第四章 劳动合同的解除和终止

第三十六条 【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。

条文注释

按照本法第46条第2项和劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定,如果用人单位提出解除劳动合同的,应依法向劳动者支付经济补偿金。

案例32

劳动合同解除后,不能因用人单位单方面的意志而恢复(云南省昆明市中级人民法院[2007]昆民三终字第934号)

原告昆明某木业有限公司于1995年6月1日正式成立,1996年12月4日经国家工商行政管理局登记注册,企业类型为外商独资。被告甲某系原告公司的工人,原、被告双方虽未签订过书面劳动合同,但至2006年10月以前,原、被告对双方存在的劳动关系无争议。2006年10月11日,原告在未征得被告及其他工人同意的情况下发出书面通知:“……1.将生产车间的全体职工(包括生产部和储运部)调到公司合作方云南某木业有限公司工作;2.工作岗位、工种、工资待遇基本不变。请生产部、储运部的全体人员务必于2006年10月15日前到公司行政部报到,不按时报到的职工,按自动离职处理,情节严重的,给予除名。”被告甲某因不满岗位调动,遂未到公司行政部报到,并要求原告支付解除劳动关系后的经济补偿金。原告不同意支付经济补偿金,但仲裁机关支持了甲某的请求。原告遂向法院请求:1.被告继续履行劳动合同;2.原告不予支付被告生活补助费……被告辩称,原告在未与被告协商同意的情况下,单方面改变被告的劳动关系,属变相解除与被告的劳动关系,为此要求原告支付解除劳动关系后的经济补偿金。对此,原告认为双方劳动关系未解除,被告不服从公司安排,属自动离职行为,公司不应支付经济补偿金。

法院认为,劳动关系必须建立在平等、自愿的基础之上,既然被告不同意与原告建立劳动关系,故对原告要求与被告继续履行劳动合同的诉讼请求,法院不予支持;对原告要求不予支付被告4个月生活补助费的诉讼请求,法院认为,造成原、被告之间劳动关系解除的主要责任在原告,被告解除劳动关系后重新找工作需要一定时间,在此期间会给被告的生活带来一定的困难,原告应给予被告一定的生活补助,故对原告要求不给予被告经济补助的诉讼请求,法院不予支持。

综上,劳动合同关系可以单方解除,但要求继续履行劳动合同关系应当经过双方协商同意,而非单方行为,在本案中,既然原告已经解除了劳动关系,之后又想继续履行,必须经过双方同意,重新建立劳动关系,否则法院不予支持。

相关案例索引

朱某与上海永铮物业管理有限公司劳动合同纠纷上诉案(上海市第一中级人民法院[2009]沪一中民一(民)终字第2154号)

本案要点

用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

●相关规定

《劳动法》第24条;《合同法》第93条

第三十七条 【劳动者提前通知解除劳动合同】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

案例33

劳动者行使劳动合同单方解除权后无法撤回(北京市第二中级人民法院[2018]京02民终10944号)

原告陈某于2016年3月8日向被告某公司提交离职申请,某公司未予答复,陈某于3月25日向某公司提交“撤回离职申请的申请”。陈某于4月7日后未再出勤,后陈某请求某公司支付报酬和安排岗位,某公司不同意该请求,于7月25日回函表示,双方劳动关系因陈某提出离职申请,于2016年4月8日解除。陈某向法院起诉,诉称:某公司未批准其离职申请,其在三十日内申请撤回离职请求,故单方解除行为未能生效,双方劳动合同尚未解除,某公司属于违法解除劳动合同,要求某公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金。某公司辩称:陈某主动提出离职,双方劳动合同于陈某出勤最后一日之后即2016年4月8日合法解除。

法院认为,某公司于2016年3月8日收到陈某提出的离职申请后,无须审批,即发生劳动者单方解除劳动合同的效力,陈某于三十日之内申请“撤回离职申请”并不影响其行使单方解除权的法律后果。因陈某有提前三十日通知的义务,且陈某也继续工作至三十日届满,故双方劳动关系存续期间应该截至2016年4月7日。双方劳动合同因陈某辞职而解除,其关于已经撤回离职申请的主张不能得到支持。

综上所述,劳动者享有单方解除劳动合同的权利,单方解除权属于形成权的范畴,劳动者向用人单位申请离职,用人单位收到该申请时,即产生解除劳动合同的法律效果,劳动者在用人单位作出决定前申请撤回离职申请,不能产生撤回解除劳动合同意思表示的法律效力。

案例34

用人单位不因约定不缴社会保险费而免责(上海市第一中级人民法院[2016]沪01行终294号)

2015年8月10日,第三人刘某向被告浦东人保局投诉原告某公司存在多种违法行为,其中包括无故克扣工资、未为刘某缴纳社会保险费、未支付经济补偿金等,浦东人保局于2015年8月11日立案受理。2015年8月27日、9月28日,浦东人保局两次询问了某公司的委托代理人,并查阅了某公司提供的相关材料,证实某公司未为刘某缴纳2013年9月至2015年7月的社会保险费。浦东人保局于2015年11月12日向某公司发出责令改正通知书,要求某公司补缴刘某的社会保险费,并支付经济补偿金。某公司未整改,浦东人保局于2015年12月21日作出浦人社监(2015)理字第1731-1号行政处理决定书,要求某公司补缴相关的社会保险费。同日,浦东人保局作出浦人社监(2015)理字第1731-2号《行政处理决定书》(以下简称行政处理决定),要求某公司在收到行政处理决定书之日起15日内支付刘某的经济补偿金,并将支付凭证以书面形式报浦东人保局。某公司不服行政处理决定,向法院起诉,请求撤销行政处理决定并责令浦东人保局重新作出决定。某公司诉称:刘某入职时提出不需要缴纳社会保险费,某公司在劳动合同期限内也未缴纳刘某的社会保险费。欠缴社会保险费的事实存在,但并非上诉人恶意拖欠,而是由于刘某主动提出,过错在于刘某。浦东人保局要求某公司补缴社会保险费,进而支付经济补偿金,应考虑某公司是否存在恶意,不能只看客观上是否缴纳。

法院认为,浦东人保局依法具有作出行政处理决定的法定职责。某公司在劳动合同期限内未为刘某缴纳社会保险费,劳动合同解除后,某公司未按规定支付经济补偿金。浦东人保局据此作出行政处理决定,主要证据充分,适用法律正确。浦东人保局收到投诉后,依职权对某公司实施监察,经调查,听取某公司、刘某陈述后,作出行政处理决定并送达《行政处理决定书》,行政程序符合《劳动保障监察条例》的规定。缴纳社会保险费系用人单位与劳动者法定义务,用人单位不履行该项义务,需承担支付经济补偿金的法律责任,不因用人单位与劳动者单方要求或双方约定而免责。

综上所述,缴纳社会保险费系劳动者与用人单位的法定义务,不以双方约定不缴纳而免除该法定义务。用人单位不缴纳社会保险费的,应依法予以补缴,并将承担支付经济补偿金的相应法律责任。

相关案例索引

1.孙某诉青岛华泰房地产开发有限公司分公司劳动争议纠纷再审案(山东省青岛市中级人民法院[2014]青民再终字第66号)

本案要点

建立劳动关系应当订立书面劳动合同。提供失业证并非法定的签订劳动合同必要条件。用人单位与劳动者建立劳动关系后,以劳动者不提供失业证为由拒绝与其签订书面劳动合同,实质上是不履行依法订立书面劳动合同的义务,违反了劳动合同法的相关规定,应当承担未签订劳动合同责任,向劳动者支付二倍工资的赔偿金。

2.庆阳市明珠油气工程技术服务有限公司与李某劳动争议纠纷上诉案(甘肃省庆阳市中级人民法院[2014]庆中民终字第233号)

本案要点

工伤保险由用人单位按时缴纳,职工个人不缴纳。一般情形下,缴纳了工伤保险的用人单位的职工发生工伤的,由社会保险部门根据《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。应当参加工伤保险的用人单位若未给职工缴纳工伤保险,职工发生工伤,承担义务主体由社会保险部门变更为用人单位,用人单位应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

3.刘某诉某公司解除劳动合同纠纷案(苏州中院发布2013年度劳动者权益保护十大典型案例之一)

本案要点

用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件,要求劳动者在家办公,劳动者可以解除劳动合同并邀请经济补偿。

●相关规定

《宪法》37、45;《劳动法》第32条;《劳动合同法实施条例》;《社会保险费征缴暂行条例》12、13;《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条;《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》

案例35

劳动者因失信被执行人身份无法完成工作,用人单位可以解除劳动合同(江西省吉安市中级人民法院[2016]赣08民终1103号)

2015年3月29日,原告袁某与被告某公司签订劳动合同。2016年1月,某公司安排袁某出差却无法为其订购机票,经查询得知原告为失信被执行人。某公司遂于2016年1月15日依据《员工手册》第七章“严重违反规章制度行为”第1.17条“隐瞒或伪造履历者,致公司误信而受损者”,向袁某发出《辞退信》,与其解除劳动关系。2016年4月18日遂川县劳动人事争议仲裁委员会作出遂劳仲案字[2016]14号裁决。原告不服,向法院起诉。

法院认为,根据某公司《员工手册》第二章“录用程序”第五条“公司提倡正直诚实,员工需要确保提供的人事信息真实无误,公司保留审查员工所提供个人资料的权利,如发现员工提供虚假资料(学历、工作经历、薪酬待遇等)及隐瞒各类疾病、不良经历及道德品行的将视为严重违纪”之规定,袁某应当如实告知某公司其失信被执行人身份,以便公司进行相应的工作安排和管理。现袁某未履行诚信告知义务,导致出现了因其失信被执行人身份无法购买机票,而使公司为其安排的工作无法完成的情形,事实上无法继续履行劳动合同,公司有权依据《员工手册》认定袁某严重违反其规章制度;而根据劳动合同法规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。因此,某公司解除与袁某的劳动合同并无不当。

综上所述,劳动权是宪法赋予公民的基本权利,失信被执行人作为劳动者享有劳动权,用人单位不能仅因劳动者被列为失信被执行人而单方解除劳动合同。但劳动者不履行劳动合同所约定的诚信告知义务,导致用人单位为其安排的工作因其失信被执行人身份而无法完成,符合严重违反用人单位的规章制度之情形,用人单位可以依法解除劳动合同。

案例36

用人单位依规章制度单方解除劳动合同的合理性判断(江苏省扬州市中级人民法院[2015]扬民终字第434号)

原告蔡某于1994年起即在某电缆厂工作,后该厂改制为某公司,原告工作至今。2014年4月10日,原告与同事在车间发生口角,进而互相扯打。被告某公司根据公司《人事管理制度》第六章第二十四条第二十八款“在公司内外打架斗殴者予以解除劳动关系的处理”之规定,解除了与原告的劳动合同关系。原告离开单位后,向仲裁委申请仲裁,要求:确认被告解除与原告的劳动关系违法,要求被告支付原告经济补偿金。宝应县劳动仲裁委员会于2014年8月4日作出宝劳认仲案字(2014)第70号仲裁裁决书,对原告的仲裁请求不予支持。原告不服裁决,诉至法院。

法院认为,根据劳动合同法规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以与劳动者解除劳动合同。被告经职工代表大会讨论等程序制定了《人事管理制度》,其中明确规定了企业与员工解除劳动关系的情形,其中包括员工在公司内外打架斗殴应予解除劳动关系。原告作为一名在被告处工作了近20年的老员工,对企业的管理制度理应知晓。原告在明知企业规章制度的情况下,仍与他人在企业厂区内,且是上班时间斗殴,属明知故犯。原告目无厂纪的行为,应认定为违纪且情节严重。被告企业职工人数众多,员工在企业内打架,如不严肃处理,将严重影响企业的内部管理。因此被告作为用人单位,依据《人事管理制度》的规定与原告解除劳动关系,并无不当。用人单位因员工违反纪律与其解除劳动关系的,无须向员工支付赔偿金。

综上所述,用人单位单方解除劳动合同是否符合劳动合同法“严重违反用人单位的规章制度的”解除条件,关键在于对用人单位规章制度的合理性审查。可综合考虑的因素有:行业特点、工作岗位、行为地点的行为环境;对企业生产经营秩序的影响程度;劳动者的主观过错程度。

相关案例索引

1.香港蒙西玛莫赛陶瓷有限公司厦门代表处与陈某劳动争议案(福建省厦门市中级人民法院[2013]厦民终字第2558号)

本案要点

女性劳动者在其孕期、产期、哺乳期依法享有特殊保护,包括申请产前假、不被单方解除劳动关系等权利。在劳动者提出产前假申请时,若用人单位未明确是否同意,但却安排人员实际交接申请人的工作的,应视为用人单位同意产前假的申请。劳动者在其孕期、产期、哺乳期内,除有法律法规规定的情形外,用人单位不得解除劳动关系。如若用人单位违法解除劳动合同,则应依法承担相应的赔偿责任。

2.重庆渝中法院判决彭勃诉尚盟公司劳务纠纷案(重庆市渝中区人民法院[2016]渝0103民初6151号)

本案要点

用人单位仅以“末位淘汰”为由,与员工解除劳动合同,缺乏法律依据,属于违法解除,劳动者可以请求用人单位继续履行合同或者支付赔偿金。

3.王某与重庆市某区人民政府某街道办事处劳动合同纠纷上诉案(重庆市第五中级人民法院[2012]渝五中法民终字第4637号)

本案要点

作为专职党务工作者的劳动者,不仅受用人单位规章制度的约束,也受党的组织纪律的约束。劳动者严重违反党的纪律,被免去党内职务的,劳动合同无法继续履行,用人单位有权解除劳动合同。

4.陆某诉希捷国际科技(无锡)有限公司劳动争议纠纷上诉案(江苏省无锡市中级人民法院[2013]锡民终字第0485号)

本案要点

劳动者应当诚信地履行对公司的职责,特别是公司高级管理人员,应以相应更高的标准管理自己所掌握的公司不宜对外公开的保密信息。判断当事人行为是否泄露了公司的保密信息,关键在于其是否尽到了合理的注意义务,其披露的内容是否会使公司处于不利状况、给公司带来危害。

●相关规定

《劳动法》21、25;《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第29条;《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第68条

条文注释

本条第3项规定是情势变更原则在劳动合同中的体现。这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件,因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等,使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。

案例37

用人单位不得设置制度障碍拒绝员工休病假(天津市第一中级人民法院[2016]津01民终5085号)

被告李某2009年7月1日入职原告某公司。2014年12月22日,李某在天津市第一中心医院因病就诊,该医院为其开具《诊断证明书》,建议李某从2014年12月22日至24日休息3天。某公司认为,自2014年12月22日至24日,李某未按照公司规定办理请假手续,连续旷工3天,严重违反了《考勤管理制度》的规定。2014年12月30日,某公司向李某发出解除劳动合同通知书,解除双方的劳动关系。后某公司诉至法院,请求确认合法解除劳动合同。

法院认为,某公司要求员工请病假需要提交书面申请,经人事主管签字批准后方可休假。病假一般是突发情况,劳动者很难预估,并且病情发生后需要及时到医院治疗,单位此时要求劳动者履行如此烦琐的请假程序是不合理的。单位对劳动者享有人事管理权。在劳动者休病假的问题上,单位可以采取事后核查、假后审批的制度,对劳动者休病假的真实性进行复核,但不得用复杂的请假程序或者领导不审批为由,阻碍劳动者休病假。李某通过发微信、打电话等方式已经通知了某公司自己生病需要休假,其已经履行了向单位请假的义务,被告的病休权应当得到保护。现某公司以被告没有履行请假手续认定其旷工,并以此解除劳动合同,缺乏事实依据和法律依据。

综上所述,休息权是劳动者的基本权利之一,病假是劳动者最基本的休息权,直接关系到劳动者的健康与生命安全。只要劳动者确有患病需停工治疗休养的事实,其病休权就应当受到保护。

案例38

已形成无固定期限劳动合同关系后签订书面固定期限劳动合同的性质(北京市第三中级人民法院[2016]京03民终10611号)

2009年7月1日,原告孙某入职被告某公司处工作。2016年4月25日,双方签订书面劳动合同。2016年12月2日,某公司向孙某送达了劳动合同不续签通知书。2016年12月20日,某公司与孙某双方的劳动合同到期终止。故孙某向法院起诉,请求:某公司支付孙某违法终止劳动合同赔偿金。

法院认为,2016年4月25日某公司与孙某签订的固定期限劳动合同,变更了双方已形成的无固定期限劳动合同的性质。某公司在未征得孙某意见的前提下单方面于2016年12月2日向孙某送达劳动合同不续签通知书,构成违法终止劳动合同。

综上所述,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同而依法视为双方形成无固定期限劳动合同关系后,双方又签订的书面固定期限劳动合同,到期后劳动者仍有权选择签订固定期限或无固定期限劳动合同。

案例39

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的劳动合同解除情形(上海市第二中级人民法院[2002]沪二中民一(民)终字第1276号)

徐某于1969年9月参加工作,与原上海甲公司签有无固定期限劳动合同,2001年3月,某集团颁发了集团内部转制人员安置方案,4月19日,上海甲公司更名为上海乙公司。被告分别于4月30日、5月16日两次书面通知徐某变更劳动合同,如至5月20日下午5时30分未签约,乙公司将按安置方案办理退休或解除劳动合同手续。徐某逾期未签约。后乙公司向其他员工发出退工通知,并支付经济补偿金。徐某得知后,同乙公司交涉,但乙公司以徐某的经济补偿金过高为由,不同意与徐某解除劳动合同。徐某认为,乙公司通过两次通知向其发出了变更或单方解除劳动合同的要约,徐某未签约,表示接受了解除劳动合同的要约,应认定双方劳动合同已于2001年5月21日解除。现乙公司又拒绝给付经济补偿金,损害了徐某的合法利益,遂诉至法院。

法院认为,用人单位在履行劳动合同及适用劳动法规时应当充分注意维护劳动者的合法权益。徐某与上海甲公司在1992年签订的无固定期限劳动合同合法有效。在合同履行期间,上海甲公司因被上海乙公司收购股权后,公司的经营主业及资产结构进行了调整。因此,徐某与上海甲公司签订劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化。根据《劳动法》规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的,用人单位可以解除劳动合同。为此,上海甲公司制订了公司内部转制人员安置方案,要求职工与上海甲公司签订劳动合同变更协议,完成合同主体变更,对不愿签订变更协议,又不符合退休条件的,上海甲公司与之解除劳动合同;同时,上海乙公司又向徐某发出通知,告知了不签变更协议的后果。徐某对不签订变更协议的后果是清楚的,所以徐某收到上海乙公司通知后,未在规定的期限内签订变更协议,应视为徐某同意上海乙公司解除劳动合同的安置方案。现上海乙公司依照上述规定不同意解除徐某的劳动合同,但该公司在客观情况已经发生重大变化情况下既未向徐某提供工作岗位,且仅支付徐某500元生活费,未能充分保护徐某的合法权益,与上述规定体现的根本宗旨不符。所以,上海公司不同意解除与徐某的劳动合同不妥。据此,原审法院判决支持了原告的诉讼请求。

综上,为维护劳动者的合法权益,原告放弃可继续履行劳动合同的权利,这是法律赋予劳动者的权益。在此案中,被告不同意解除与原告的劳动关系的做法,损害了原告的合法权益,法院亦不予采纳。

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1.刘某与德莱赛机械(苏州)有限公司上海闸北分公司劳动合同纠纷上诉案(上海市第二中级人民法院[2015]沪二中民三(民)终字第615号)

本案要点

公司因业务调整撤销原岗位,且在不改变劳动者工资福利的情况下将其安排至关联公司的相同岗位,在双方无法就劳动合同变更达成一致的情况下,公司单方解除劳动合同并支付经济补偿金,属于劳动合同法规定的“无过失性辞退”情形中“以客观情况发生重大变化”为由解除劳动合同,无须支付违法解除劳动合同赔偿金。

2.悉雅特楼宇自控(杭州)有限公司与朱某劳动合同纠纷上诉案(上海市第二中级人民法院[2009]沪二中民一(民)终字第3209号)

本案要点

用人单位与劳动者签订的销售协议约定,劳动者连续三个季度业绩低于10%的,按自动离职处理。该约定不符合法定解除情形,属无效条款。

●相关规定

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第2条

条文注释

经济性裁员就是指企业由于经营不善等经济性原因,解雇多个劳动者的情形。经济性裁员属于用人单位解除劳动合同的一种情形。经济性裁员只发生在企业中。进行经济性裁员的主要原因是经济性原因,这些经济性原因大致可以分为三大类:一是企业因为经营发生严重困难或者依照破产法规定进行重整的;二是企业为了寻求生存和更大发展,进行转产、重大技术革新,经营方式调整的;三是兜底条款,即其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

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1.袁某与某食品饮料有限公司劳动争议纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院[2009]穗中法民一终字第4329、4330号)

本案要点

用人单位对锅炉烟囱进行技术改造,自动化程度和安全性大大提高,囱炉工岗位和值班电工岗位仅需原有人数的一半,单位据此可以进行裁员,但解除劳动合同的程序应当满足本法第43条的规定。

2.杜某与广州冷机制冷设备有限公司劳动争议纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院[2009]穗中法民一终字第2681号)

本案要点

在双方的劳动关系存续期间,用人单位因生产经营发生严重困难需要裁员的,须向企业工会说明情况并听取工会意见,经向劳动行政部门报告方可裁员。

●相关规定

《宪法》11、16、17;《劳动法》第27条;《企业破产法》2、70

案例40

女职工在哺乳期的,用人单位不得解除劳动合同(广东省广州市中级人民法院[2008]穗中法民一终字第4590号)

黄某于2001年5月19日入职广州市金百合有限公司工作,月工资3000元。黄某于2007年11月7日生育一小孩,2007年12月25日回广州市金百合有限公司上班。2008年4月,广州市金百合有限公司因经营问题决定解散,与包括黄某在内的多名员工解除了劳动合同。解除合同时,黄某仍在哺乳期内。黄某对广州市金百合有限公司解除劳动合同补偿的金额有异议,遂向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求:广州市金百合有限公司支付相当于7个月工资的经济补偿金21000元、代通知金3000元、辞退赔偿金3000元、2001年5月至2005年6月的社保、产假期间的3个月保险及遣散费。广州市天河区劳动争议仲裁委员会于2008年7月22日作出穗天劳仲案字〔2008〕525号裁决:一、广州市金百合有限公司继续与黄某履行原劳动合同;二、广州市金百合有限公司自裁决生效之日起5日内以3000元/月的标准一次性支付黄某2008年4月25日至重新履行劳动合同之日的工资;三、驳回黄某其他仲裁请求。广州市金百合有限公司对于以3000元/月标准支付黄某2008年4月25日至重新履行劳动合同之日的工资不服,于2008年8月13日诉至原审法院。黄某未对仲裁裁决提出起诉。黄某当庭表示其不要求继续履行劳动合同,而是要求给予经济补偿。

一审法院认为,广州市金百合有限公司解除与黄某的劳动合同时,正在黄某哺乳期内,违反了《劳动合同法》第42条第4项规定。上述法律规定的出发点是保护女职工的权益,现黄某不要求继续履行劳动合同是其对自己权利的处分。而且,根据广州市金百合有限公司、黄某的现状,广州市金百合有限公司已经没有经营,而黄某已另在其他公司找到了工作,黄某要求不再继续履行劳动合同,亦符合实际情况,法院予以准许。

二审法院维持了一审判决。

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1.杨某与利勃海尔机械(徐州)有限公司劳动争议纠纷上诉案(江苏省徐州市中级人民法院 [2012]徐民终字第676号)

本案要点

无论用人单位是否应为劳动者进行离岗前的职业健康检查,均不影响用人单位依照《劳动合同法》第39条第2款的相关规定解除劳动合同,亦即《劳动合同法》第42条并未排除第39条的适用。

2.王某某与上海市对外服务有限公司劳动合同纠纷上诉案(上海市第二中级人民法院[2009]沪二中民一(民)终字第3178号)

本案要点

派遣单位在用工单位将劳动者退回时,并注明目前开刀住院中,虽又注明不在医疗期内,然派遣单位作为用人单位未尽审核之义务,在应当顺延劳动者医疗期,而未顺延情况下,与劳动者终止劳动合同,属违法终止。

●相关规定

《劳动法》第29条;《职业病防治法》31、48;《妇女权益保障法》第27条

第四十三条 【工会在劳动合同解除中的监督作用】用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

条文注释

对用人单位单方解除劳动合同进行干预,是工会的一项非常重要的维权职能。用人单位单方解除劳动合同,对于劳动者的权益影响极大。单个劳动者处于分散、孤立、弱小、无助的地位,无法与用人单位形成抗衡态势,特别是在用人单位对劳动者进行即时辞退、预告辞退或裁员时。因此,本条将工会干预辞退规定为辞退的必要程序,赋予工会对辞退的参与和监督权。

●相关规定

《工会法》第21条;《劳动法》第30条;《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第12条

条文注释

注意本条前五项规定尚未包括足以引起劳动合同终止的全部事由,如个体工商户、国家机关、事业单位、社会团体的主体资格消灭,就还未能被上述规定所全部包括。故作出第6项规定,为完善劳动合同终止事由的立法和在法律适用中应对新情况提供依据。

案例41

超过法定退休年龄的劳动者仍享有劳动者的合法权益(内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院[2017]内25民终1521号)

2015年3月15日,原告都某(签订合同时已年满六十岁但未享受养老保险待遇)与被告某公司签订了劳动用工合同。2016年9月,某公司单方解除了与都某的劳动合同,未向原告支付经济补偿金。都某诉至法院,请求:某公司返还都某被扣工资并支付原告违法解除劳动合同双倍经济赔偿金。某公司辩称:都某在签订合同时年龄已经超过法定退休年龄,故原、被告之间的用工关系应属于劳务关系而不属于劳动关系,因而也不能适用劳动合同法。

法院认为,虽然在双方签订劳动合同时,都某的年龄已超过法定退休年龄,但因都某没有享受社会养老保险,且双方之间签订的劳动合同没有违反法律的禁止性规定,其劳动关系合法有效。只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员,均能成为劳动关系中的劳动者,作为劳动者的都某仍享有劳动者的权利,工资应按时足额发放。因此,某公司在与原告单方解除合同时应当按照劳动合同法及《劳动合同法实施条例》的相关规定,给付原告双倍的经济补偿金。

综上所述,超过法定退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动合同的,其合法权益应该得到法律保障,劳动期间工资应按时足额发放,用人单位单方解除劳动合同,应支付经济补偿金。

●相关规定

《劳动法》第23条;《民法通则》9、20、23;《民法总则》13、40~41、46;《企业破产法》107、121;《公司法》第180条;《劳动合同法实施条例》第13条

第四十五条 【劳动合同的逾期终止】劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。

条文注释

按照我国《工伤保险条例》的规定,对于劳动者被鉴定为丧失、大部分丧失、部分丧失劳动能力,劳动合同终止的标准各有不同,具体有如下规定:

第一,劳动者因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,即丧失劳动能力的,保留劳动关系,退出工作岗位。换言之,劳动者被鉴定为丧失劳动能力的,无论其劳动能力是否恢复,用人单位都不得终止劳动合同,直至劳动者达到退休年龄并办理退休手续,享受基本养老保险待遇。

第二,劳动者因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,即大部分丧失劳动能力的,保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。换言之,劳动者被鉴定为大部分丧失劳动能力的,只要工伤职工本人提出,劳动合同就可以终止,但如果工伤职工本人没有提出,不管其劳动能力是否恢复,劳动合同都不得终止。

第三,职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,即部分丧失劳动能力的,劳动合同期满终止。换言之,劳动者被鉴定为部分丧失劳动能力的,不管其劳动能力是否恢复,劳动合同期满即可终止。另外,劳动合同未期满,职工本人可提出解除劳动合同。

●相关规定

《职业病防治法》31、48;《工伤保险条例》35~37

案例42

劳动者与被吊销营业执照用人单位之间形成事实劳动关系(山东省济南市天桥区人民法院[2013]天民一初字第1542号)

某公司济南办事处于2003年1月7日在济南市工商行政管理局登记,系原告的分支机构,2009年11月10日被吊销营业执照。某公司并未及时办理该办事处的注销手续,也未收回公章,仍以该办事处名义对外经营。2012年3月25日被告白某到济南办事处工作,双方未签订书面劳动合同。2013年2月26日,白某因个人原因向某公司提出书面辞职申请并获批准,但某公司未出具解除劳动关系证明书。2013年3月22日白某向仲裁委提出申请,请求确认与某公司存在事实劳动关系,并支付工资及未签订书面劳动合同双倍工资等。后仲裁委作出仲裁裁决书,支持了白某的请求。某公司不服,诉至法院。某公司诉称:本公司济南办事处营业执照于2009年11月10日被依法吊销,已不具备用工主体资格。在某公司没有授权的情况下,该办事处属于私自招聘,因此原告与被告不存在劳动关系。

法院认为,原告下属济南办事处虽已于2009年11月10日被吊销营业执照,但并未及时办理注销工商登记及公章手续,仍以原告下属办事处的名义从事经营活动。被告与原告下属办事处形成了事实上的劳动关系,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第4条规定:“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”原告作为该办事处出资人,应承担相应的法律责任。

综上所述,用人单位被吊销营业执照,其与劳动者之间的劳动合同自然终止,但用人单位的主体资格并不随之灭失,不能由此免责,此后两者之间形成事实法律关系,仍属于因提供劳务和支付劳动报酬产生的权利义务关系,劳动者可根据相关法律规定要求用人单位支付劳动报酬、经济补偿和赔偿金等。

相关案例索引

1.李某诉铜陵英才学校劳动争议纠纷案(安徽省铜陵市中级人民法院[2015]铜中民一终字第00238号)

本案要点

第三人侵权赔偿是基于侵权而承担赔偿责任。工伤赔偿是基于工伤保险关系作出的赔偿。两种不同的法律关系,不能相互替代。职工不能因第三人侵权与工伤竞合在一份损失的前提下获得两份赔偿从而获益,所以医疗费只能赔偿一份,侵权中的残疾赔偿金、误工费、护理费等赔偿项目和工伤赔偿中的一次性伤残补助金、停工留薪期工资等待遇仍可兼得。

2.梅某与上好人家酒店劳动合同纠纷案(山东省济南市中级人民法院[2014]济民一终字第41号)

本案要点

劳动者达到退休年龄时,用人单位有权行使劳动合同终止权。如劳动者不能享受基本养老保险待遇或领取退休金,且用人单位对此存有过错,应对用人单位支付终止劳动合同经济补偿金的情形作扩充解释,用人单位负有向被动结束劳动关系的劳动者支付经济补偿金的义务。

3.广东广州日报传媒股份有限公司与徐某劳动合同纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院[2013]穗中法民一终字第4584号)

本案要点

劳动关系存续期间,用人单位因企业自身经营管理需要对原高管人员岗位调整,高管人员根据用人单位的要求放弃原工作岗位后有权要求用人单位按照不低于原工作岗位和工资待遇的标准重新安排新的工作。如用人单位未在合理期限内重新安排不低于原工作岗位和工资待遇的工作时,原高管人员可以提出解除双方之间的劳动关系,并要求用人单位支付解除劳动关系的经济补偿金。

4.黄某与广东中泽重工有限公司劳动争议纠纷抗诉案(广东省高级人民法院[2015]粤高法审监民提字第63号)

本案要点

劳动争议纠纷诉讼中,劳动者应当就自己提出的诉讼主张承担举证责任,如果用人单位持有有关证据,用人单位应当提供,否则应当承担不利后果。劳动者与用人单位出具的证据均不足以证明劳动者的离职原因,且劳动者与用人单位对离职原因都各执一词,可视为用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同,由用人单位向劳动者支付经济补偿金。

●相关规定

《劳动法》24、28;《企业破产法》第113条;《劳动合同法实施条例》第31条;《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》6、13

条文注释

劳动者在单位工作的年限,应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。如果由于各种原因,用人单位与劳动者未及时签订劳动合同的,不影响工作年限的计算。如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动,但先后签订了几份劳动合同的,工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算。

●相关规定

《劳动法》第28条;《劳动合同法实施条例》第31条

第四十八条 【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

条文注释

(1)本条所谓“违反本法规定”,是指违反《劳动合同法》第36条、第39条、第40条、第41条、第42条、第44条、第45条等规定。具体情形包括不符合法定条件用人单位单方解除的、解除时没有履行法定义务的、不符合法定条件用人单位终止的等。

(2)关于赔偿金标准,《劳动合同法》第87条规定为经济补偿标准的二倍。

(3)经济补偿与经济赔偿是两个性质不同的概念,只有赔偿金适用于用人单位过错性解约的情形,在运用中需要注意区别。

案例43

用工形式不能作为拒付赔偿金的理由(江西省赣州市中级人民法院[2008]赣中民三终字第299号)

2003年7月原告李某被聘为被告某生猪定点屠宰场的屠宰工人,试用期3个月。2003年10月原、被告订立书面劳动聘用合同,合同期为1年,实行计件方式计付报酬,报酬按月支付,日工作时间为每天凌晨三时至早晨六时三十分左右。合同期满后,原、被告未再另行订立书面合同,原告仍在被告处做工至2008年1月2日,合同履行期间,原告没有双休和节假日,即每周工作7天。2007年12月26日,原告在做工过程中被尖刀划伤手腕,在宁都县爱卫办康复诊所门诊治疗一个星期,2008年元月6日伤口愈合。2008年元月2日原告去上班,被告通知其终止劳动合同,2008年元月3日起原告未再去被告处做工,2008年2月4日,被告补发原告1个月工资即1028.43元。2008年1月29日原告以被告在其因工负伤情况下终止劳动合同,违反劳动法的规定为由,向劳动仲裁委员会申请仲裁。2008年3月31日宁都县劳动仲裁委员会以每日用工时间不超过4小时,每周用工时间未超24小时为由,认定原、被告之间为非全日制用工形式。非全日制用工的劳动关系,双方可以随时通知对方终止用工,并不需支付经济补偿金,驳回原告的申请。原告不服,遂诉至法院。

法院认为,某生猪屠宰场与李某双方签订书面劳动合同,双方已形成了劳动合同关系。合同期满后,双方虽未重新签订合同,但李某继续在屠宰场上班,是双方对原劳动合同的继续履行。李某在工作时手被屠刀划伤治疗期间,某生猪屠宰场口头通知李某被终止合同,违反了劳动合同法的规定,应依法支付李某的赔偿金。某生猪屠宰场聘用李某,根据合同约定是计件方式支付报酬。而且从2003年10月签订合同后,李某一直连续在被告处上班以月支付劳动报酬,根据屠宰行业的特点,工人没有节假日和星期休息日,可以认定双方系全日制用工形式。被告以非全日制用工形式可以随时解除劳动合同的抗辩理由不能成立,法院不予支持。依据《劳动合同法》第47条、第48条、第87条之规定,判决:被告某生猪定点屠宰场于判决生效后3日内向原告李某支付赔偿金5792.97元及仲裁案件受理费180元,共计人民币5972.97元。

综上所述,《劳动合同法》第68条对非全日制用工的日工作时间和周工作时间作出了严格限制,即劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时,并且以小时计酬为主。在本案中,用人单位想通过利用用工形式来逃避支付劳动者赔偿金的责任,自然被法院驳回。

案例44

福建畅丰车桥制造有限公司与陈某劳动争议纠纷上诉案(福建省龙岩市中级人民法院[2014]岩民终字第1073号)

2002年5月陈某与畅丰车桥公司签订了劳动合同,岗位为装卸工,工资按计件计算。2013年3月开始,畅丰车桥公司龙岩东肖厂区生产任务减少,陈某的工作任务也较少,其2013年3月至12月领取的工资分别为1036.11元、325.51元、90.15元、415元、336元、573元、203元、223元、249元、98元。龙岩市新罗区2013年1月至7月最低工资标准为每月1050元,2013年8月至12月最低工资标准为每月1170元。2013年3月后,畅丰车桥公司生产任务减少,陈某陆续未正常到公司上班,畅丰车桥公司于2014年1月26日作出闽畅丰(2014)1号《关于对陈某按自动离职处理的决定》,以陈某没有回公司打卡上班为由,根据公司关于“连续旷工3天或季度内累计旷工5天者,按自动离职处理”的规定,给予按自动离职处理。陈某于2014年4月3日向龙岩市劳动争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决畅丰车桥公司支付陈某最低工资标准差额12826.99元;畅丰车桥公司支付陈某违法解除劳动关系的双倍经济补偿金51600元。

法院认为,2013年3月开始畅丰车桥公司的生产任务减少,陈某没有按照畅丰车桥公司的规定打卡上班与畅丰车桥公司的生产任务不足存在因果关系,畅丰车桥公司未充分考虑自身生产任务不足造成陈某没有正常上班的因素,给予陈某按自动离职处理没有事实依据。陈某要求畅丰车桥公司支付违法解除劳动关系的双倍经济补偿金的主张符合法律规定,但陈某主张经济补偿金应按其在正常生产前12个月的月平均工资2150元计算,没有法律依据。鉴于陈某在劳动合同解除前十二个月的工资均低于龙岩市新罗区最低工资标准,其经济补偿金可按劳动合同解除前十二个月龙岩市新罗区最低工资标准计算。

●相关规定

《劳动合同法实施条例》第32条

第四十九条 【社会保险关系跨地区转移接续】国家采取措施,建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

●相关规定

《劳动法》70、73;《社会保险法》19、32、52;《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》4、5、7

条文注释

劳动合同解除或终止之后,当事人也负有善后阶段所承担的义务,即“后合同义务”。所谓后合同义务,是指合同关系消灭后,基于诚实信用原则的要求,缔约双方当事人依法应负有某种作为或不作为义务,以维护给付效果,或协助对方处理合同终了的善后事务的合同附随义务。这是劳动合同法中诚实信用原则的要求。在劳动合同解除或终止后,虽然合同约定的权利义务关系已经消灭,但因为过去合同关系的存在,会对当事人双方产生一定的影响,如果一方当事人不顾另一方当事人的利益,滥用权利,就很可能对另一方当事人造成损害。因此,本法规定,在劳动合同解除或终止的善后阶段中,当事人还须履行通知、协助、保密等多项义务。