第1章 序言

人类对非物质文化遗产这一概念的认识经历了从“民间文化”“传统文化与民间创作”“口头遗产”“人类口头与非物质遗产”到“非物质文化遗产”的发展过程。随着《保护非物质文化遗产公约》的通过，西方法学界对非物质文化遗产的研究向纵深发展，如探索非物质文化遗产保护与其他部门法，包括国际法、知识产权法、合同法之间的联系；对非物质文化遗产法律保护从人类学和文化研究文学的角度进行批评与反思等。进入21世纪10年来，我国法学界从不同的研究视角对非物质文化遗产保护法律问题进行了探讨。一部分学者从法律整体角度对我国非物质文化遗产保护进行研究，如费安玲的《非物质文化遗产法律保护的基本思考》对非物质文化遗产保护义务和利用义务及其相关主体进行了论述；赵方所著《我国非物质文化遗产的法律保护研究》将现有的非物质文化遗产的法律保护模式进行了归纳整理；另一部分学者从某一部门法视角研究非物质文化遗产的保护问题，如张耕所著《民间文学艺术的知识产权保护研究》论证了民间文学艺术的知识产权保护的正当性。贾学胜、严永和在《非物质文化遗产的刑法保护及其完善》中更从刑法的角度提出刑法介入非物质文化遗产保护的正当性；也有学者涉猎区域性或少数民族非物质文化法律保护的研究，如李红的《论青海非物质文化遗产的保护》；韩小兵的《中国少数民族非物质文化遗产法律保护基本问题研究》等。

综观我国法学界对非物质文化遗产法律保护问题的研究，多是对我国非物质文化遗产的整体做制度上的分析与阐述。在方法论上，多采用分析法学与比较法学的方法。针对非物质文化遗产个案跨学科的研究方法使用并不多，故其研究成果难以覆盖非物质文化遗产因其自身固有特征所带来的法律保护的特殊问题。不过，在非物质文化遗产进入立法保护的背景下，这些研究成果推动了非物质文化遗产法学理论的研究和实证研究，为国家立法提供了法理依据。随着《非物质文化遗产法》的颁布，可以预期，《非物质文化遗产法》的实施将成为下一轮研究的重点。另据发现，以往针对非物质文化遗产大区西藏的研究并不多见。这为本专题作者采用法社会学等研究方法考察《非物质文化遗产法》下西藏非遗所涉个案，如藏戏、藏医药、格萨尔等问题，即以西藏的视角研究非物质文化遗产法律保护问题提供了一个切入点。

这样的研究视角至少包括以下方面的价值和意义：其一，从实践看，法治作为文化发展的推进器，完善包括非物质文化遗产保护在内的制度建设，是国家乃至西藏地方机关新时期必然的选择。源于藏族人民生活之中的西藏非物质文化遗产构成藏人的生活方式，是西藏社会可持续发展的重要保障。从西藏的视角研究非物质文化遗产法律问题，根本在于观察国家立法是否适应西藏传统文化可持续发展的需要。研究的功能之一即发挥学者对西藏非遗的传播作用，促进西藏非物质文化遗产的认知和藏族同胞的文化认同，对“和谐西藏”以及文化多样性的建设有积极意义。其二，法律的有效性关键在于实施。《非物质文化遗产法》的实施研究在于发现国家立法对保护非物质文化遗产的真实效用，这是“法条到法条”的研究方法所不能及的。相反，使用法社会学研究方法能察觉国家法律与以非物质文化遗产为依托的西藏真实社会的融洽程度。利用法经济学市场失灵、产权等理论分析非遗保护可观察《非物质文化遗产法》实施的经济影响和效果，对法治非遗做经济学的反思。

为此，本书研究着眼于西藏传统文化表现形式的实际观察《非物质文化遗产法》的实施，即尝试将西藏非物质文化遗产保护纳入非遗国际公约和国家立法的法律框架下，研究者除使用实证研究方法外，还部分通过法社会学等跨学科研究方法对西藏非物质文化遗产进行个案研究，努力发现西藏非物质文化遗产保护的特殊问题，进而把从西藏非遗个案观察得出的结论概念化，探讨法律应对策略，为国家进一步完善《非物质文化遗产法》提供参考依据。

本书研究总体将沿着个案分析、法律方法与法律实证的思路展开论述。针对本书的研究思路和不同论题的特点，研究者将采用法哲学、法人类学、法社会学、法经济学、法律逻辑学、比较分析、实证分析、田野调查等方法进行研究。研究者广泛收集国内外有关非物质文化遗产法学研究的资料，采用比较的方法，比较分析国内外对于非物质文化遗产法律保护方法的研究成果，对《非物质文化遗产法》保护西藏非物质文化遗产做出合乎逻辑与法理的解释；对《非物质文化遗产法》下西藏非物质文化遗产保护、西藏非物质文化遗产地方立法等议题主要采用实证分析的研究方法；对于西藏非遗保护所涉个案，如藏戏、藏医药等非物质文化遗产问题，采用法社会学、法经济学等研究方法；对西藏非物质文化遗产宣传、教育的法治问题则主要采用田野调查的方法进行研究。由于作者水平所限，研究错误与疏漏在所难免，敬请读者批评指正。

杨长海

2020年10月