加的属于刑法意义上的黑社会性质组织。只要对组织性质有概括性明知, 明知“该组织具有一定规模, 且是以实施违法犯罪为主要活动的”, 即认识到该组织的基本属性仍加入该组织, 并接受其领导和管理, 便体现了行为人具有参加该违法犯罪组织的主观故意。即使行为人对自身行为性质是否构成犯罪以及构成何罪和应否受到刑法处罚, 刑罚处罚的轻重等产生错误的认识, 均不影响其犯罪故意的认定。

(2) 对于“应当知道”的理解

“应当知道”意味着行为人有预见的义务及预见的能力和可能性。应综合考虑案件的情况, 根据黑社会性质组织在社会上的影响程度、公众对组织的认知程度、行为人参加组织行为的次数以及行为人与组织领导者或骨干成员的关系密切程度等证据, 结合行为人自身的情况, 如年龄、智力、社会阅历及相关知识的掌握情况等进行综合分析判断。

2. 接受黑社会性质组织的领导和管理

“接受黑社会性质组织的领导和管理”是认定积极参加者、其他参加者时需要审查的主观意志要素。如前所述, 认识到该组织的基本属性仍决定加入该组织, 并接受其领导和管理, 体现了行为人参加该违法犯罪组织的主观故意。但需注意, 对没有加入黑社会性质组织的意愿, 受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作, 未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的, 不应认定为“参加黑社会性质组织”。

(二) 客观要素

1. 参与黑社会性质组织的违法犯罪活动

通过有组织的违法犯罪活动来达到对经济、社会生活进行非法控制并进而攫取非法利益的目的, 是黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的本质特征。黑社会性质组织的生存离不开有组织的违法犯罪活动, 而是否参与有组织的违法犯罪活动又是表明被告人与涉案黑社会性质组织之间存在关系的重要标志。因此, 这一点自然是判断参加行为的重要依据。

实践中, 参加行为难以通过明确、充分、客观的证据直接反映出来, 往往只能依据行为人加入犯罪组织后所实施的具体违法犯罪活动的客观表现来认定。因为实践中, 黑社会性质组织在招揽、吸收成员时, 一般不会办理手续或举行一定的“仪式” 。因此, 根据“宽严相济”的刑事司法政策, 2009年《纪要》要求办案时应正确适用2000年12月4日最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称2000年《司法解释》) 第3条第2款的规定: “对于参加黑社会性质的组织, 没有实施其他违法犯罪活动的, 或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织, 情节轻微的,可以不作为犯罪处理。”

2. 参加者与黑社会性质组织之间应当具有相对固定的从属关系

所谓相对固定的从属关系, 是指在黑社会性质组织中较稳定地处于被领导、被管理的地位。其中, 有些人是直接听命于组织者、领导者, 更多的则是在分级管理的体系内听命于其他组织成员。但不管怎样, 组织成员在黑社会性质组织中均应具有相对固定的位置, 如果与黑社会性质组织没有任何从属关系, 如只是临时受邀或基于个人意愿参与某起犯罪, 即便其参与了有组织的违法犯罪活动, 也不能将其认定为黑社会性质组织的成员。

(三) 没有加入黑社会性质组织的意愿, 受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作, 未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的, 不应认定为“参加黑社会性质组织”

实践中, 对于某些与黑社会性质组织或其违法犯罪活动有一定关联的人员能否以参加黑社会性质组织罪定罪处罚的问题尚存在争议。为防止不当扩大打击面, 2015年《纪要》明确了不应认定为黑社会性质组织成员的三类人员, 其中第一类人员“主观上没有加入黑社会性质组织的意愿, 受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作, 未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动”。因为该类人员主观上没有加入黑社会性质组织的意愿, 客观上也没有接受黑社会性质组织的领导、管理, 只是临时性的雇佣与被雇佣、收买与被收买、利用与被利用的关系, 因此, 不能认定为黑社会性质组织的成员, 也不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。当然, 如果这类人员与黑社会性质组织经过长期合作后已经相互渗透与融合, 则另当别论。其行为如果构成其他犯罪的, 应按照具体犯罪罪名处理。

二、在构成要素上理解“积极参加”黑社会性质组织

2009年《纪要》规定: “积极参加者, 是指接受黑社会性质组织的领导和管理, 多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动, 或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出, 以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子,如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子。”因此, 判断是否是“积极参加黑社会性质组织”, 同样需要主客观要件统一来认定。

(一) 主观要素

行为人知道或应当知道其所参加的是由多人组成、具有一定层级结构, 主要是从事违法犯罪活动的组织群体, 或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动, 但实际仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式, 欺压、残害群众, 以实施违法犯罪为基本活动内容的组织, 仍积极加入并接受其领导和管理, 是积极参加黑社会性质组织的主观方面不可缺少的要素。对于那些主观上并无加入意图, 因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽、利用等为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员, 不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。

(二) 客观要素

在客观行为方面可将积极参加者划分为三种类型, 根据不同的类型确定不同的认定标准。

1. 多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动的犯罪分子

多次积极参与黑社会性质组织违法犯罪活动, 包括积极参与违法或犯罪活动, 但要求多次。此类积极参加者的主要特征即违法犯罪次数多。

黑社会性质组织行为方式多样, 既包括一般违法活动, 又包括犯罪活动。违法事实也是认定黑社会性质组织犯罪的一个重要方面, 虽然违法达到一定程度才触犯刑律, 处以刑罚, 但实践中黑社会性质组织实施的违法事实频率、事件数量、波及范围等往往大于犯罪事实, 如“摆场子”、滋扰生事、聚众围堵、轻微伤害等, 对于黑社会性质组织的形成、发展、壮大起到了非常积极的作用, 对社会秩序造成了严重的破坏和恶劣的影响, 这也是认定黑社会性质组织的重要内容。违法事实是认定黑社会性质组织“四个特征”及进一步揭露黑社会性质组织的社会危害性不可忽视的要素。

2. 积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动, 且作用突出的犯罪分子

此类积极参加的主要特征即在参与较严重的黑社会性质组织犯罪中, 违法犯罪作用突出。一方面是积极参与较为严重的组织犯罪, 既包括故意杀人、故意伤害、绑架等严重暴力犯罪, 也包括其他一些已造成重大财产损失或者恶劣社会影响的犯罪; 另一方面是作用突出, 即在积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动中对犯罪行为的实施具有一定的影响力, 对犯罪结果的产生所起作用相对较大, 针对一般的参与者作用相对突出。对“作用突出”的判定应综合考虑其在参加较严重的黑社会性质犯罪活动中所处的地位、参与程度、犯罪情节以及对造成危害结果产生作用的大小等各方面的因素来确定。此类积极参加者一般无次数限制。

3. 其他在黑社会性质组织中起重要作用的犯罪分子

其他在黑社会性质组织中起重要作用的犯罪分子, 即在黑社会性质组织中组织地位相对重要的人。实践中, 一些具体主管黑社会性质组织的人、财、物等事项的组织成员虽然很少参与, 甚至从不直接参与违法犯罪活动, 但这些成员往往与组织头目有着某种特殊关系, 相互联系密切, 对于组织的维系、运行、发展实际上起着非常重要的作用, 理应认定为积极参加者。需要强调的是, 此类积极参加者应是对犯罪组织的人、财、物等事项具有“主要管理职权”, 且对犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用的成员, 因而不能把凡是参与前述事务的组织成员均认定为积极参加者。

本节相关依据

《刑法》第294条第1 款; 《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》 ;《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》。

典型案例评析

如何认定是否参加黑社会性质组织

——黄某金、田甲参加黑社会性质组织案[9]

【基本案情】

黄甲 (已判刑) 经过2001年6月与黄乙等人争抢木糠事件后在广东省博罗县湖镇镇崭露头角, 之后黄甲纠集了黄丙、黄丁、黄戊 (已判刑) 等人, 在2005年通过敲诈勒索、聚众斗殴等手段将黄乙等人进行排挤, 从而独占了木糠生意。自此, 黄甲在广东省博罗县湖镇地区确立起了“江湖地位”。黄甲为称霸一方从而获得更多的利益, 2007年至2015年期间, 他还通过经营公司、入股其他企业, 并以提供工作岗位和给予优厚待遇等形式网罗了黄丙、黄丁、黄庚、郭甲、张甲、刘甲、刘乙、龚甲 (均已判刑) 及被告人黄某金、田甲等一群本地人、外省人为其效力, 并通过上述人员, 在博罗县湖镇镇范围内先后多次实施聚众斗殴、寻衅滋事、敲诈勒索、非法拘禁、开设赌场、非法持有枪支等违法犯罪活动, 进而独占了木糠经营, 垄断了湖镇镇的废品收购, 强势入股KTV、酒店、网吧, 放高利贷给他人, 从而获取了巨额的经济利益。

黄甲还通过威胁、恐吓等非法手段操纵显某村“两委”选举, 其当选后还安排组织成员担任村里主要职务, 如未经组织程序私自聘任黄丁为村治保主任,黄甲通过上述手段实现了对湖镇显某村等周边地区的非法控制。

通过不断发展, 逐渐形成了以黄甲为首, 黄丙、黄丁等人为积极参加者, 黄庚、黄辛、张甲、郭甲、黄戊、刘甲、刘乙、龚甲及黄某金、田甲等人为一般成员的黑社会性质的犯罪组织。该黑社会性质组织称霸一方, 在当地造成重大影响, 严重破坏了当地的经济、社会生活秩序。

公诉机关认为被告人黄某金、田甲的行为已构成参加黑社会性质组织罪。

黄某金及其辩护人认为公诉机关指控黄某金犯参加黑社会性质组织罪的事实不清, 证据不足。其是智×公司的一名出纳, 智×公司是合法主体。被告人黄某金虽然有在惠×公司工作, 但也是合法的。本案证据, 无法证明被告人黄某金是知道或应当知道智×公司或惠×公司有涉及犯罪, 有实施犯罪活动, 这只是公诉机关的主观推断。田甲及其辩护人辩称公诉机关指控被告人田甲参加黑社会性质组织罪事实不清, 证据不足, 依法不能认定被告人参加黑社会性质组织罪。不能因为被告人田甲与田乙、郭甲等人之间的关系密切就认定被告人田甲参加黑社会性质组织。这是对案件事实错误的认定。退一步讲, 即使认定其参加黑社会性质组织, 但其并未参与过任何的违法犯罪活动。

广东省博罗县人民法院认为以黄甲为首的犯罪组织是黑社会性质犯罪组织,该组织完全具备立法解释规定的黑社会性质组织应具备的组织特征、行为特征、经济特征、危害性特征, 上述事实已被发生法律效力的广东省博罗县人民法院(2015) 惠博法刑一初字第1035 号刑事判决书、惠州市中级人民法院 (2016)粤13刑终449号刑事判决书予以认定。本案中, 被告人黄某金参加黄甲组织、领导的黑社会性质组织犯罪活动, 并在该组织中任担保公司的出纳, 是财务工作人员, 听从于黄甲的指挥、安排, 其没有实际的财务开支权, 属该组织的一般成员。同时, 依据相关司法解释规定, 在认定黑社会性质组织的成员时, 并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织, 只要其知道或应当知道该组织具有一定规模, 且是以实施违法犯罪为主要活动的, 即可认定。被告人黄某金犯参加黑社会性质组织罪, 判处有期徒刑十个月, 并处罚金人民币10000元。此外, 公诉机关指控被告人田甲参加黑社会性质组织, 现有证据仅证明其有参与打架斗殴的一般犯罪行为, 并无证据证实其有参加黑社会性质组织的犯罪行为, 因此证据不充分, 本院对指控的该项罪名不予认定。被告人田甲犯聚众斗殴罪, 判处有期徒刑十个月。

【评析】

根据《刑法》第294条第1款的规定: “组织、领导黑社会性质的组织的,处七年以上有期徒刑, 并处没收财产; 积极参加的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 可以并处罚金或者没收财产; 其他参加的, 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利, 可以并处罚金。” 2009年《纪要》规定, 关于黑社会性质组织成员的主观明知问题, 在认定黑社会性质组织的成员时, 并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织, 只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模, 且是以实施违法犯罪为主要活动的, 即可认定。即只要行为人知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织, 仍加入并接受其领导和管理, 就应当认定为“参加黑社会性质组织”。没有加入黑社会性质组织的意愿, 受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作, 未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的, 与涉案的黑社会性质组织之间无相对固定的从属关系, 不应认定为“参加黑社会性质组织”。

本案中, 以黄甲为首的犯罪组织是黑社会性质犯罪组织。依据相关规定, 该组织虽有形式合法的智×公司的生产、经营活动, 但实际仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式。黄某金作为该组织中担保公司的出纳员, 虽没有实际的财务开支权, 但参加黄甲组织、领导的黑社会性质组织犯罪活动, 听从于黄甲的指挥、安排, 与该组织之间有固定的从属关系, 属该组织的一般成员, 所以认定为参加黑社会性质组织。

此外, 公诉机关指控被告人田甲参加黑社会性质组织, 由于证据仅证明其有参与打架斗殴的一般犯罪行为, 并无证据证实其有参加黑社会性质组织的犯罪行为, 与黑社会性质组织间有固定的从属关系, 因此证据不充分。且按照2015年《纪要》中的规定, 因临时被纠集、雇佣为黑社会性质组织实施违法犯罪活动的不能认定为参加黑社会性质组织。因此, 法院对指控的该项罪名不予认定, 防止打击面过大。