第二章 临时仲裁发展的历史沿革

临时仲裁是仲裁的原始形态，仲裁机构是临时仲裁发展到一定历史阶段的产物。[1]这一观点基本代表了世界各国学者的共识，概括性地描述了仲裁发展的一般规律。基于仲裁简单的二分法，即分为临时仲裁和机构仲裁，在现代仲裁机构出现之前的仲裁大体上都可以被归类为临时仲裁。尽管临时仲裁在现代社会获得了蓬勃的发展和繁荣，但是临时仲裁的发展之路其实是非常曲折的，大致可以归纳为如下四个阶段（见表2—1）。

第一阶段，萌芽时期。仲裁是一种非常古老的争议解决方式，在仲裁的萌芽时期，并没有关于仲裁的完整、连续的大量文献记载，但普遍认为仲裁的出现早于法院（英国仲裁的出现早于皇室法庭，即King’s Court的设立）。[2]关于仲裁的记载，最早可以追溯至《汉谟拉比法典》。关于这一时期对仲裁实践的记载，多为古籍中留存的关于某位名人断案的故事。例如，《圣经》中就记载了所罗门王（公元前10世纪中期）时期出现的具有仲裁属性的案件[3]，很多西方学者在谈及仲裁的起源时，都认为所罗门王是可查证的最早的“仲裁员”。从历史的角度看，由中立第三方对争议进行公断，是顺应需求自然而然产生的人类最为文明的解决争议方式之一。这一时期的仲裁，按照价值基础可以分为两类。第一类是由权威人士对不可调和的争议进行裁断的仲裁，例如所罗门王所判的“二母争子案”，这类案件体现的是权力阶层定纷止争的权威，将仲裁作为维护现有秩序的手段，用于处理对抗性强、矛盾难以调和的纠纷。此类仲裁可以视为司法的萌芽和早期表现形式。第二类是当事人基于互信和对公断人的信任，向非权力阶层寻求争议解决的合理方案。这类仲裁，以解决具体争议为第一目标，而无过多其他的价值考量因素的介入（如维护社会秩序、实现对个体或行业的控制等其他目的），实际上与我们今天理解的临时仲裁或仲裁更为接近。

表2—1 临时仲裁的发展阶段

第二阶段，发展初期。仲裁被广泛地运用于商事争议解决领域，要追溯至1224年。[4]通过商会仲裁的形式，解决区域或行业内的争议。这一时期的商会实际上是自治地方贸易专权的延伸。皇室赋予地方自治权，其中包括批准商事主体在该地区开展商贸活动的权利，即为贸易专权。自治城市或区域依照皇室授权，设立“商会”作为行使贸易的主体，借由商会将辖区内贸易权授权给商人。一般认为，商会对仲裁的广泛运用，与这一时期地方商会的商贸垄断权有关，因此这种仲裁的适用有极强的地域性。一方面，商会有权授予商人特许经营权；另一方面，商会要强化其对行业的控制权，以维持这种商业垄断地位。基于此，商人如想加入商会，则需要向商会缴纳一笔费用，作为接受商会监管的一种担保，以确保其履行商会章程所规定的义务。在商会章程中，通常会规定商会对业内特定争议事项享有优先管辖权。行业内当事人遇到此类争议，需将争议及诉求提交于商会会长（或按章程自行选定的公断人），由其根据争议事实作出合理决断，这种争议解决方式已经初步具备现代仲裁的某些特征（包括管辖、仲裁员的指定和相应仲裁规则的适用等）。商会逐渐将仲裁发展为一种规避法院管辖的争议解决工具[5]，通过这种争议解决机制来强化地方自治势力对商业秩序的控制，其受案范围不仅包括行业内的商事纠纷，还包括成员间的债务纠纷、合同纠纷、非法入侵、成员资格的继承，从其强制性和受案范围上看，商会自己在一定范围和程度上已经具备了类似法院的定纷止争的制度安排。[6]当然，也不能将这种现象理解为商会对商人间纠纷解决方式的强制性安排，从商人的视角来看，为了获取长久可持续的商业利益，商人往往自愿遵守商会的秩序设计和争议解决制度安排，通过让渡选择其他争议解决的自由而获取高效解决商业纠纷的优势。在某种程度上，这样的争议解决方式具备了临时仲裁的表现形式。

商会所构建的这种争议解决机制，直接减少了法院的受案量。一方面冲击了司法管辖的权威，另一方面也减少了法官的收入。文献显示，在这一时期，法官的收入取决于其承办案件的多少。因此，法官很自然地将仲裁视为对手，对仲裁具有天然的敌意。[7]这种敌意，进一步转化为法院在其审判规则实践中建立了两条规则：其一是当事人有权随时退出仲裁程序；其二是“将未来争议诉诸仲裁”的协议违反公共政策，无强制执行效力。这两条规则的建立客观上使得法院的管辖权不会因为协议的约定而被排除。[8]

在这样的背景下，当事人尝试用各种方式来确保其仲裁协议能够得到有效履行。1609年，在Vynior案中，原告与被告签署了一份仲裁协议，为了保证该仲裁协议的履行，原、被告还签署了一份“债券”，约定如一方不履行仲裁协议，则应向对方支付一定金额的罚金。该案的审理法官Lord Coke确认了债券的效力，并判令被告向原告支付了罚金。这种操作方式在当时非常普遍。但在1746年的Kill v.Hollister案中，法官判定这种担保履行的债券所约定的罚金，不得超过所能证明的实际损失。这一判例某种程度上颠覆了Lord Coke的判决，因为对当事人而言，仲裁协议不能履行所造成的损失是难以量化、难以证明的。

在相对不友善的司法环境下，仲裁不仅没有消亡，反而生存了下来并逐步发展。英国人还将这种争议解决方式传播到了他们的殖民地——美国，给美国埋下了仲裁的种子。1698年，麻省率先颁布了一部处理仲裁纠纷的法案（An Act for Determining Differences by Arbitration）。这是世界上最早出现的关于仲裁的成文法，[9]宾州紧随其后，于1705年颁布了支持仲裁的法案。在殖民地，仲裁的适用仍局限于海事和商贸领域，有较强的地域性和行业属性。

1768年，美国纽约商会（New York Chamber of Commerce）设立专门仲裁庭处理商事纠纷，这一举措在一定程度上推动了仲裁在美国的传播与发展[10]，纽黑文（New Haven）商会、费城商会，分别于1794年、1801年效仿纽约设立了类似的仲裁机构。这个阶段仲裁的发展，仍受制于地方自治势力的影响，表现出较强的地域局限性。但到了19世纪初期，随着全国性（包括跨国性的）行业协会的发展壮大，和诸如建筑、出版、服装等行业的兴起，仲裁的适用已经开始突破这种地域和行业限制。

第三阶段，发展中期。仲裁适用范围进一步扩大，越来越多的行业协会开始尝试运用仲裁解决业内争议。同时，行业仲裁规则、仲裁团体、仲裁格式协议也产生于这一时期。1841年成立的英国利物浦棉花公会在1863年第一次草拟了一个包含仲裁条款的格式合同，该仲裁条款要求将可能发生的争议提交公会主持下的机构通过仲裁解决。利物浦棉花公会的这一做法随即得到了伦敦证券交易所、伦敦谷物贸易公会和咖啡贸易公会、德国汉堡的谷物贸易公会（1868年成立）以及德国的不莱梅棉花交易所（1871年成立）等行业组织的仿效。[11]1871年，美国新奥尔良棉花交易所开始运用仲裁解决业内争议。次年，纽约股票交易所也开始运用仲裁解决业内争议。[12]到了20世纪初，各大行业协会开始设立本行业的仲裁规则，并建立业内仲裁员团体。如美国食品零售业协会就组建了专家组，作为仲裁员解决业内纠纷，避免同业者因争议解决不当而导致合作关系恶化。[13]又如，英国糖业协会制定了行业仲裁规则，要求成员必须按此规则解决争议。[14]

到了1856年，英国司法对仲裁的敌视立场有所缓和，在Scott v.Avery一案中，法官虽然没有打破“仲裁协议不能排除法院管辖”的规则，但确认了当事人关于“在仲裁未审结前，双方不得进行诉讼”的约定的有效性，认为该约定不违反公共政策，即允许当事人通过约定将仲裁作为优先争议解决方式。[15]“仲裁协议不能排除法院管辖”这一规则直到1889年《英国仲裁法》（Arbitration Act）的诞生才被彻底扭转。[16]

这一时期的商人在缺少司法支持的情况下，仍积极适用仲裁，主要基于以下三个原因：一是程序上寻求快速争议解决，以确保商业活动本身的连贯性和时效性；二是实体上判例法本身过于复杂，难以为商人所适用，商人更倾向于通过仲裁来适用“商业规则”解决商事争议；三是行业及其自治组织的发展突破了地域性势力对商贸权的垄断，商业秩序从地方性秩序上升为行业秩序。

第四阶段，成熟期。19世纪末20世纪初是仲裁发展的历史性转折时期，这一时期在英、美、法等国形成了现代意义上的仲裁法，这些国家的仲裁法确认了法院对于仲裁的有限干预原则（Lighter Touch）[17]，换言之，确认了仲裁作为独立于司法之外的争议解决方式的有效性。1889年《英国仲裁法》和1920年美国《纽约州仲裁法》，均认可对未来发生争议所制定的仲裁协议对当事人具有约束力，并确认该等协议受法律的保护。美国各州立法、1925年《联邦仲裁法》基本参照1920年《纽约州仲裁法》制定。《英国仲裁法》在1934年修订时，新增了诸如指定仲裁员、撤换拖延仲裁程序的仲裁员、采取保全等临时救济措施、将裁决转化为判决等对仲裁起司法保障作用的法律规范。肯定、支持、保护仲裁的现代仲裁法律规范正式建立起来。

现代仲裁法律体系的建立和司法对仲裁态度的扭转，使得仲裁具备了被广泛运用的可能性。也是在这一时期，现代的仲裁机构开始出现，不同于专注行业争议解决秩序构建的行业协会，仲裁机构更加注重仲裁本身的发展，包括积极推进仲裁员的培训、加强对仲裁的宣传推广、注重仲裁市场的培育、推动仲裁知识体系的完善以及优化仲裁机构本身的管理和运营。

在1889年《英国仲裁法》颁布三年后，即1892年，英国伦敦仲裁院成立（The London Court of Arbitration）。该机构由“伦敦公司”（the Corporation of London）[18]和伦敦商会（the London Chamber of Commerce）共管，为当事人提供指派仲裁员和管理仲裁程序等服务，该机构设有仲裁员名录，并按专业领域进行分类，主要服务于不适用行业协会专门仲裁机制的案件。1915年，英国仲裁员协会（the Institute of Arbitrators）成立，该机构除提供仲裁相关服务外（除了贸易领域，也关注建筑、工程领域），该组织通过召开研讨会、讲座、培训、发行出版物、参与立法等诸多方式推动仲裁行业的发展。[19]

在1920年《纽约州仲裁法》颁布后两年，即1922年，美国首个专门的仲裁机构ASA（the Arbitration Societyof America）得以设立。该机构有独立的办公场所和工作人员，以开展仲裁服务和推广仲裁为主营业务。经统计，在成立后一年半的时间里，ASA组织了约1200场会议，分发了158000份宣传资料，受理了600件仲裁案件，并于1923年将每年5月7—12日定为“仲裁周”，旨在将仲裁的友好、诚信、和谐的文化理念渗透到美国人的生活当中。通过所举办的仲裁宣传教育活动，ASA将仲裁这一争议解决方式推广给普通民众，促进了仲裁在美国全国范围内的迅速发展。1926年，ASA与纽约商会设立的仲裁基金（Arbitration Foundation）合并，成立了如今我们所熟知的AAA（the America Arbitration Association）。[20]

现代仲裁机构的出现，标志着仲裁不再局限于地域、行业，正式成为一种普遍接受的争议解决机制。至此，仲裁正式成为一种独立于司法的纠纷解决方式，这种独立性使得现代仲裁能回归于争议解决目的本身，也正因为其目的的纯粹性和争议解决的高效性，使得仲裁取得了长足的繁荣与发展。

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[1] 黄进、宋连斌、徐前权：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2008年版，第3页。

[2] William Herbert Page，The Law of Contract（Vol.4），The W.H.Anderson Company，1919.

[3] 《圣经》中记载了所罗门国王审理了一起二母争子的案件：两名妇女携一幼子拜见所罗门王，二女均称该子为其所生，争执不下，请所罗门王定夺。经询问二人得知，二人为邻居，均于近日生子。其中一女称其邻居之子不幸夭折，故邻居趁夜将其子偷走并以死婴替换。而其邻居则辩称其所言不实。所罗门王遂佯装昏判，称：将该子一分为二，一家一半。听闻此判，一女马上提出愿意放弃，请所罗门王判该子为对方之子。所罗门王见状，即刻认定该女为此子生母，并作出判决。

[4] Massey Jr R.V.，“History of Arbitration and Grievance Arbitration in the United States”，Labour Studies and Research， 2005，http://www.wva.edu/vexten/depts/ilsr/arbitration_history.pap.

[5] Daniel Atkinson，“Arbitration or Adjudication”，31 August 2001，http://www.atkinson-law.com.

[6] Earls，Wolaver， The Historical Background of Commercial Arbitration， University of Pennsylvania Law Review，December，1934.

[7] Wigner，P.D.，The United States Supreme Court’s Expansive Approach to the Federal Arbitration Act：A Look at the Past，Present，and Future of Section 2.U.Rich.L.Rev.，1994.

[8] Earls.Wolaver， The Historical Background of Commercial Arbitration， University of Pennsylvania Law Review，December，1934.

[9] Lew，J.D.M.，Mistelis，L.A.，Kröll S M，et al.，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International BV，2003.

[10] Steven A.Certilman，“This is a brief history of arbitration in U.S”，New York Dispute Resolution Lawyer，Spring 2010，Vol.3，No.1.

[11] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年版，第501页。

[12] Earls.Wolaver， The Historical Background of Commercial Arbitration， University of Pennsylvania Law Review，December，1934.

[13] Earls.Wolaver， The Historical Background of Commercial Arbitration， University of Pennsylvania Law Review，December，1934.

[14] Czarnikow v.Roth，Schmidt & Co.，2 KB 478（1922）.

[15] Scott v Avery-Arbitration，https://www.lawteacher.net/cases/scott-v-avery.php.

[16] Charles L.Nordon，“British Experience with Arbitration”， University of Pennsylvania Law Review and American Law Register， Vol.83，No.3，1935.

[17] 可参见2006年版本的瑞士国际仲裁规则中著名的“轻微管理”原则。

[18] “About the City of London Corporation：Our role in London”，9 June 2020，https://www.cityoflondon.gov.uk/about-us/about-the-city-of-london-corporation/our-role-in-london.

[19] Ellenbogen，G.，“English Arbitration Practice”，Law and Contemporary Problems， Vol.17，No.4，1952.

[20] Frank D.Emerson，“History of Arbitration Practice and Law”，Cleveland State Law Review， Vol.19，lssue 1，Article 19，1970.