第六节 劳动合同签署过程的风险防控

◆ 必备知识

1.劳动合同必须采取书面形式

《劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”用人单位一旦决定招录建立全日制劳动关系的员工，就应当与劳动者签订书面劳动合同，所谓“书面形式”，根据《民法典》的相关规定是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。实践中，用人单位一般与劳动者通过合同书方式签订书面合同。

2.劳动合同应自用工之日起一个月以内签订

用人单位与劳动者存在合同条款磋商的过程，因此法律给予双方一个月的协商期。《劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”所谓“一个月”，如果员工入职系首个日历天数（1日），则按自然月确定一个月的经过。如果员工入职始于非首个日历天数，参考相关司法解释[9]，应以30日作为一个月的计算单位。

3.未签订书面合同用人单位应支付二倍工资

《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”由此可见，用人单位未及时签订合同将面临向劳动者支付二倍工资的不利后果，该“二倍工资”已包含用人单位基于劳动者提供劳动给付的一倍工资，而非另付二倍工资。

表1-7 未签署劳动合同的法律责任

◆ 典型案例

案例1.通过电子签约平台签署的电子劳动合同是否有效？

案例实录：余某于2018年7月入职某网络科技公司（以下简称网络公司），余某使用加载eID的工商银行金融IC卡在某电子合同缔约平台注册了账号，并与网络公司签订了一份线上为期3年的劳动合同。2019年4月，余某离职后申请仲裁要求网络公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额5万元。余某认为电子合同并非法律规定的书面形式，且网络公司并未提供相关电子合同的副本。

专家分析：《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《民法典》第四百六十九条规定，书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。本案中余某并未否认其通过电子合同缔约平台与网络公司签署合同，而仅主张电子数据并非法定书面形式，该主张与相关法律规定相悖，仲裁委员会最终驳回了余某的仲裁请求。

案例2.补签劳动合同后是否应支付双倍工资？

案例实录：周某于2013年3月1日进入安徽省某环保公司（以下简称环保公司）工作，9月双方补签了一份期限自2013年3月1日至2015年2月28日的劳动合同。2014年1月，周某被环保公司解聘。后周某申请仲裁，要求环保公司支付2013年4月至9月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额13606.68元。环保公司则认为补签的劳动合同是双方真实意思表示，视为已签订劳动合同，不同意周某的仲裁请求。

专家分析：《劳动合同法》规定了未签订劳动合同的用人单位应向劳动者支付双倍工资，但未禁止用人单位与劳动者通过事后补签书面劳动合同来改变违法状态，加之补签合同系双方真实意思表示，可以理解为对原劳动关系履行期间权利义务予以书面化，对劳动者更为有利。本案发生在安徽省，安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十一条规定，用人单位和劳动者补签劳动合同，该补签行为是双方真实意思表示，劳动者主张补签之日前劳动合同期内的双倍工资，人民法院不予支持。最终，仲裁机构驳回了周某的仲裁请求。

应当注意的是，在司法实践中，用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日之间相差的时间，劳动者仍有权主张未订立劳动合同的二倍工资。

◆ 专家建议

综合上述案例以及企业在签订劳动合同中的潜在法律风险，如下建议可供参考：

1.避免以offer、求职申请表替代劳动合同

虽然在司法实践中，根据具备必备条款的offer也可认定双方已经签订书面合同。但对于用人单位而言仍存在较大的法律风险。一则各地司法审判实践差异较大，对劳动合同必备条款的“充分”程度仍有不同理解，如果严格根据《劳动合同法》第十七条判断，多数offer并不完全具备所有法定必备条款。二则仅有offer，部分权利义务可能无从界定，用人单位也失去了通过劳动合同确定权利义务的机会。

考虑到现实当中劳动合同广泛运用于社保登记、公积金缴纳、居住证办理等事项，仍建议用人单位与员工签订正式书面劳动合同。在签署书面劳动合同过程中，用人单位应注意加盖法定印章（公司公章和合同专用章），避免以“人事专用章”等内设机构印章替代，同时就劳动合同交付员工的过程进行相应的证据固定，如在用人单位留存的劳动合同正本上写明员工已领取劳动合同正本一份，避免员工事后否认收到过劳动合同。

2.签署电子劳动合同应注意证据固定

随着互联网的普及，用人单位通过电子数据方式强化用工全流程管理的情况愈加普遍，电子劳动合同也不例外。但用人单位落实电子劳动合同签署应注意以下事项：

（1）选择合格的供应商。如涉及劳动合同需电子签名的，依据《电子签名法》等相关规定，电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。故用人单位在甄选供应商时需审核相应的资质。

（2）劳动者的签约身份应通过多渠道验证，比如通过视频录像、银行IC卡、支付宝等方式进行交叉验证。如仅通过真实的手机号码、身份证材料进行账户印证，员工事后仍可能否认其实际签署了相关电子合同。

（3）电子合同的签署过程有可靠的时间戳予以印证。即电子签约平台应当保证涉案合同的签署经过，包括何时注册、何时验证、何时签署上传等均有相应的痕迹和记录。在发生争议时，电子签约平台能够提供相关证据加以证明或配合公证机关办理公证手续。

3.签订及续签劳动合同应及时

用人单位一旦与劳动者建立劳动关系，必须在一个月内及时签订劳动合同。而对劳动合同期满的情况，也应在合同期满前及时办理续订劳动合同手续。否则在以上两种情况下用人单位均会面临支付双倍工资的风险。

对于总经理、人事经理等特殊群体的劳动合同，用人单位也应建立特殊的审批流程，由董事会、更高级别的主管与之签订劳动合同，并妥善保管劳动合同文本，避免支付双倍工资的风险。

4.拒签劳动合同应及时处理

现实中也有部分劳动者为了追求额外利益，故意不主动签订劳动合同，或一直拖延签订。此时用人单位不能存有侥幸心理，而应积极督促劳动者签订劳动合同并明确告知逾期未签订劳动合同的后果，如果在合理期限内仍未签订，用人单位应及时书面通知终止事实劳动关系，避免双倍工资乃至“视为签订无固定期限劳动合同”的风险。

5.补签劳动合同应注意技巧

目前法律并不禁止补签或倒签劳动合同，只要双方协商一致，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，双方补签或倒签的劳动合同仍然具有法律效力。所谓“补签”，是指用人单位与劳动者事后签订劳动合同，但把合同期限往前移至用工之日，签订日期仍为补签合同的时间。所谓“倒签”，是指用人单位与劳动者事后签订劳动合同，但把合同期限往前移至用工之日，同时签订日期也调整为劳动关系建立之初。虽然“倒签”有违背客观事实之嫌，但司法实践中法院更倾向于认定劳动者放弃双倍工资，产生与自始签订合同一样的法律效果，其对用人单位而言风险反而更小。

◆ 相关法规

《劳动合同法》

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法实施条例》

第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

《民法典》

第四百六十九条 当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。

以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

《电子签名法》

第十三条 电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：

（1）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；

（2）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；

（3）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；

（4）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。