第一编　中国现状

中国目前的刑事司法制度主要是在1976年后形成的，且已嵌入了之后的政法体制之中。事实上，中国的政法体制的起源可以追溯到19世纪中叶，当时动摇了中国传统秩序的中英鸦片战争将国家推向了一个全新的时代，开始了现代化的进程。随着长期以来的“闭关锁国”被武力终结，包括西方法律在内的西方科学也被引入中国。在政治和法律科学方面，中国知识分子有史以来第一次接触到卢梭和孟德斯鸠等启蒙思想家的著作，这些作品促进了中国社会民权意识的觉醒。西方科学的引入在中国导致了持续的“正当性危机”。⁽¹⁾传统上，中国是建立在其伟大文化之上的，中华民族的概念和共同体意识也正是存在于这样的文化基础之上。在那之前，中国人一直对这种文化感到骄傲和自信，即使汉族被其他民族多次征服，他们也仍然相信自己的文化最终会占上风。事实上，中国的传统文化此前从未真正遇到过挑战，直到西方人的坚船利炮将中国人从其“天朝上国”的美梦中唤醒，使其认识到其他文明的存在。当然，中国当时的知识分子对这种情况明显缺乏经验且相当意外。这场文化冲突给中国人内心深处带来了焦虑和恐惧。先是认识到器物的落后，进而感受到（政治和法律）制度和文化的落后，中国人就这样不可自拔地一步步深陷于这场“正当性危机”中。危机不仅停留在技术层面，而且还蔓延到政治层面，并最终扩散到价值层面。⁽²⁾为了应对这种“正当性危机”，中国知识分子提出了一系列解决方案，从“师夷长技以制夷”“中学为体西学为用”，到“德先生和赛先生”。中国现代化的历史就可以看作是应对这场“正当性危机”的过程。

西方法律的引入伴随着强加给中国的治外法权，⁽³⁾虽然这是一种令人痛苦的方式，但这毕竟在一定程度上促进了民众对中国法律体系落后性的认识，从而促成了对法律改革和移植的必要性的全面共识。早期阶段，中国接受西方法学理论和文化的重点是英美法系，尤其是国际法。⁽⁴⁾例如，在洋务运动期间，清政府资助并派遣了大量中国留学生到美国或英国学习，并赞助翻译了一系列有关英美法律制度和理论的著作，如亨利惠顿的《万国公法》。然而，在20世纪初，当法律的全面修订启动时，法律移植却遵循了大陆法系，特别是日本的范例——不论是在结构上还是内容上。这一选择主要基于两点考虑。首先，大陆法系本质上与中国法律传统有一些共同点，例如强调成文法典，演绎逻辑和职权主义。其次，日本变法自强的成功使其成为中国效仿的理想榜样，并且中日之间的地缘政治联系也促进了这种可行性。⁽⁵⁾日本在中国的法律现代化中发挥了如此重要的作用，以至于清政府邀请的四位协助法律改革和法律移植的外国顾问都是日本法学家，包括负责起草新刑律和法院组织法的冈田朝太郎，负责起草民法和诉讼法的松冈义正，负责商法的志田钾太郎和负责起草监狱法的小河滋次郎;⁽⁶⁾甚至今天中文里大量的基本法律概念都是从日文直接引入的，如“法学”和“民法”。⁽⁷⁾除了协助中国起草新法律外，日本学者，尤其是冈田，也为西方法律知识和思想以及“最先进的理论”的传播作出了贡献。⁽⁸⁾

新的法律，特别是《大清新刑律》的颁布，宣告了中国传统法律体系的崩溃，并启动了中国的法律现代化。这些新法律主要是基于对欧陆民法法系的法律移植，而不是中国法律文化的遗产，从而消除了一些残忍或不人道的传统，如刑讯逼供、肉刑和类推，并引入了许多现代法律原则，特别是刑法原则，例如罪刑法定原则。虽然在它们生效之前清朝就已经灭亡，但它们的大部分规则和原则在新成立的中华民国都得以完好保存和落实。⁽⁹⁾清朝最后十年的法律改革突出了以下几个特点：根据孟德斯鸠的“三权分立”理论，正式划分司法权和行政权；建立四级法院系统和三审终审制；设立检察机关；正式废除刑讯逼供和肉刑；刑事和民事程序正式分离；试图建立检察，律师和陪审团制度；⁽¹⁰⁾现代法学院快速发展以及追求法律职业化。⁽¹¹⁾用一个字概括，这次法律改革最重要的成就和最明显的特征就在于一个“破”字。⁽¹²⁾虽然这次改革没有得到彻底的实施，许多新法甚至还没来得及正式生效大清就亡了，但它却以如此深刻的方式启蒙了整个国家：大大摧毁了中国传统的政法制度，并触发了中国政治和法律体制一直持续至今的混合模式。

1911年，辛亥革命推翻了清政府，正式结束了两千多年的帝制。新成立的中华民国保存并推进了晚晴法制改革的成果。除去与共和国体相抵触的规则，民国大致继承了晚晴的新律，包括《大清新刑律》和诉讼法。截至1949年，中国已经形成了一个相对完善的法律体系。⁽¹³⁾民国的法律制度虽然继承自晚晴，但在以下几个方面仍取得了一些进展：自共和国体建立以来，以“三权分立”理论为基础，形成了一个相对自洽的政治和法律体制；着手建立律师制度；完善法律考试制度和法官遴选制度，形成职业的法律从业人员群体。⁽¹⁴⁾其中，民国政治和法律体制最显著的特征之一就是以党治国和党化司法制度。这一方面是部分地源于孙中山先生关于中国宪政化路线图的理论（军政—训政—宪政），以及革命和战争的客观需要；另一方面，这也是受到了十月革命和列宁理论的极大启示。⁽¹⁵⁾显然，苏联和列宁的理论浸染中国体制的开端比多数人以为的时间更早。

1949年中华人民共和国成立时，民国颁布的所有法律都被新政权正式废除。人民共和国从旧制度的灰烬中开始建立自己的政治和法律体制。实际上，这项工作很早就已经开始了。自1927年建立其第一个革命根据地以来，直到解放战争时期，中国共产党一直试图在根据地制定和执行自己的法律。这些法律较为分散，主要涉及土地所有权、婚姻、反腐败和其他基本刑事规则。新中国成立后，国家加快了新法制定的步伐。1954年，中华人民共和国的第一部《宪法》获得通过，为中国当下的政治和法律制度奠定了基础。⁽¹⁶⁾新中国的法律具有以下几个方面的特征：坚决反对和抛弃国民党的旧制度；⁽¹⁷⁾体现和维护官方意识形态，即马克思、恩格斯、列宁、斯大林和毛泽东的思想⁽¹⁸⁾；司法权依附于行政权；依靠调解来解决纠纷。⁽¹⁹⁾自1957年以来，直到1976年“文革”结束，中国经历了一系列政治运动，在此期间，新生的共和国的脆弱的法律制度受到严重破坏。特别是在“文革”期间，法制几乎荡然无存。此后，特别是1978年“中共十一届三中全会”以后，中国开始拨乱反正恢复法制。1979年，中华人民共和国第一部《刑法》和第一部《刑事诉讼法》获得通过，且明显受到了苏联刑法和刑诉法的强烈影响。⁽²⁰⁾自20世纪90年代以来，“法治”和“人权”已经成为普遍接受的思想，并相继得到宪法的正式认可。新一轮的法律改革方兴未艾，在此期间，不同的法律理论和文化正在竞争和融合，形成了新法治体系。

在整个现代化过程中（1840年至今），中国一直在追求一种关于正义和法律观的新理论体系，如法律的目标和功能、司法正当性的要素、判决的正当基础、真相的定义和意义等。中国也多次尝试过建立一套广受认可的、自洽且自足的、理想的法律体系。然而，这一过程却不断被20世纪的战争和内乱等各种突发事件所打断，从辛亥革命（1911年）、军阀混战（1916—1930年）、抗日战争（1931—1945年）、解放战争（1946—1949年）到反右运动（1957—1959年）和“文化大革命”（1966—1976年）。真要用一个字来概括的话，这个时代中国的法律制度和理论表现为“乱”：浸染了多种思想、理论和制度，先是英美，后来是日德，然后是苏俄，最近又是英美。类似地，中国目前由乱而治的司法体制也可以被视为一种混合体，在过去的几十年（1978年至今）仍然处于改革和重建的过程中。

于是，目前的法律制度和理论，包括其话语体系，也就不免形成了一个不自洽甚至矛盾的结构，即中国著名法律文化学者冯象教授所谓的“寄生性话语”或曰“新法治话语”。⁽²¹⁾刑事司法体制正当性的相关悖论也可以被视为上述混合体制的整体悖论（即新法治话语体系寄生于中国传统的政法体制）的一个局部投影。具体而言，就刑事司法体制的正当性及其与刑事程序透明性的关系而言，新法治话语体系仍固执地幻想着英美刑事程序的教条是普世的，因此应视为中国所有相关问题的最终答案，而忽视了中国现行刑事司法体制的结构安排，以及刑事诉讼透明性的现状等具体问题。因此，本书第一编将在进一步挑战上述幻想之前，先尝试深入了解这些问题。

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(1)　曹全来：《中国近代法制史教程》，34页，北京，商务印书馆，2012。

(2)　曹全来：《中国近代法制史教程》，34页、35页，北京，商务印书馆，2012。

(3)　第一次鸦片战争产生了《南京条约》，列强对中国强加了治外法权。在治外区域，中国和非条约国家国民受中国法律管辖，但由国际混合法庭审判，中国法官和外国评估员共同坐堂；而条约国家的国民则由领事法院进行审判。详见Quigley H. S., “Extraterritoriality in China”, the American Journal of International Law Vol. 20, No. 1 (Jan., 1926), pp.46-68.

(4)　参见杨建军：《中国近现代刑法进化论纲》，161页，北京，中国法制出版社，2011。

(5)　参见杨建军：《中国近现代刑法进化论纲》，161～164页，北京，中国法制出版社，2011。

(6)　周少元：《中国近代刑法的肇端——钦定大清刑律》，104～105页，北京，商务印书馆，2012。

(7)　何勤华：《中国法学史》第一卷，5页，北京，法律出版社，2010；江平：《民法学》，1～2页，北京，中国政法大学出版社，1999。

(8)　参见杨建军：《中国近现代刑法进化论纲》，100～108页，北京，中国法制出版社，2011。所谓“最先进的理论”当时主要是指德国新的刑法理论。冈田曾经在弗朗兹·冯·李斯特（Franz von Liszt）的指导下在德国学习法律，所以他的理论显然受到了德国人的浸染，尤其是李斯特的理论，这转而又影响了中国的新刑律。另见李海东：《日本刑事法学者》（上），16～38页，北京，法律出版社；东京，成文堂联合出版社，1995。

(9)　参见周少元：《中国近代刑法的肇端——钦定大清刑律》，1～9页，北京，商务印书馆，2012。

(10)　由于保守派对自由主义思想和公民权利的强烈抵制，实际上最终只建立了检察制度。

(11)　方立新：《传统与超越——中国司法变革源流》，68～88页，北京，法律出版社，2006。

(12)　方立新：《传统与超越——中国司法变革源流》，110页，北京，法律出版社，2006。

(13)　谢冬慧：《中国刑事审判制度的近代嬗变：基于南京国民政府时期的考察》，1～6页，北京，北京大学出版社，2012。

(14)　参见方立新：《传统与超越——中国司法变革源流》，112～145页，北京，法律出版社，2006。

(15)　参见方立新：《传统与超越——中国司法变革源流》，145～158页，北京，法律出版社，2006。

(16)　杨一凡、陈寒枫、张群：《中华人民共和国法制史》，2～13页，北京，社会科学文献出版社，2010。

(17)　任何具有“资产阶级色彩”的法律原则都应予以废除，包括罪刑法定和无罪推定。

(18)　董必武：《对参加全国司法会议的党员干部的讲话》转引自方立新：《传统与超越——中国司法变革源流》，163页、164页，北京，法律出版社，2006。

(19)　参见方立新：《传统与超越——中国司法变革源流》，162～167页，北京，法律出版社，2006。

(20)　参见杨一凡、陈寒枫、张群：《中华人民共和国法制史》，16～20页，北京，社会科学文献出版社，2010。

(21)　参见冯象：《法学三十年：重新出发》，载《读书》，2008（9）.