第2章 高等学校对教师的管理权限

一、沙龙简介

（一）参加人

主持人：李昕 首都师范大学法律系教授

主讲人：杜强强 首都师范大学法律系教授

与谈人：柳建龙 中国青年政治学院法学院副教授

张鹏 首都经济贸易大学法学院助理教授

何颖 首都师范大学教育学院助理教授

陈国飞 中国人民大学法学院博士研究生

崔俊杰 首都师范大学法律系助理教授

刘兰兰 首都师范大学法律系助理教授

安丽娜 首都师范大学法律系助理教授

（二）内容概要

公立高等学校能否因为教师某种行为的不当而将其解雇？对这个问题的回答，取决于对以下两个方面法益的衡量：一是教师的行为之受宪法保护的程度；二是高等学校对教师的自主管理权。教师的权利应当受到宪法的保护，但在强调这种宪法保护的同时，不能否认高等学校享有办学自由，高校有权对教师的行为予以合理的控制。只有在对这两种法益进行必要的衡量之后，才能确定宪法之保护教师相关权利的程度。

二、主讲人发言

高等学校对教师的管理权限探析

杜强强

从法律的角度来讲，高等学校管理教师的权限是多方面的，而且法律在这方面作了非常宽泛的授权。教育法第29条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；（二）组织实施教育教学活动；（三）招收学生或者其他受教育者；……（五）对受教育者颁发相应的学业证书；（六）聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；……”教师法第5条第3款规定，学校和其他教育机构根据国家规定，自主进行教师管理工作。这也是学校办学自主权。教师法第8条规定了教师的义务，其中就有遵守规章制度。这里的规章不是教育部的规章，应该指的是学校的规章制度。高等教育法第51条也规定，学校对老师进行考核，解聘、晋升、奖励或者处分等。这是法律层面的。从实践层面来讲，一个管理良好的学校，学校对老师的管理也肯定是良好的，所以学校对老师的管理是没有问题的，不仅是在法律上有依据，而且它的管理是必要的，不能想象一个学校对老师疏于管理能有很好的教学成果。

不过，学校对老师的管理，主要包括以下几种情况。

一是科学研究与教育的自由与权利。科学研究与教育的自由与权利，首先规定在宪法第47条，这一条讲到了文化活动的自由和国家对文化事业的鼓励和帮助。教师法第7条规定教师的权利，一是进行教育教学活动，二是从事科学研究，学术交流，参加专业的学术团体，在学术活动中充分表达意见。至少从教师法第7条来说，立法机关是把教育和学术活动分开的，这个在宪法第47条上也有依据。教育法学者对这个条款的解释是这样的，把整个教师教育教学和学术研究的权利，分为三个：第一个是科学研究的自由；第二个是教育自由，指的是对教育内容、方法的选择权及对学生的指导权，对应于学生的受教育权；第三个是专业自主权，指的是教师以其专业为基础而具有的在学校教育上的自由权利。专业自主这是一个新的术语，董保城老师认为，专业自主权表现在课程内容与教育行为上。在课程内容层面，教师以因材施教为原则，享有教学方法与技巧上的自由，课程内容与教材选择自由，以及选择参考性课外读物等自主权。在教育行为层面，教师为培养学生人格而享有辅导学生之行为、认知、情意、人格与情感之专业权，以及依教育目的与比例原则管教学生之措施选择权，这是属于专业自主权。这些都是法律赋予教师的权利。不过法律也赋予了高校相应的权利，而这两者之间会发生冲突，例如高等教育法第34条规定，高等学校根据教学需要，自主制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动。根据第42条规定，高等学校设立学术委员会，审议学术建设、专业设置、教学、科学研究计划方案，等等。在这些方面学校的权利会和老师的权利发生冲突。当然在一般情况下，比如校长、学术委员会在作出决定时会征求相应老师的意见，但也有可能作出不同的选择。

二是主要涉及的是教师其他的权利，在我们国家很多时候都被称为师德的问题，但是实际上看都是法律问题。教师法第8条规定教师要为人师表，批评和抵制有害于学生健康成长的现象。教育部2014年发布了一个文件，规定师德考核不合格者年度考核应评定为不合理，并在教师职务评审、岗位聘用、评优奖励等环节实行一票否决。这里所涉及的教师的自由和权利，首先是婚姻，主要是所谓的师生恋的问题。婚姻自由是受宪法保护的公民的基本权利，这个包括师生谈恋爱的自由。武汉有个大学曾明确规定，老师不得与学生谈恋爱，不得让异性学生单独进入自己的宿舍，不得进行性骚扰。但是它没有规定如果违反这个规定是不是可以将教师解聘。我们国家有的大学已经有了这样的规定，但是不知道实践上有没有因师生恋就把教师开除的情况。其次是着装与仪表，美国学校有很多这样的案例，学校对老师的着装和仪表有明确的规定，但是老师也不愿意自己的发型、服饰等受到限制，前几天看到我们国家一个老师穿着龙袍给学生上课，有可能是一种情景化的授课活动。不过如果是严格的师范教育，对老师的着装肯定是有要求的，美国在这方面有很多的案例。

三是生活方式，比如未婚先孕，在美国都有案例的，不合伦理的性关系、性取向的问题。公务员法对此有一些规范，而且也发生过这样的案例，“先育后婚考公务员遭拒录案”。有一个女性没有领结婚证，就生了孩子，后来她去考公务员，笔试面试都很顺利，但在政审阶段被发现是先育后婚，被认定政审不合格未被录取，她便向法院起诉，告当地的组织部，但法院没有受理，因为被告不适格，组织部不能成为被告。这个案例提出来这样一个问题，能否以公务员未婚先孕为由拒录。当然也可以追问，如果在职公务员发生这样的情形，是否也可以将其解聘。对这个案例，我和中国人民大学的王贵松老师各写了一篇文章，他反对把未婚先孕作为政审不合格的理由，我当年是持赞同意见，认为个人有权选择未婚先孕，但是公务员管理机关也有权利以未婚先孕为由拒录。目前尚未找到高校中的类似案例，但也不是没有可能出现这样的情况。类似的案例是有的，例如所谓的南京某大学副教授聚众淫乱案。按照法律的规定，剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑罚处罚的，不能取得教师资格，已经取得教师资格的，丧失教师资格。在这个案件中，这位副教授被判刑三年六个月。但如果只判六个月，他依然可以享有教师资格，这个情况下，学校能不能把他解聘或者是开除，也是个问题。所以从这个角度来讲，我们目前所谓师德的很多问题，都可能会转化为法律上的冲突。很多高校在这方面没有类似的规章制度，学校管理的自主性不高，多数情形下都是让教育部代办的。当然，如果以后能扩大行政诉讼的受案范围，把教师状告学校的案例纳入行政诉讼范围，就能够很大程度上促进学校的依法管理。

关于教师的解聘，教师法规定，教师有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处罚或者解聘：第一个是故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的。第二个是体罚学生，经教育不改的。第三个是品行不良，比如南京某大学的那位副教授，即便没有被判处有期徒刑，学校也可以以品行不端把他解聘，我觉得也是可以的，这是学校的权限。按照目前的法律规定，教师受到处罚或者被解聘是不能起诉的，只可以向教育行政部门提起申诉。现在我们正在进行事业单位改革，2011年中央发布了关于推进分类事业单位改革的意见，高校属于公益二类，保留事业单位的性质，但取消事业单位编制，转为全员合同，所有人员实行合同管理。这就相当于劳动法刚实施的时候，对所有国有企业员工实行合同管理一样。既然都实行合同管理，在法律救济的途径上，高校和教师的纠纷解决可以通过司法的方式。

三、与谈人发言

公共事业改革与大学和教师的法律关系

李昕

探讨大学和教师之间的法律关系时，首先需要明确我国公立大学教师身份的特殊性，即公立大学教师和公务员身份有什么区别，与普通的劳动关系又有什么样的区别。目前，国家对大学教师采取类公务员的管理制度，但是随着事业单位改革的推进，在去编制化、去行政化、强调绩效管理的改革过程中，事业单位人事制度又面临着市场化、去行政化的趋势。在这个改革的过程中，公立大学教师的法律地位具有了复杂性，一方面，不同于公务员身份；另一方面，又不等同于完全意义上的劳动关系，不受劳动法的保护，处于行政与市场的夹缝中间，从法律上讲，就是游离于公法关系与私法关系之间，欠缺明确的法律保障。

新公共管理理论主导下的公立大学改革是一个世界潮流，改革更加强调对大学的绩效管理，而这种绩效管理直接影响大学的人事制度。从2011年推行事业单位改革之后，我们一直在稳步地、渐进式地进行人事制度改革。如果说国企改革是以疾风暴雨的方式强力推进的话，我们事业单位一直稳步缓慢进行着渐进式的改革，它涉及四千万事业单位人员的利益。就人事制度改革而言主要体现为三个不同的阶段性措施。

第一个措施就是全员聘用制的推行。2011年事业单位改革中提出了全员聘用制，这是伴随着事业单位分类改革提出来的。在此之前，事业单位已经开始适用聘用制了，但是这种聘用形式上的意义更大一些，并未触及公立大学教师的个人利益，直接的利害关系并没有显性地显示出来。

第二个措施就是事业单位人事二级代理制度。我国推行公共事业单位改革借鉴了一些日本独立行政法人化改革的措施，比如人事制度中的老人老办法，新人新办法，其中，人事二级代理制度就是类似这样的措施，即老人老办法，新人新办法，在座的年轻老师都属于二级代理。二级代理意味着我国对事业单位工作人员的管理从身份管理到契约管理的过渡，意味着编制管理与人事管理的分离，以及高等学校在人事选择自主权方面拥有更大的空间。

第三个措施就是去编制化改革。2011年人社部的文件进一步提出事业单位去编制化的改革目标，之后人社部再次强调事业单位去编制化改革，这意味着很多公共事业单位，特别是我们公益二类事业单位都要推行去编制化。去编制化后公立高等学校教师的法律地位将如何界定，公立高等学校教师与大学之间、与政府之间的法律关系将如何界定，成为我们必须研究的课题。理论界对人事制度的改革也提出很多的质疑，特别是在配套制度尚未完善的情况之下，推行去编制化改革的机会与条件是否成熟是我们必须审慎思考的问题。

改革所引发的新旧更迭在公立大学教师法律地位上体现为两种身份与法律关系的复合与叠加。其一，高校基于绩效考核的聘用关系。高等教育法、教师法中非常明确地指出了高校实行聘用制，聘用关系中公立大学与教师之间以合同的方式进行明确聘用与考核的目标，其中，学校在考核目标的确定方面具有很强的自主权，各个学校对不同岗位教师的目标、任务的规定也是不一样的，这是第一个法律关系。其二，公立大学基于事业单位管理而与教师之间的干部人事关系，这个关系是类似于准公务员的。目前，改革的过程中，我国公立大学教师与大学之间的法律关系呈现出这两种关系的叠加，即合同关系与人事关系复合与叠加，也正是因为这样的叠加，引发出实践中的很多纷争。深圳大学在推行人事改革的时候，就是新人新办法，老人老办法，力求改革平稳过渡；同时它也出台了一些方案，比如以对聘用制方式聘用的教师，在没有达到一定的岗位要求，完不成任务时，可以解聘。1993年的时候，清华和北大就开始推行人事制度改革，而且主要引进的就是竞争和淘汰机制，在1994年，清华出台了相应的考核标准，第一个被解聘的是经济管理学院某位教师，其因为没有完成考核任务而被解聘，引起了社会广泛的关注。2016年湖南大学建筑学院原副教授杨某某和黄某某因未完成考核任务被学校解聘，从而引发行政诉讼。被解聘人的理由就在于应当区分公立大学和教师的聘用关系与干部人事关系，主张公立大学解除聘用意味着有权对相关教师做转岗处理，但是无权解除与教师的干部人事关系。这一纷争就是目前公立大学与教师之间的双重法律关系的体现。总之，改革过渡期间公立大学教师的双重身份使得公立大学教师的法律地位处于非常尴尬的困境。

总之，当我们在确定未来的公共事业单位改革的走向时应该是慎之又慎的，其中绩效不应当成为公共事业改革的唯一目标，具体到公立大学的人事制度改革，必须考虑到大学教师职业的特殊性，以及这种职业所承载的社会使命。

教育法研究要结合中国的教育体制

张鹏

对于教育法和高校对教师的管理，以前我没有涉猎，对这个领域没有过多地关注。这次我看到这个问题很感兴趣，原因是我自己作为一个教师，有一些感性的认识。

我谈一点个人粗浅的看法。首先，我们的法律规定还有欠缺，比如高等教育法、教师法对教师的权利，学校对教师的管理，解聘、奖惩的规定尚缺乏一些具体的标准。其次，就是教师权利的救济还缺乏诉讼渠道。另外，研究教师的权利也好，找它的边界也好，一定要结合我们国家的教育体制。高等教育法第39条规定，国家举办的高等学校实行中国共产党高等学校基层委员会领导下的校长负责制。在研究我们自身有什么权利、有什么边界的时候，要结合校党委领导下的管理体制。

高校对教师管理权“三思”

陈国飞

非常感谢李昕老师和杜强强老师邀请我回母校参会学习。我有三点启发和思考，望和大家分享交流。

第一点，教师具有双重身份。首先，教师作为公民，享有哪些基础性的基本权利？其次，作为一种职业的教师，应享有哪些职业性权利？什么时候该保障教师作为公民享有的基础性的基本权利，什么时候该保障作为职业教师的职业性权利？例如，教师对自己的发型和着装的选择权和决定权，这与教师作为公民的权利有一定的关系，同时也和教师的职业性权利相关，在保护的时候有待进一步精细化界定。

第二点，高校可分为两种，一种是公立高校，另一种是民办高校，这两类高校所享有的权利不尽相同。公立高校与民办高校的关系，能否比照国有企业和民营企业之间的关系？在现实生活中有一些案例，比如一些企业规定员工上班期间不能染头发、穿超短裙，有些高校对其教师和学生也有类似规定。我们为什么要在高校里强调特别权力关系，而在企业里则没有？“教育”的公益性和非营利性，是否为高校区别于企业的重要原因？这是否也是“特别权力关系”适用于公立高校的一个重要原因？若答案是肯定的，那么“特别权力关系”在我国没有普遍适用于民办高校与其师生之间的关系，其原因为何？这些是我想向各位请教的问题。

第三点，高校等“组织”可否对其成员作出严于法律的规定？其权力的界限在哪里？例如，一个企业或高校规定其女职工在职期间不得结婚、生孩子是违法的，这已成为共识；但若规定其内部高管之间不准结婚或师生之间不准谈恋爱却为社会公众普遍接受。这背后的缘由和标准应如何通过法治化的方式来规范呢？

教师管理权限应首先考虑程序规范化

崔俊杰

我们在谈论对教师的管理权限的时候，应该同时关注管理权限的制度化和规范化。然而，程序规范化是管理权限规范化和制度化所不能绕开的议题。

杜老师刚才的思路是希望进一步扩大行政诉讼的受案范围。诚然，行政诉讼确实是一种权利的救济方式，也适用于具有高度司法权威的国家。但考虑到我国的现实情况，特别是行政诉讼法第12条的规定，我觉得当下最关键的不是行政诉讼，而是学校内部针对教师的权利救济程序性制度设计。比如，在学校内部，可以考虑成立一个教师惩戒委员会，在行使管理教师的权力的同时，应当有明文的、同行专家参与其中的、能够确保公正的程序性制度设计。被处理的教师应当有基本的陈述、申辩、申诉的权利。在这样一个公正的程序制度之下，如果被处理的教师对处理的结果仍然不服的，可以再通过行政诉讼的方式来解决纠纷，那才是进一步扩大行政诉讼的受案范围的问题。

高校对教师的管理权限

——基于高校教师的权利与义务的角度

刘兰兰

我觉得教师应当依法行使权利，但是权利也不是说无边界的，在履行这些权利的过程中，如果违反法律的规定，或者侵犯他人的权利，当然违反法律，不仅是不当行为，而且是违法行为了。在这里面，什么样不当的行为会引起跟学校之间的关系的解除。在这些权利当中，法律规定是这几类权利，但是我发现在一些部门规章的规定当中又出现了更加细化的，比如人力资源和社会保障部、监察部2012年的《事业单位工作人员处分暂行规定》当中有一条规定，抄袭、剽窃、侵吞他人科研成果的行为，属于履行学术自由的不当行为，这也是可以给予处分的。

所以，在行使教师的权利的同时，可能还要注意法律法规对于这些权利本身加以的限制，这些限制在教师法中也有规定，如第8条教师应当履行的义务总共有6条，看起来一般很少有人研究这些义务，我想义务就是对权利本身的限制。其中，第1条是遵守宪法法律和职业道德，宪法法律这些规定必须遵守，违反不仅仅是不当行为，而且是违法行为。另外，我们从科研的学术规范来讲，涉及要规范学术的行为，近几年来中国的学术界也出现了一些学术腐败现象，所以说这种职业道德也是对科研自由的规范和边界的限制。第2条是贯彻国家的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约及完成教师教学工作任务，这是教师法规定的。第3条是对学生进行宪法的爱国主义的教育，如法治教育、思想品德、文化科学技术这样方面的一些教育，并且带领学生开展社会活动。刚才张鹏老师特别强调了，现在学校教育领域，是党委领导下的教育体系，对教师的年度考核当中，还专门有一项思想政治的考核，这一点尤其重要。第4条是关心爱护学生，尊重学生的人格。这个也是非常重要的，这是属于师德方面的。

所以，我觉得，既然教育法规定了教师的义务，违反这些义务至少也属于不当行为，对第8条，我觉得义务方面也是非常重要的。从北京市来讲，2014年北京市教委发布的北京市属高校学风建设暂行规定当中规定了，各高校对学术不端行为分别进行批评教育、警告、撤职调离教育岗位直至开除。而且将学术规范纳入考核当中，包括抄袭、剽窃他人学术成果，伪造或者篡改文献，捏造事实，未参加创作，但在他人创作上署名，以及其他学术不端行为。这种包含的范围很广，而且是比较严格的学术规范的规定。所以说从地方性法规来讲，至少学术不端的行为，可以纳入高校解聘教师的适用当中。

高等学校教师的法律地位亟须明确

安丽娜

首先，就特别权力关系而言，在德国的实践中，基础关系理论与重要性理论对于特别权力关系的瓦解起到了重要的作用。我国台湾地区延续了德国的路径，“司法院”大法官释字第380号解释，同时适用了基础关系理论和重要性理论，确立了法律保留原则在大学法律关系中的运用。

其次，应当在明确高校教师法律地位的前提下来谈论高校教师应当享有的权利。教育的公共性和公益性特征决定了高校教师职业的公众性特征，履行教育教学职责的从业特性决定了高校教师职业的专业性特征。长期以来，高校被视为事业单位，在高校所实行的干部人事管理制度之下，高校教师既不是公务员，也不是普通劳动者，与学校的关系不受劳动法与劳动合同法的调整，更不是自由职业者，在推行事业单位市场化改革的背景下，市场在教育领域介入的程度日益加深，高校教师与其他职业间的差异性在逐步消弭并面临着身份认同的危机。在危机面前，有必要在对高等学校教师的法律地位明确的基础上来界定其权利义务。

最后，关于高校教师的权利救济问题，面对目前高校教师与学校的纠纷难以进入行政诉讼受案范围的境遇，是否可以尝试通过教育纠纷仲裁机制的建立来拓宽现有的仅以申诉为主的权利救济渠道？目前，在学界也有这样的建议，旨在通过发挥仲裁成本低廉、便捷高效的优势，进而更公平、高效地保障争议双方的权益，有效促进教育法律纠纷的解决。