第2章 民办学校的法律性质与地位

作为民办学校，其法律性质与地位如何，不仅是研究民办学校退出问题的前提，也是从法律视角对民办学校进行分析的逻辑起点。对民办学校的独立民事主体地位，学界几无争议，但民办学校法人的法律性质究竟如何，不同国家有关私立学校的性质和地位如何，我国现行民办学校法人分类制度存在哪些问题，如何改进，尚需要进一步厘清。考虑到民办学校类型的多样化以及性质规定的复杂性，为研究方便，笔者将研究对象的重点放在了具备学历教育资格的民办高校。

一、英美法系国家关于私立学校法律性质与地位的规定

（一）英国

英国学校教育的情况比较复杂，最早的私立学校是由教会创办，管理权主要由罗马教廷属下的英国天主教教会掌握，国家不做干涉。到目前则形成了公立学校和私立学校并存的“双轨制”。英国的私立学校主要由从事基础教育的私立学校和私立大学组成。其中，从事基础教育的私立学校是英国“公学”制度的重要组成部分，根据英国相关教育立法的规定，英国的“公学”不具有独立的法人地位，英国政府一般将它们视为慈善机构的性质加以对待。[18]与从事基础教育的“公学”相比，由于英国高校构成情况较为复杂，关于高校的法律性质也难以界分。“英国大学是公立的还是私立的，这是一个让人困扰的问题。”[19]总体来说，英国大学可分为两种类型：1992年前成立的大学和1992年后成立的大学。其中，1992年前成立的大学大都依据经由枢密院（Privy Council）颁发的皇家许可状而成立，这些大学的法律地位被称为特许法人；一少部分根据英国议会的相关法律成立，被称为法定法人；再有一小部分是以（非营利性）有限公司（company limited by guarantee）的形式注册，是公司法人。而大部分1992年后成立的大学，则是根据1988年的《教育改革法》和1992年的《继续和高等教育法》而设立，具有“高等教育法人”（Higher Education Corporation）的地位，其与地方政府的行政控制和财务控制相脱离，是与1992年前成立的大学一样具有独立法人地位的大学。[20]

（二）美国

美国是世界上公认的私立教育比较发达的国家之一，私立教育在美国整个教育体系中具有重要的地位和作用。全美国约有20％的学生就读于私立学校，其中有70％的学生就读于天主教学校，另有约15％的学生就读于非教育系统之私立学校。

在美国，划分公立、私立学校的标准主要在于设立主体和资助主体的不同。根据1987年美国教育部统计中心在《教育状况——统计报告》中规定的定义，私立学校为：（1）由州、州的下属部门或联邦政府之外的个人或团体控制；（2）通常主要由政府公共资金以外的资金维持；（3）其教学计划的实施、学校的运行取决于政府选择或任命的官员之外的人。与作为公法人地位的公立学校不同，美国的私立学校特别是私立高等学校具有私法人的法律地位，拥有较大的自主权和自治空间。具体表现在：美国的私立高校不受有关控制公共权力行使的联邦宪法条款的约束，也不受美国有关规范公共机构（包含公共学校）的法律约束（通常这些规范由政府或由州议会制定）。除非它接受了特定用途的联邦拨款，或者接受了州政府的支持并由此被判定为一种政府行为。此外，美国的私立学校主要由普通法加以规范。作为私法人，美国的私立学校主要受到基于合同或契约的规范和保护，私立大学在招生、人事政策、课程教学等方面均不受政府的控制和直接干预。[21]

美国私立教育的另一个显著特征是将私立学校划分为营利与非营利学校分别进行管理，并且赋予非营利学校以类似财团法人的地位，赋予营利学校以公司法人的地位。按照美国法律的规定，对营利性和非营利性机构（包括学校）的划分标准主要是“禁止分配限制”（non distribution constraint）原则，即“不把扣除成本之后净收入分给机构成员的是非营利机构，不受这一限制的是营利机构，许多法律文件都把这一限制作为‘非营利机构’定义的内容”[22]。美国高等法院曾在一个判决中指出：“按照通常的理解，非营利性实体与营利法人的区别在于，非营利实体不能向任何控制它的自然人，包括成员、管理人员、董事或托管人员分配净收益。”[23]此外，目的性标准在认定营利性和非营利性法人，特别是某些带有混合性质的团体时具有重要意义。这些团体除遵守“禁止利润分配限制”的标准外，其存在目的又包含一定的营利性，如著名的哈佛大学。在美国，若一个法人存续的目的是实现公共目的，则该法人为公益法人。[24]而所谓“公共目的”，主要遵循的是Macnaughten勋爵在1891年提出的四个类型，即救济穷人、倡导教育、倡导宗教和服务于社区，其中服务于社区是不归属于前三类的其他公共目的。

非营利性学校可以享受多项权利，最重要的集中在税收减免方面，同时，它也必须遵守一定的行为规则。其一，不得发行股票。其二，要遵守非关联商业活动（unrelated trade or business）限制规则。所谓非关联商业活动限制规则，是指非营利性法人开展的与其免税目的没有实质性关联的贸易或者商业需要被征收非关联商业所得税，不能免税。[25]其三，遵守“禁止分配限制”原则。即非营利性学校在解散时，可以按章程规定处理收入盈余，或用于公益性事业用途，而不能将其分配给机构成员。

相对于非营利性学校，美国的营利学校种类繁多，主要包括营利中小学、营利大学和学院。由于营利学校不受“禁止分配限制”原则的约束，营利性学校特别是营利高等学校在融资方面具有很大的优势，股票上市成为营利高校的一大特色。正因为如此，营利大学在申报时一般按公司法人对待，并遵守《公司法》《证券法》等相关法律规定。

二、大陆法系国家私立学校法律性质与地位的规定

（一）德国

德国的私立学校长期扮演着补充国家公办教育不足的角色，但第二次世界大战以后私立学校在德国国家教育体系中的地位和作用越来越突出。诚如学者所云，“私立学校被期待的角色是替自由、民主及多元化社会中的学校制度创造一个多样性及允许自由选择的基础，及由之提供国家所设一般学校所不包括的特殊形态之教导与教育或提供各种类型及形态的学校，来丰富国家的学校体系”[26]。

在德国，没有私立学校的称谓，却有公立学校与非公立学校（可以理解为私立学校）的划分。所谓公立学校是由各级地方政府或州举办的学校。而非公立学校则是对公立学校之外的所有教育机构的统称。依据《勃兰登州学校法》之规定，非公立学校即指那些由司法意义上的自然人或法人以及享有公法团体法人（社团法人）权利的教会、宗教团体和世俗团体所举办的旨在实现特定教育和教养目标的机构。[27]《黑森州学校法》也明确规定，非公立学校可以由自然人、私法或公法法人，但不可以由州、乡镇或乡镇联合体来举办。

德国私立学校的特点之一就是由举办主体的性质而非资金来源的性质决定私立学校不同的法律性质和地位。当其直接由自然人举办时，是当然的独立的私法法人；当其由公法团体法人举办时，可以是独立法人的组成部分或成员；当其由私法法人举办时，既可以作为独立的私法法人，也可以是独立法人的组成部分或成员。作为私法人，它享有独立的民事权利和行为能力，通常可以选择注册社团、私法财团以及股份有限公司等主要的法人形式。[28]

德国的私立学校一般可以区分为代替性学校和补充性学校。此外，教会学校在德国私立学校中也占有重要的地位，最早的德国私立学校几乎都是教会学校。代替性学校是具有代替公立学校之功能与作用的私立学校，如小学、中学及体育学院等；补充性学校则系弥补公立学校之不足，提供公立学校所没有的学校形态、功能和作用，以满足人们教育多样性需求的学校，如语言、音乐、体操或戏剧学校等。[29]代替性学校的设立须经国家许可（前提是必须与国家所设立之公立学校相当），并有权获得国家之辅助；补充性学校仅须向国家登记注册，无须经过许可，且无权获得国家之辅助。[30]在某种意义上，德国的代替性学校类似于非营利性法人，补充性学校类似于营利性法人。

（二）日本

日本的私立教育非常发达，其私立学校最独特之处在于私立学校必须由一个独立的法人机构即学校法人来设立。学校法人是指“以设立私立学校为目的的法人”。日本《学校教育法》规定，国立学校是由国家设立之学校，公立学校是由地方公共团体设立之学校，而由学校法人设立的学校称为私立学校。在日本，学校虽然是一个组织体，但在法律上并不被承认具有法律上之人格，学校本身并非权利义务之主体。相反，其设置者（国家、地方公共团体及学校法人）才是权利义务的主体。那么学校法人究竟为何种法人？根据《日本民法典》的规定，公益法人和营利法人是其基本的法人分类。[31]对于学校法人，特别是设置私立高校的学校法人的法律性质，日本通说认为其须是公益法人，即学校法人须是具有公共性质的非营利法人。[32]

通过对英美法系和大陆法系国家私立学校的比较分析，我们发现有这样几个特点。一是在立法层面抑或实践层面，两种法系的国家都存在着公立学校和私立学校之分，只不过私立学校包含的具体范围和称谓不同而已。二是在设立主体（举办者）和初始财产来源上，大多数国家的私立学校由政府机构以外的自然人、法人或其他组织设立，在出资或经费的来源上主要依靠学生学费、捐助或个人（包括法人及其他组织）的出资，政府的财政性投入并不占主导地位。三是从法人性质和分类角度讲，两种法律体系的国家大都承认私立学校具有独立的私法人地位。大陆法系国家的私立学校一般被赋予财团法人地位，英美法系国家私立学校的情况则更为复杂，虽没有社团与财团之分，但从制度规定可以看出，其私立学校要么具有慈善机构性质，要么具有类似“财团法人”的地位。总体上，“英美法系国家，通过信托方式举办的学校基本都属于慈善信托”[33]。四是从私立学校的类别和地位上讲，尽管美国等少数国家承认营利性私立学校的存在，但非营利性或公益性私立学校仍为当今私立学校的主流。五是从私立学校与政府的关系以及法律规制的角度看，学校究竟是受公法、私法还是契约法的规制和约束，要受到学校所在国家法律传统以及各国教育发展历史传统的影响。私立学校虽受到一定的法律规制和政府干预，但与公立学校相比，其具有更大的自主权和自治空间。

三、我国民办学校法人性质与地位

（一）相关法律规定

民办学校的法人性质和地位应当包含两个层面的内容，即民办学校是否具有独立的法人地位，如其具有独立的法人地位，又属于何种类型的法人。以《民办教育促进法》为核心，我国相关法律制度对该问题作了一定程度的规定。

首先，民办学校是否具有独立的法人地位？关于这一点，我国《教育法》、《高等教育法》以及《民办教育促进法》从不同的侧面对其独立的法人地位作出了规定。[34]

其次，民办学校究竟属于哪一类型的法人，其基本性质如何？根据我国《民法通则》的规定，法人被划分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种类型。由于民办学校举办主体、财产来源和办学性质的复杂性，《民法通则》无法涵摄民办学校这一类新型组织（下文有详细分析），因而遭到了各方质疑，并引起了理论和实践上的诸多困惑。为解决这一问题，1998年国务院颁布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》，该法首次提出了“民办非企业单位”的概念，指出“民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国家资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”。据此，民办学校被赋予了“民办非企业单位”的法人地位。

（二）学界观点及评介

民办学校特别是民办高校究竟有什么样的法律性质和地位，学界可谓见仁见智。主要形成了以下观点。

一是公务法人地位说。[35]该种学说认为，私立学校与公立学校具有同等的法律地位以及相同的自治权，二者均为非营利性组织，私立学校与其利用者之间的关系，理论上属于特别权力关系。因而，从现代法治的观点看，私立学校是一种特殊的公务法人，具有行政主体之代表组织的性质。

二是社团法人说。[36]该种学说认为，私立学校采用社团法人形态在我国不仅有广泛的实践经验，也有相应的法律规定。特别是社团法人能够适应各类学校的不同需求，具有较强的适应能力。在我国信托法律制度尚不发达的情况下，采用社团法人的形态是一个可以被广泛选择的方案。

三是财团法人说。[37]该种学说认为，私立学校法律制度的建立一定要体现出两个特点，即私立学校“私”的性质以及“以自愿求公益”的特点。将私立学校定位为财团法人能够确保私立学校的公益性，又能满足私立学校自主性的客观要求。我国私立学校纳入民法法人制度和财团法人制度具有可行性，建立私立学校财团法人制度有利于明晰我国私立学校的产权关系。

四是准营利性或准公益性法人说。[38]该学说认为目前“准营利性”（或“准公益性”）是我国民办教育的最大特殊性与典型特征。民办教育捐资办学和投资办学不分，民办学校营利性与非营利性模糊不清导致了我国民办学校领域持续多年的争论。在实践中，一方面大量民办学校按照民间非营利组织形式登记，依据非营利组织资格享受税收、土地等政策优惠。另一方面，实际运作中又不严格遵守非营利组织的国际通则，从事各种营利性的行为。因而，应从我国民办学校当前特点和实际出发，将我国民办学校定位为“准营利性民办学校”。

五是非营利组织（第三部门）说。[39]第三部门（The Third Sector），是除政府部门企业以外的不以营利为目的的一切向社会提供服务的组织，又称为非营利组织。对非营利组织概念的界定有多种范式。[40]从“结构功能”的定义范式看，民办学校具备第三部门的基本特征，即正规性、民间性、非营利性、自治性、志愿性、公益性，因而属于第三部门。现有的公私两分法难以确定目前我国高等学校的属性，继而使得相关部门难以有针对性地制定政策法规，这种两分法更难以适应高等教育机构的多样化发展和我国高等教育系统的整体优化。因而，应该超越公私两分法的局限，将私立学校特别是私立高校纳入非营利性组织的范畴。

笔者认为，上述对民办学校法律性质和地位的界定，都有其合理性的一面，但不足之处也是显而易见的。

第一，就“公务法人”的学说而言，其仅考虑了民办学校公法上的性质，对其在私法语境下的法律性质和地位未作考察。在我国，公立学校（官办学校）一般被赋予事业单位法人（实质上是公务法人）的地位，然而民办学校不同于公立学校，其投资主体、经费来源具有多样性。相应地，我们的法律和政策要根据这些特点作出不同的制度规定，如在税法、财政法、担保法等方面的不同规定，从而实现“官办学校”和“民办学校”实质上的平等待遇。单纯以公务法人来定位我国的民办学校，不利于民办学校的发展。通过对国外私立学校的研究，我们也发现，无论是大陆法系还是英美法系的国家均在私法领域很少将私立学校纳入到公务法人的范畴。

第二，就“社团法人”的学说而言，由于其未能有效区分我国民办学校的各种类型，也有以偏概全之嫌。

第三，就“财团法人”的学说而言，其充分借鉴了西方法律对私立学校的法律规定，从有利于构筑学校独立法人财产权的角度考虑民办学校的法人地位，是一种创新性的思维。但是该学说未能充分认识到我国民办学校以投资办学为主而非捐资办学为主的特征，也未能认识到慈善捐赠在中西法律文化和制度上的差异，将其立论完全建基于捐资助学的基础上，这种“移花接木”的手法注定与中国民办学校的发展实际“水土不服”。

第四，就“准营利性民办学校”而言，该学说充分认识到了我国当前民办教育存在的捐资办学和投资办学不分，民办学校营利性与非营利性模糊不清导致的各种问题，但据此将民办学校定位为“准营利性民办学校”尚不充分、彻底。首先，准营利性民办学校不是国际上通用的对私立学校的法律性质定位，判断“准营利性”的标准仍然是一种偏重主观性的标准，“准”字本身就是一个语义模糊和带有不确定性的文字。其次，该学说仅是整体上对民办学校的一种判断，实际上仍然无法对现有的民办学校作出清楚的细分，而这必然导致很多困扰民办学校的问题，如合理回报问题、剩余财产分配问题以及学校治理结构问题等一直悬而未决。

第五，“非营利性组织”或第三部门的学说。首先，这种观点从根本上排除了实践中大量存在的营利性的教育经营机构、教育集团或教育公司等民办学校形式，将民办学校一律纳入“非营利组织”范围中，难以实现民办学校真正的平等和公平。因为非营利组织和营利性组织在税收、财政支持、土地使用等方面是有较大差异的。其次，“非营利组织”采用的是一种剩余法、否定式的定义方法，该定义只能表明民办学校“不是什么”，难以确定民办学校“是什么”，极易导致语义上的模糊和指称上的不确定性。在这样一个“箩筐式”的概念体系下，民办学校难免又会陷入像“民办非企业单位”这样一个思维怪圈中去。

（三）本人管见

民办学校的法律性质和定位是民办学校法律制度的基础，作为一种法人形式，其法律性质和地位的确定，不仅要在未来民办学校专有法律中寻找答案，而且从根本上必须依赖和服从于中国整个民法体系特别是法人分类制度的建立和完善。

首先，在未来民法典的制定中，对我国的法人分类制度作出科学合理的架构。根据我国《民法通则》的规定，我国法人分类没有公法人与私法人的划分，也未采用大陆法系国家传统的财团法人和社团法人的分类方法，却将法人分为企业法人与机关法人、事业单位法人、社会团体法人，其中机关法人、事业单位法人、社会团体法人又称为非企业法人。随着经济的发展，社会组织运行方式的改变以及大量新型社会组织形态的出现，《民法通则》所规定的法人分类制度已显现出严重的滞后性和不适应性。围绕未来民法典法人分类制度的设计构想应运而生。[41]在这里，我们无意探讨中国未来民法典有关法人分类的制度架构以及由此引发的各种学说争鸣，但围绕法人分类，各家学说基本形成了这样一个共识，那就是承认或者继承大陆法系国家有关公法人、私法人以及社团法人和财团法人的基本分类。

其次，在以公、私法人二元论为基础，以社团、财团两分法为主体的前提下，民办学校法人应坚持实践标准和逻辑标准相结合，并由此确定不同民办学校的法人性质和地位。所谓实践标准，就是要以中国民办学校的实际状况为基础，合理借鉴国外有关私立学校的法人性质和分类。具体地讲，该标准要求我们，一要充分认识到我国民法体系从本质上属于大陆法系的成文法，虽没有公私法人、社团财团法人的划分，但对社团财团法人的理解和认识早已深入人心，具有一定的心理优势；二要充分认识到我国民办学校投资办学的本质特征。与西方等国家私立学校主要以捐资办学不同，我国民办学校的本质特征是以投资办学为主。这也是现阶段民办教育遇到的各种困境根本缘由所在。因此，认识和把握我国民办教育发展的特殊性，是目前急需回答的问题。所谓逻辑标准，就是要求各级、各个层次的民办学校法人分类符合人类思维逻辑的规则，做到类别清晰、层次分明。同时在逻辑上要做到周延，既不出现对象的“真空”，也不会出现不同概念之间的重合。这两个标准中，实践标准是根本，逻辑标准是形式要求。

具体地讲，笔者认为，我国民办学校的法律性质和地位应作出如下规定：

第一，将民办学校定位为私法人。根据我国《民办教育促进法》的规定，民办学校是国家机构以外的社会组织和个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办的学校及其他教育机构。这是我国民办学校隶属私法人的根本性法律规定，也是民办学校区别于“官办学校”（公立学校）的根本标志。对于那些“徒具民办学校之名，实为公立学校”的所谓“民办学校”（典型的如国有企事业单位出资举办的民办学校）要坚决从民办学校中剔除出去，并将其纳入到“事业单位法人”或公法人的序列。一些实施学历教育的民办高校，在特定情况下具有一些权力，如根据《民办教育促进法》第25条第一款的规定，“民办学校对招收的学生，根据其类别、修业年限、学业成绩，可以根据国家有关规定发给学历证书、结业证书或者培训合格证书”，以及对学生奖励和纪律处分等。有学者据此认为，应该承认民办学校的行政主体地位，进而确认其公法人的地位。笔者认为这一观点值得商榷。因为，一方面，从各国法律对公立学校和私立学校的划分来看，公务法人的概念主要是围绕出资主体或经费来源划分的，对政府举办或主要依赖政府投资举办的学校一般规定为公务法人地位。我国的公立学校在法律上被定位为事业单位法人，其实质也是一种公法人。倘若把民办学校也定位为公法人，则难以将民办学校和公立学校真正区分开来。况且任何划分都是逻辑上的，在实践中总会有一个分类的边缘地带，存在一定的交叉，但这并不能否定划分在总体上的正确性。另一方面，公法人与私法人区分的实益之一在于政府对二者的管控关系不同。特别是在我国，传统上缺乏市民社会的理念，公权力肆意扩张并日益侵入私权利领域，所以，在民法典中规定公法法人与私法法人的划分，更多体现了一种现代社会国家与市民社会的划分理念，是一种国家理念上的进步。私立学校相较公立学校具有更大的自主权和自治空间，政府一般仅对其享有一定范围内的监督权和干预权。倘若将民办学校定位为公法人，将为政府对本来就被视作下属机构的“民办学校”进行过度干预提供法律上的口实，不利于发挥民办学校办学特点灵活、自主性强的优势。此外，如同国家机构隶属于公法人，但在民事活动中仍具有独立的民事主体一样，民办学校在特定情况下享有的学位授予权、纪律处分权等特殊权力，仅是教育管理权的权能表现，是在特定情况下的法律法规授权性行为，并不必然导致民办学校的公法人地位。

第二，将投资助学的法人定位为社团法人。社团法人主要是以人的集合为成立基础的，具有较为广泛的实践经验，能够满足包括民办大中小学或民办职业技术学校等各类学校的不同需求，具有较强的适应能力。社团法人比较符合我国现有的民办学校出资现状，因为我国缺乏慈善捐赠的传统，特别是在相关法律法规不健全的情况下，投资办学将成为我国民办教育的一种长期运行方式。采用社团法人，也有利于民办学校建立明确的法人财产权制度、民办学校法人治理制度等。如在社团法人治理机构中，投资人、举办者、教师以及其他利益相关者均可以参与到学校法人的治理中去，改变长期以来国内很多民办学校存在的家族式管理模式。

第三，在承认民办学校社团法人的前提下，可以根据民办学校设立目的的不同，将民办学校进一步分为营利性民办学校和非营利性民办学校，并作出相应的制度安排。对营利性民办学校要按照《企业法》《公司法》等相关法律制度进行规制，民办学校享有独立的法人财产权，举办者或投资人享有类似股东的利润分配请求权、剩余财产索取权等自益权，以及选举管理者参与学校治理等共益权。同时，民办学校要按照公司法人一样的标准履行依法纳税、强化信息披露、承担社会责任等义务。对非营利性民办学校要赋予其公益性法人或非营利性法人的权利和义务，比如在税收、土地使用、财政支持等方面的优惠权。同时，非营利性民办学校也要遵守“禁止利润分配”、禁止个人图利、合理性薪酬、禁止非关联性商业活动以及强制信息披露等规则约束。

第四，将捐资助学的或者虽然出资办学但在章程中明确规定或以其他方式表明不要求“合理回报”的个人或组织定位为财团法人。因为财团法人实现制度目的的前提是捐助行为。而捐助行为的法律效果是，捐助人将财产的所有权转让给财团法人，之后其本人与捐助财产完全分离，捐助人对设立后的财团法人不享有任何权利，包括成员权，他只能通过捐助章程来使财团法人成为达致其捐助目的的工具。财团法人要严格按照章程的规定使用捐助财产，即使在财团法人解散时，也不得将捐助财产在成员间分配，而要继续用于社会公益事业。

随着我国经济的发展、财富的增加、慈善捐赠观念的建立以及相关法律制度的完善，相信会有更多热心教育的有识之士投身教育事业。因而，将捐资助学的或者虽然出资办学但在章程中明确规定或以其他方式表明不要求“合理回报”的个人或组织定位为财团法人也是一种理想的制度选择。