案例10　陈某军诉刘某委托理财合同纠纷案

【案情】

2011年2月16日，陈某军（甲方）与刘某（乙方）签订《证券投资代客理财服务协议》约定：甲方委托乙方有偿代理操作甲方在中信金通杭州朝晖路营业部开立的资金账户，起始资金为1000万元。双方约定，刘某在2011年2月17日到2012年2月16日期间有偿代理投资理财服务，双方最终结算日为2012年2月16日；乙方拥有完全独立的下单买卖操作权，但没有资金调拨权；甲方拥有资金调拨权，即只有甲方可以取出资金。开户后甲方把账户的交易账号和交易密码告知乙方，由乙方进行交易；乙方操作该账户期间甲方不得再操作。双方约定盈利分成方式是双方各得60％与40％。原则上两个月结算一次，如有盈利按上述比例分成，由甲方将盈利部分汇到乙方指定的银行账户；如有亏损乙方承诺填补亏损额。乙方承诺最终结算时所操作的甲方账户为非亏损状态，即账户的资产总额不低于1000万元。如最终结算时甲方账户出现亏损，乙方无条件将所亏额度如数补齐。甲方对该账户的证券持仓负有保密责任，不得将持仓名称及数额透露给第三方，也不得自己另行单独开户操作该股。如有证据表明因甲方泄密或擅自操作造成乙方无法按计划进行操作而导致账户亏损，则乙方不承担任何责任。若出现甲方单方面提前停止委托或者甲方未与乙方协商在本协议期间出现出金等违约，则本协议自动终止。若本协议终止由甲方单方面引起，盈利部分按50％分配，若出现亏损，不论亏损比例是多少，乙方均不承担任何责任。甲乙双方不得单方面违约，否则本协议终止，但乙方必须无条件遵守合约直至合约到期。乙方必须按照合同承担对甲方的信托责任。乙方希望甲方完全信任乙方，并且在本协议执行期间甲方不得干预乙方任何操作或者私自操作，以免干扰乙方的投资策略及投资计划。甲方可以在任意时间查看并监控自己的资金情况。

签订协议后，陈某军将其在中信金通杭州朝晖路营业部开立的总资产为1000万元的账户交给刘某全权操作，自己不再操作，也不干预刘某的操作。

2011年4月18日，双方按约对该资金账户的盈利80万元进行分配，其中刘某分得30万元。随后，该资金账户出现亏损，2011年6月27日刘某依约向该账户存入35万元，用于弥补亏损。

截至2012年2月16日即协议约定的最终结算日，该账户的总资产为7684230.85元。刘某军向杭州市下城区人民法院起诉，请求刘某按约补偿账户的亏损并支付相应的利息。

刘某辩称，双方签订的《证券投资代客理财服务协议》包含的保底条款应为无效条款。

【审理与判决】

杭州市下城区人民法院审理认为，陈某军与刘某签订的《证券投资代客理财服务协议》约定：“盈利分成方式是双方分别获得60％与40％，如有亏损乙方承诺填补亏损额。乙方承诺在本合作期最终结算时所操作的甲方账户为非亏损状态。”该约定即俗称的保底条款，该条款是否有效是解决本案争议的关键。我国法律、行政法规对于保底条款的效力未作明确规定，故不能作简单的有效或者无效的评判，而应该综合合同相关条款的约定、双方订立合同的目的以及合同的履行情况等因素作出判断。证券投资理财项目本身是风险与利益并存的，双方当事人签订的《证券投资代客理财服务协议》约定了投资收益分配及亏损承担，刘某一直从事股票和期货投资工作，在受托投资管理事宜时，应视为其对潜在的投资风险具有足够认识和考虑，故双方自愿约定的合同条款既符合公平、合理原则，也符合当事人意思自治原则，不宜简单地认定无效。因此，刘某的辩称意见不予采纳。关于案涉账户的最终结算日，刘某虽称2012年春节后案涉资金账户实际由陈某军操作，但是陈某军提供的资金对账单显示，2012年2月13日该账户曾由物理地址为20CF30E34EA0的电脑进行操作，而该物理地址与2012年1月9日、2011年9月7日等时间操作的电脑物理地址一致，故刘某的该项陈述明显自相矛盾。据此，判决：刘某赔偿陈某军账户资金损失1815769.57元，并支付陈某军逾期利息损失223415.31元。

刘某不服判决，向杭州市中级人民法院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）根据《民法通则》及《合同法》关于委托代理制度的相关规定，除非代理人存在故意欺诈、恶意串通、明显不当代理或者其他过错，否则代理人不对其代理行为承担民事责任，不对因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人的损失承担责任。本案的股票投资操作亏损是不可归责于代理人的事由，刘某依据自身所学知识受陈某军的委托对其账户进行操作，并没有任何欺诈、恶意串通或明显不当代理行为，其后果不应当由代理人承担。其次，刘某与陈某军约定的保底条款当为无效，但其他条款当为有效。委托理财的性质是一种委托投资关系，众所周知，投资的本质特征是必然存在一定风险，委托人因保底条款而不承担风险，与投资的本质特征相悖。原审法院认定该保底条款有效，致使陈某军规避和转嫁了全部理财风险，违背基本经济规律。《证券法》第143条明确规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”尽管该法条主要规范的是证券公司等金融机构的行为，但法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦应有借鉴和引导作用。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条也认为保底条款违反了应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，应为无效。再次，陈某军的行为明显存在过错。陈某军作为有正常理智的成年人，且在委托刘某对其股票账户进行操作前已有自行操作进行股票买卖的经验，也有购买股票亏损的记录，因为股票账户的亏损才主动找到刘某要求代为操作股票账户，对股票账户可能亏损的风险应有合理的预见。在有预见的情况下，陈某军还与刘某签订保底条款，将全部风险转嫁给刘某，明显违背公平原则。（二）原审程序中，刘某仅认可“陈某军在2012年春节前后擅自对股票账户进行买卖操作，刘某也在操作陈某军账户”的事实，从未表明“2012年春节后案涉资金账户实际由陈某军操作，刘某未参与过操作”，故并没有自相矛盾的陈述。事实上，双方合作后期即2012年春节前后，刘某对案涉及账户进行操作的同时，陈某军不顾刘某反对擅自对该账户进行买卖操作。（三）原审法院依据陈某军所提供证据中的“参考成本”来确定其所遭受的损失额没有事实和法律依据。陈某军提供的相关证据材料用的都是参考成本价、参考成本、参考市价、参考盈亏，说明证据的出具单位即证券公司（暂不论证券公司是否有确定损失数额的资质）也没有给出准确的损失数额，故陈某军账户的实际盈亏数额无法确定。综上，请求二审法院判令撤销原审判决，查清事实后依法改判。

杭州市中级人民法院审理认为：本案争议焦点在于刘某是否应当依照《证券投资代客理财服务协议》约定，在双方最终结算时补齐陈某军提供的理财账户的亏损。《证券投资代客理财服务协议》系刘某与陈某军自愿签订，未违反法律与行政法规的明确规定，故应当遵循合同意思自治原则，对双方均有约束力。刘某主张陈某军在结算日前擅自对股票账户进行买卖操作，违反了相关合同约定，但未提供证据予以证明，故不予采信。原审判决以2012年2月16日的股票账户余额作为认定亏损数额的依据，符合双方关于最终结算日的约定，本院予以支持。综上，刘某提出的上诉请求缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《民事诉讼法》有关规定，判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案是一个比较常见、比较简单的委托理财案件。本案的关键在于，法院根据案情实际上承认了双方签订的理财协议中保底条款的效力。

近年来，城乡居民的收入不断增长，但是投资渠道比较单一，物价上涨较快，而银行存款的利率不高，实际利息甚至可能为负数，导致基金、股市投资日趋活跃，特别是某些年份股市投资收益明显较高，不仅吸引了越来越多的投资者，也提高了投资者的收益预期。一些有资金的人缺乏证券投资的知识和经验，但是期望分享股市投资的高收益；一些有证券投资经验的人希望进行股市投资以获得高收益，但是缺乏足够的资金，于是，为了获得高收益的共同目标，双方结合，各取所长，前者出资金，后者负责具体投资操作，投资取得的收益由双方分享。这类现象在一些经济发达地区即使不是普遍的，也是比较常见的。

提供资金的一方虽然希望获得较高的收益，但是不愿意损失投资的本金，即不希望承受损失本金的风险；负责投资的一方可能相信自己的投资能力和经验，特别是在股市行情较好时，相信自己的投资操作不会造成本金的损失，同时也迫切期望借助他人的资金进行投资以分享股市的高收益，因此往往愿意满足出资方的保本要求，于是，双方达成协议：有资金的出资，有投资经验的操作，操作方保证出资方的本金不受损失，出资方同意双方按照约定的比例分享投资的收益。如果投资顺利，如同本案双方当事人前两个月的合作那样，双方都可以依约分享投资的收益。

但是，股市投资本身就是有风险的，特别是在一个不成熟证券市场里，普通投资者进行股票投资很难真正保证投资的本金不受损失。对此，合作投资中负责投资操作的一方作为具有一定投资经验的人，显然应当比没有投资经验的出资人（包括有些不熟悉股市投资的法官），有更切身的体会和更深刻的理解，他在签订协议作出保本承诺后又指责对方转嫁投资风险，显非诚信行为。

本案被告在前两个月的投资取得较高收益后，随着中国股市进入一个不断下跌的过程，被告的投资收益也不断下降。被告可以说是一个信守承诺的人，也或许是对自己的投资能力充满自信，因此，在第四个月投资出现亏损后，被告如约向原告的股票账户里存入35万元用于弥补亏损。也许是随后股票市场的持续下跌出乎预料，被告回天无力，最终，在合同约定的期限届满时，原告的账户出现了230多万元的亏损。面对高额亏损，被告可能不愿或者无力赔偿，由此引发诉讼。

本案初审法院审理认为，双方当事人签订的《证券投资代客理财服务协议》包含保底条款，但我国法律、行政法规对于保底条款的效力未作明确规定，因此，应当综合合同相关条款的约定、双方订立合同的目的以及合同的履行情况等因素作出判断。证券投资理财项目本身是风险与收益并存的，双方当事人签订的协议约定了投资收益分配及亏损承担，被告刘某一直从事股票和期货投资，在受托进行投资管理时，应视为对潜在的投资风险具有足够意识和考虑，因此，双方自愿约定的合同条款既符合公平、合理原则，也符合当事人意思自治原则，不宜简单地认定无效。从而，一审法院实质上认可了保底条款及协议的效力。二审法院同样认为，《证券投资代客理财服务协议》系刘某与陈某军自愿签订，未违反法律与行政法规的明确规定，故应当遵循合同意思自治原则，对双方均有约束力。

本案的两审法院从实际情况出发认可代客理财服务协议特别是其中保底条款的效力，是值得肯定的。这样判决，一方面尊重了双方当事人的自主意愿和意思自治，另一方面，也促使双方当事人诚实、信用地开展这类委托投资活动，特别是被告既然作出了承诺，就应当诚实守信，愿赌服输，依约承担应有的责任；这样判决，客观上也督促人们作出这类保底承诺时必须十分谨慎，不要轻易承诺，而且也避免有些人随意承诺后再主张协议无效，实施不诚实甚至欺诈行为。

随着人民收水平不断提高以及证券市场的发展，会出现各种形式的委托理财，这既是市场经济发展的结果，也有利于满足不同投资者的各种不同的投资需求。只要双方当事人确系自主、自愿达成协议，并且协议并未损害国家、集体和他人的合法权益，不会由此带来系统性金融风险，人民法院不妨以鼓励当事人努力实现自身正当愿望的开放和宽容态度，认可自愿达成的各种委托理财协议，并且在双方未能实现其愿望并引起争讼时，以务实和灵活的方式帮助当事人解决争议。