一、统一于公行政目的和私法手段之间的行政协议

在自由法治国时期，国家仅仅是“守夜人”，它的职权限于国防、外交、治安和财税等消极领域。19世纪末20世纪初，这种情况有了翻天覆地的变化，行政权扩展到国民的日常生活。随着行政权的扩张，行政的作用范围显著扩大，甚至扩张到民事领域，行为方式除了干预行政以外，服务行政也大量涌现。

在自由资本主义阶段，由于国家充当“守夜人”的角色，只重视对人们的自由、生命、财产的保障，导致社会上出现严重的不平等的问题。因此，迫切需要国家力量介入社会以纠正社会的非正义，从而产生了社会法治国家的思想。[1]“社会法治国家产生的主要动因来自解决自19世纪以来，因人口增长、工业化、无产阶级产生及都市化所肇致的社会现实问题。”[2]社会法治国最根本的特点是国家任务的变化，“追求人类最基本的符合人性、尊严的生存条件，成为当代国家的任务”。[3]当代的国家再也不是自由主义时代的国家了，而是以保障人们生存和追求社会正义为目的的国家，也就是“社会国”。社会国这个概念较为新颖，它是一种朝向国家政策方针，表明国家要利用立法方式来达成的国家生存目的的立国原则，因此社会国有别于资本主义国家或是社会主义国家，属于一种较温和、中庸的国家形式。[4]社会国的典型范畴包括社会形成、社会安全与社会正义三种。社会形成要求国家更积极主动地进入社会和经济领域，通过持续性的经济干预和对弱势群体的扶助，来达成社会塑造的作用；社会安全要求国家通过提供人民生存的必要条件，减轻人民在面临疾病、年老、事故和失业等的经济困境，并实现国家对人民的生存照顾；社会正义是指国家必须努力调和因各种因素造成的人民之间的差异，积极谋求社会平等。[5]正是国家任务的这种改变，在德国，法治国意味着国家致力于每个人尊严的生存保障，并依据正义原则分配经济资源，也就是说，国家对社会正义、公共福祉与社会安全，通过制定规范、法院判决、收取捐税和提供补助等方式，对人民的请求负有广泛的责任。[6]

行政的法律形式和国家的任务或目的有极其密切的关系。自由主义时代所盛行的法律实证主义，使得国家的任务能和法律合而为一，而且国家的任务也可当成法律政策来了解。但是，在国家任务已经变成以社会福祉为其目的，而不再仅是单纯地限制人们的自由的“警察任务”之后，这种新形式的国家任务或目的逐渐和法律形式相分离，成为行政法学必须单独考虑的因素。因为以前的行政法学理念源自高高在上的国家理念，一旦国家任务或目的有所改变，自然就会导致行政法学理论与方法的转变。这种改变并不仅仅是增加新的法律内容于旧有的行政法学之内的问题，也是整个行政法在由自由主义法治国递嬗至社会法治国之际，所发生实质上的改变。[7]可见，行政任务的扩展，是人们在物质、智力以及道德等各方面的需要所决定的，是一定历史阶段的客观要求，也是行政任务脱离单纯形式的法律支配，拥有自己的行政目的的开始。也正因为如此，行政活动方式以及行政权与其他国家权力的关系，才有改变的可能。在代表法治自由主义的奥托·迈耶时代，将行政权理解为立法权的执行权。在社会法治国时代，人们对此有不同理解。彼德·巴杜拉认为，社会法治国是在“行政国家”中方得以实现。“行政国家”区别于“立法国家”和“司法国家”的最大地方是国家任务承担者由立法、司法转移到行政。但是，行政国仍然是以法治为基础的，既要遵循法治国家之原则，又要依照依法行政原则。只不过，行政权并不是屈于立法及司法权之下的，而是执行国家法律，并且促进公益、造福人民的一种“独立的国家权力”。行政权虽然受到立法权之拘束，但乃是别立于立法权外的“第二权”，而非居于立法权之下的“第二级权力”。[8]这说明，行政权在社会法治国中具有相对的独立性，行政意志并不当然屈从于立法意志和司法意志。行政意志的地位如何，关键看宪政的安排以及与宪政价值和精神是否相符。

如上所说，公行政有两种形态，第一种形态是行政管理，这是一种公行政的管理形态，在法国称为“行政警察”或“警察公务”，在德国称为“警察任务”；第二种形态是公共服务，代表了公行政的一种新形态。奥托·迈耶在其《德国行政法》中认为，只要选择行政处分，一定属于行政法调整的范围。奥托·迈耶是行政法学界分析法学派的典型代表，他将法理学中分析法学派的方法和理论运用到行政法学上，并选取了行政处分作为分析的模型。所谓行政处分，在我们的语境中更接近于具体行政行为。他认为只要选取了行政处分，不需要考虑其目的，也即认可其属于公法和行政法调整的范围。因此，用单方的具体行政行为实现公共服务和行政管理一般在法域属性上没有任何问题。但是，随着公共服务的出现和加强，其不仅将之前的行政管理内容纳入其中，还发展出新内容、新形式的公行政，新公行政必然要求实现方式和手段的多元化，其中包括以“采用私法方式实现公行政”而著称的行政协议。行政协议与一般的行政行为一样，它存在的目的都是实现公行政。行政协议是统一于公行政目的与私法手段之间的公法协议。这里所讲的“私法手段”，其意形成“公”和“私”的强烈对比，并不意味着协议方式就是属于私法或者民商法的，而仅仅认为“私法手段”主要是指合意、协商一致之意。

为了行政管理和公共服务（此处为狭义的公共服务）目标，行政机关不运用行政行为这一方式和手段，而是与行政相对人进行协商，达成协议去实现公行政目的时，就会产生该协议的公法与私法属性争议。有人认为，行政协议自身具有协商性。如果进行协商，那么意味着双方是平等主体，那它具有民商性。如果按这种方式来理解行政协议，那行政协议就等同于民商协议，只不过其目的是实现行政管理和公共服务而已。我们认为，目的和手段是分析行政协议的最重要视角之一，甚至是最主要、最基本的视角。研究行政协议的性质，既应当区分行政协议的公行政目的性和私法手段性，也应当协调两者之间的关系。行政协议和其他行政行为的差别在于实现公共行政目的时，它运用的是协商的方式，那协商的方式会不会因为是公行政的目的，使得协商的手段也属于公法的手段？对此的理解也不尽相同，如德国除了行政协议、行政合同这些概念，还有另外一个概念叫作行政私法。这个行政私法在很大程度上也是为了行政管理和公共服务，那么这个行政私法到底和行政协议之间的关系是什么，也是很难说清楚的。

关于行政协议的范围问题，有人认为，公行政和协议之间的关系是不同的，只有基于紧密的直接的本质上的关联而签订的协议才是行政协议，而松散关系的一概认定为民事合同。此种观点对于这个问题的解释方法运用的就是目的和手段分析法。[9]此也是为什么对于PPP协议争议这么大的原因。民商法学界普遍认为，政府和社会投资人签订PPP协议主要是为了提供公共设施和公共服务，而公共设施和公共服务与行政管理之间的关系是比较疏远的，因此PPP协议不属于行政协议。[10]PPP协议和目前正在制定的关于公私合作的条例的主导思想是民商原则，行政机关丧失了优势地位和行政优益权。有人参照法国行政合同制度认为还是应增加行政机关的优益权。只要在其中加入行政优益权，公行政目的和私法手段关系将变得更紧密，认定它作为行政协议的立论就成立了，至少从法国行政合同制度来看是如此。

与上述观点不同，我们认为，只要公行政的目的存在，那么作出的任何手段和行为原则上都应由公法调整。德国在讲公权力遁入私法时，非常恐惧公权力从公法的牢笼中逃脱出来。其原因在于遁入私法的一个必然结果就是要求当事人在地位上的形式平等，但政府和行政相对人在现实中是无法实现真正平等的。在国外法治相对发达的国家容易接近平等，但基于我国的公权力仍拥有无限大的优势地位的现状，此不平等不得不更加引起高度重视。目前老百姓提起各种政府信息公开行政诉讼的目的，无非就是利用各种途径和行政机关缠斗，这多数是他们面对超级强大的公权力时为维护自己合法权益的一种无可奈何的选择。目前我国存在对行政机关约束较少的现实情况，根本不存在公权力和相对人接近或本身平等的内外部条件，若再将其从公行政放入私法领域，那就是放任公权力对行政相对人的肆意侵犯。所以，从这一角度看，只要是为了公行政，行政机关与相对人签订的协议原则上就属于公法的范围，似乎更为适宜。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定，为了公共利益和行政管理目标，行政机关在法定职责范围内与行政相对人所签订的具有行政法上权利和义务关系的协议为行政协议。这个定义除“必须在法定的职权范围内”明显把行政协议的识别标准和协议的合法要件混为一谈外，专门提到了“行政法上的权利和义务”。行政法上的权利和义务如何判断？首先看其目的是否是为公行政，其次看是否行使行政职权和履行行政职责。如果行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，在行使行政职权和履行行政职责过程中，不管是不是在法定范围之内，与相对人达成的协议内容，都是行政法上的权利义务，所涉协议均为行政协议。如果出于公行政的目的，在行使行政职权和履行行政职责过程中，与相对人达成的协议，不一定属于行政协议，还要加一个“行政法上的权利和义务”这一要件，这等于增加了一个条件。这意味着，为了公行政目的且行使行政职权和履行行政职责，达成的还可能是民商合同。如在司法实践中，在征收集体土地时，地方政府未经国务院或者省级政府征地批复，逐个与相关农民达成征收协议，完成集体土地征收，或者在征收国有土地上房屋时未经法定征收程序与房屋所有人逐一签订协议。这些协议到底属于行政协议还是民事协议，有人认为属于民事合同，因为相关行为没有集体土地征收批文和没有国有土地上房屋征收决定，在这些程序都没有启动的情况下，不具有行政法上的权利和义务，不属于行政协议。为了旧城改造和公共项目的，其目的是公行政目的没有任何问题，也在政府的职权和职责范围之内，如果还要求签订协议具有行政法上的权利和义务，否则就界定为民商合同，那将导致集体土地和国有土地上房屋的征收制度全部虚化，与征补行政协议作为征收补偿行为的替代协议的初衷背道而驰。

所以别小看一个概念对一个制度的引导意义。行政协议的本质是“以私法方式来实现公共行政”，只有充分认识到这一点才能从根本上找到认识和解构行政协议的路径。在这同时对以下问题进行说明：一是这里所讲的“私法手段”或者“私法方式”，指的是合意或者协商一致，而不是所谓的民事性。行政协议是没有民事性的，从目的角度来看，其是为了公行政。所以，行政协议不存在民事性，它只是协商性或者合意性，表示行政机关和行政相对人就某一公行政内容意思表示一致。二是合意和协商一致并不意味着行政机关和相对人的地位平等。有人认为，行政协议既然协商一致，采用私法手段达成公行政目的，证明行政机关和行政相对人的关系具有“平等性”。这个说法也是不正确的。举个不恰当的例子，父母与未成年子女之间可以对某件事达成意思一致，但并不是说父母与未成年子女之间有平等性，因为父母基于强势地位可以随时反悔。如果把这个比喻放到行政机关和行政相对人也是这样，达成意思表示一致并不一定要地位平等（也许可能是对等或者合作关系），地位平等只是说让这个意思表示的内容可能会向着更为公平公正、权利义务更加一致的角度去发展。因此，要正确理解所谓行政协议中的意思表示一致，行政协议中行政机关和行政相对人具有像民事合同主体的平等地位是不恰当的，达成协议本身并不是地位平等的必然结果。三是公行政的目的和协商一致的手段也说明了行政协议内容的另一个很重要的特点：同时具有主客观内容。公行政的目的说明行政协议具有客观内容，因为它必须是为了行政管理和公共服务目标。但由于其采取的手段是协商的手段，其比一般的行政行为也具有更多的主观内容。行政协议有主观内容也有客观内容，主观内容和客观内容并存，是行政协议区别于一般行政行为的重要因素，这也是为什么行政协议在研究和司法实务中难以掌握的重要原因。